陳 寧

（上海交通大學 凱原法學院，上海200030）

不安抗辯權行使條件探析

陳 寧

（上海交通大學 凱原法學院，上海200030）

不安抗辯權作為合同交易過程中保障合同順利進行以及維護當事人權利的重要途徑，在實踐中的適用非常普遍。但在適用過程中，因為立法的相對簡潔以及實踐中案情的多樣復雜化，導致不安抗辯權的運用出現(xiàn)多種問題，集中體現(xiàn)在對其行使條件的判斷上。而通過對眾多實踐案例的觀察可以總結得出——一些諸如行業(yè)標準、合同目的、時間截點等未在法律條文中明文顯現(xiàn)的因素則可以為案情的清晰判斷提供有力的評判依據(jù)，從而使得復雜的案件獲得恰當?shù)慕鉀Q。

不安抗辯權；行使條件；完善建議

就立法而言，我國《合同法》第68條就不安抗辯權的適用情形進行了列舉；就司法實踐而言，因為不同類型的合同可能涉及不同的具體情況，籠統(tǒng)模糊的定義在進行細節(jié)判斷的時候就顯得毫無作用，而恰恰是這些細小環(huán)節(jié)的認定將決定案件的最終判決。以海南天閣制冷工程有限公司與?？诒６悈^(qū)際中藥業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛案①該案涉及案件案號：海南省海口市中級人民法院（2008）海中法民二初字第84號民事判決；海南省高級人民法院（2010）瓊民一終字第6號民事判決；海南省?？谑旋埲A區(qū)人民法院（2010）龍民一初字第361號民事判決；海南省高級人民法院（2012）瓊民再終字第2號判決；海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?013）海中法民再終字第14號判決。為例，整個案件歷經(jīng)多次判決，曠日持久，而核心問題就在于天閣公司的不安抗辯權是否成立這一焦點上。

一、基本現(xiàn)狀

縱觀整個不安抗辯權的行使過程，問題主要集中在行使條件的判斷。而本文的研究目的即通過對現(xiàn)有立法及司法狀況的觀察，對不安抗辯權的適用完善進行探析。

結合具體的案件來看，對于不安抗辯權的行使條件的研究過程具有兩個突出特征：一是多樣化，因為不安抗辯權是《合同法》規(guī)定的適用于各種合同類型的一種抗辯權，因而結合不同的合同類型，不同的具體情形及合同所涉及的行業(yè)特征等等就會產生各式各樣的情況，使得案件相應的判斷標準也可能呈現(xiàn)出復雜多樣的狀態(tài)；二是時間性要求突出，時間點在不安抗辯權成立與否的界上等起到?jīng)Q定性作用，而在現(xiàn)有立法中，對于時間點的規(guī)定依然是個盲區(qū)，并且結合不同的案情，標的物、客觀環(huán)境等具體因素的不同很大程度上也決定了時間點確定的困難性。

二、有關不安抗辯權行使條件的分析

根據(jù)《合同法》第68條的規(guī)定，不安抗辯權的行使只需要滿足以下幾個條件：一是由先履行一方提出；二是不安抗辯理由屬于法律規(guī)定的四種情形；三是有確切依據(jù)證明符合法律規(guī)定的不安抗辯情形的成立。但結合具體案例來看，不安抗辯權的正確適用還需要考慮以下問題。

（一）不安事由的界定

法定的不安抗辯事由主要包括：（1）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（3）喪失商業(yè)信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。以上四類情況，在實際案件中，除了第二類存在明顯的行為表征而易于判斷外，其他三項因為法律解釋的復雜性與不確定性，均易使人處于模棱兩可的狀態(tài)。因此，在司法實踐中，就急需要具體的標準來衡量這些因素，而通過對該類案件的分析總結，可以從中歸納出以下兩個基本判斷因素。

1.行業(yè)標準

以前文所述海南天閣制冷工程有限公司與海口保稅區(qū)際中藥業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛案為例，再審法院認為“就其與交通銀行海南省分行之間的貸款糾紛判決生效后，仍然沒有償還銀行債務，被原審法院就其土地使用權及地上建筑物依法強制執(zhí)行并已經(jīng)公告進入拍賣程序。因此，天閣公司面臨工程款不能獲得支付的風險已成為現(xiàn)實”②引自判決書：海南省高級人民法院（2012）瓊民再終字第2號判決。而判定天閣公司中止履行并進一步要求解除合同屬于行使不安抗辯權的正當行為?？梢姡鳛橹圃炱髽I(yè)的際中公司，失去廠房已經(jīng)喪失了生產制造的基本條件，根本無法繼續(xù)經(jīng)營，即“經(jīng)營狀況嚴重惡化”。

又例如海南省建筑工程總公司與海南寶勝置業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案①案號：海南省高級人民法院（2011）瓊民一終字第26號。。經(jīng)法院審理認為，“寶勝公司已經(jīng)按合同約定扣留海建公司工程結算款的3%，作為工程保修金②中華人民共和國建設部、財政部于2005年1月12日頒布實施的《建設工程質量保證金管理暫行辦法》第2條“本辦法所稱建設工程質量保證金（即保修金，以下簡稱保證金）是指發(fā)包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。”，故海建公司已經(jīng)為工程質量問題提供了相應擔保。按實際司法造價鑒定結果，該保修金足以支付有關質量問題的實際修復費用，因此不存在海建公司不能履行保修義務的可能。因此，寶勝公司不安抗辯權的主張不能成立，不能因此阻卻其逾期支付工程結算款的違約責任”。因此，在建設工程承包合同中，依據(jù)建筑行業(yè)的相關規(guī)定可以判定是否具備履行債務的能力。

以上兩個案例主要體現(xiàn)了制造業(yè)及建筑業(yè)的行業(yè)標準，而在中國銀行股份有限公司烏魯木齊市北京路支行與封思源借款合同糾紛上訴案③案號：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院（2012）烏中民二終字第202號。中，則體現(xiàn)了銀行辦理房貸事項的行業(yè)規(guī)定。此案經(jīng)法院審理后認為，“中行支行有權利也有義務要求辦理他項權證，一方面，此為中行支行債權的擔保；另一方面，此亦為對封思源物權的保障。故本院認定中行支行就涉案合同的履行不當，封思源就此行使不安抗辯權符合法律規(guī)定”。由此可見，在房貸案件中，不安事由主要體現(xiàn)為依法需要辦理的權證是否已經(jīng)辦理以提供給當事人充分的權益保障。

綜合上述幾個案例來看，每個行業(yè)都有其具體的規(guī)定，因而，在判斷是否經(jīng)營狀況已經(jīng)嚴重惡化，或是否存在其他可能造成債務履行能力喪失情形時，應當結合其行業(yè)內的特殊規(guī)定，或者根據(jù)行業(yè)的基本特征來進行判斷。例如，最高人民法院印發(fā)《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的通知（法發(fā)〔2009〕40號）規(guī)定，“一般的營業(yè)性單位，當其營業(yè)執(zhí)照被吊銷、注銷、撤銷，或是歇業(yè)、被有關部門責令整頓的情況下，則即可認定為喪失或可能喪失履約能力”。

2.合同目的

因案件雙方當事人簽訂合同往往具有一定的目的所在，故而能否使合同目的得以實現(xiàn)也是判斷不安事由是否成立的要素之一。如合同目的難以實現(xiàn)，則應當可以作為先履行一方抗辯以維護自身利益的依據(jù)。以下文兩個案例為例。

在北京世紀春天房地產開發(fā)有限公司與孫小凡保證合同糾紛上訴案④案號：北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第18772號。關聯(lián)案件：北京世紀春天房地產開發(fā)有限公司與張棟保證合同糾紛上訴案，案號：（2011）二中民終字第18773號。中，法院經(jīng)審理認為“對于孫小凡提出的有關房屋質量、車位等與孫小凡的居住與生活質量密切相關的問題，世紀春天公司卻遲遲不予解決，這就使孫小凡對世紀春天公司的商業(yè)信譽產生了合理懷疑，由此造成孫小凡對于應支付的款項存在不安心理，孫小凡在世紀春天公司未將問題解決之前，中止履行付款義務理由正當”。在該案中，當事人購買房屋的主要目的是為了居住生活，但房屋出現(xiàn)嚴重的質量問題，導致居住這一基本目的不能實現(xiàn)，使得先履行方對該合約的履行存在不安事由，故引用不安抗辯權作為依據(jù)并無不當。而在另一起案件——湖南某某電器有限公司訴李某某房屋租賃合同糾紛案⑤案號：長沙市芙蓉區(qū)人民法院（2009）芙民初字第2756號。中，法院經(jīng)審理認為“李某某是在房屋產權人華明置業(yè)明確否定房屋轉租關系，某某公司無法獲得房屋產權人對轉租關系的認可，導致李某某開設賓館的合同目的無法實現(xiàn)……李某某依法行使不安抗辯權的停交租金的行為應依法受到法律的保護，不屬于違約，不應承擔違約責任”。本案中，當事人李某某的合同目的是開設賓館，而華明置業(yè)否定其承租權并要求解除與某某公司的租賃關系的行為使得其目的無法實現(xiàn)，故而該合同目的即是衡量某某公司已不具備繼續(xù)履行合同能力的因素。以上兩起案件充分證明了合同目的在判斷不安事由是否成立方面的作用。但仍需注意的是，合同目的往往對應的是合同的主給付義務，如受到影響的只是從給付義務，則在一定程度上無法對合同目的造成根本性的損害，因此也就不能夠使得不安事由正當成立。以北京浩源同創(chuàng)智能科技有限責任公司與河南省信息化發(fā)展有限公司買賣合同糾紛案⑥案號：河南省鄭州市中級人民法院（2012）鄭民四終字第1326號。為例，法院經(jīng)審理認為“北京浩源公司提供了貨物，河南信息化公司驗收合格并投入使用，北京浩源公司已履行了主合同義務，河南信息化公司僅以北京浩源公司未履行合同附隨義務，拒絕履行其支付貨款的主合同義務，其行為不當，其行使不安抗辯權的理由不能成立，故其辯解意見不予采納”。由此可見，雖然相關附隨義務是法律規(guī)定必須履行的⑦例如按照我國的相關法律規(guī)定，應當有報關手續(xù)和相應的檢測合格文件，這樣才不致于逃避海關監(jiān)管，同時，也使使用產品的用戶對產品質量予以放心，并且在該設備所用工程驗收過程中，報關單也是不可缺少的重要報驗資料。，但不必然構成對合同目的實現(xiàn)與否的本質性判斷因素，也就無法成為證明不安事由成立的依據(jù)。故，合同目的這一衡量因素的運用首先要考慮所使用的理由是否能夠構成對合同目的的根本性損害，然后才能以此作為不安抗辯中不安事由成立的依據(jù)。

（二）不安事由出現(xiàn)時間對不安抗辯權成立與否的影響

《合同法》第68條并未明文規(guī)定不安事由出現(xiàn)的時間對不安抗辯權的成立有無影響，因而實踐中不同的判案人員不同的理解就產生了完全不同的幾種觀點。

第一種觀點認為，只有在合同訂立以后發(fā)生財產狀況惡化的情況才可以適用不安抗辯權。若訂約時財產已顯著減少，無論當事人是否知道，都不得援用不安抗辯權，而只得援用民法關于因錯誤、欺詐等原因而發(fā)生的民事行為的規(guī)定，通過請求撤銷民事行為等其他途徑獲得救濟［1］。而從外國立法例來看，也多有國家采用此規(guī)定。例如《德國民法典》第321條明確規(guī)定，“根據(jù)雙務合同負有先行給付義務的人，如果另一方當事人的財產于訂立之后明顯減少，致有妨礙對待給付請求權的行使之虞時……可以拒絕履行自己的給付”［2］。這種規(guī)定可以將不安抗辯權的適用條件限定到一定范圍之內，從而避免該權利的濫用以及與其他救濟途徑重疊造成的法律體系混亂。

第二種觀點認為，在合同訂立時已有不安事由出現(xiàn)也能夠適用不安抗辯權。以?？谑虚L流新區(qū)開發(fā)建設總公司與海南振海工程有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案①案號：海南省高級人民法院(2012)瓊民一終字第33號。為例，法院經(jīng)審理認定“當年承建的長流新區(qū)5＃道路及排水工程為全墊資工程……當時的發(fā)包方經(jīng)營狀況嚴重惡化，已經(jīng)沒有能力支付工程款”。故認定振海公司中止履行符合法律關于不安抗辯權的規(guī)定，應予支持。相對而言，這種觀點使得不安抗辯權的適用范圍擴大到最大，一方面更加有利于保障先履行方的利益，保護交易安全，使得先履行方天然地處于被動狀態(tài)的弱勢地位得到了有效的保障；另一方面，排除主觀因素的限制，而僅以客觀情況作為依據(jù)，不要求先履行方明知不安事由在合同訂立時已存在，極大地減輕了先履行方的證明責任，降低了維權的成本，因為經(jīng)營狀況等考量因素處于不斷的發(fā)展狀態(tài)，或者說是不穩(wěn)定的，如果苛求先履行方對經(jīng)營狀況等明晰，則要求過高，無法有效保障先履行方的利益，而這也將使不安抗辯權制度失去價值。此外，還可能存在后履行方基于自己的欺詐或是意思錯誤先履行方已知而提出抗辯的情況，如限定先履行方明知情況下不能適用不安抗辯權進行抗辯，則可能有保護惡意欺詐人之嫌。

但以上兩種觀點都相對極端，使得不安抗辯權的援用或是處于極度限制范圍內，或是處于濫用而帶來新風險的境地，因此第三種觀點認為，不安抗辯權可以在合同訂立時不安事由已出現(xiàn)的情況下使用，但必須排除先履行方明知的情況。以廣東易高旅游發(fā)展有限公司與吳哲等房屋買賣合同糾紛上訴案②案號：廣州省廣州市中級人民法院（2011）穗中法民五終字第982號。例，法院經(jīng)審理認為“涉案房屋在簽訂合同時處于抵押的狀態(tài)，被上訴人對此情況是完全明知的”，故而，法院并未支持吳哲等人以不安抗辯為由中止支付的行為。由此可見，排除明知情況具有合理性，因為這是當事人自甘冒險，法律不應當保護這種僥幸行為，否則會進一步擴大交易風險。毋庸置疑，這樣折中的處理有多重有利之處。其一，有利于保護善意當事人的合法利益。當在合同訂立時如已存在喪失或可能喪失履行債務能力的情況下，而后履行方的行為又不足以構成欺詐或重大誤解導致不能夠行使撤銷權時，先履行方可以通過主張不安抗辯權維護自己的權益［3］。其二，有利于促進交易。與主張撤銷權不同，行使不安抗辯權主要通過中止履行的方式來維護先履行一方當事人的利益，從而使得合同有繼續(xù)履行的可能性，推動交易，符合民法的基本原則?；蛟S正是因為如此，不少外國立法均采用這種規(guī)定，例如《奧地利民法》第1052條規(guī)定：“必須先為給付之當事人，如因他方財產狀況惡化，致有不能給付之虞，而此項情況于定約時，非因過失而不知時，得于他方對其相對給付提出保證前，暫緩給付”［4］。

（三）不安抗辯的提出時間對該權利成立與否的影響

因法律尚未明確規(guī)定，以先履行方履行期限為界，不安抗辯的提出在界限之前或之后提出對抗辯成立與否的影響并不確定。有觀點認為，只有履行期限屆滿才可以以不安抗辯權為由拒絕給付，即中止履行。因為合同生效后、履行期屆滿前，雖然債務已經(jīng)發(fā)生，但是給付義務尚未發(fā)生，或者說債權人的請求權尚未發(fā)生?？罐q權在性質上乃是對抗請求權行使的權利，既然對方在履行期屆滿前尚未取得請求權，不安抗辯也就無法發(fā)揮作用。而履行期限屆滿之前的中止屬于其當然的權利［5］。但是，這種觀點忽視了請求權的基本含義——請求權并不是只有在另一方提出訴訟或者明確的主張等“外在”的意思表示時才成立，而是雙方在訂立合同時，一方向另一方做出負擔一項給付義務的承諾時就業(yè)已成立。即這個概念不僅表示一個特定人針對他人的特定請求可以通過訴訟來主張和執(zhí)行，而且也表示一種客觀的（實體法）上的權利，并且它首先體現(xiàn)出來的是其實體法的地位［6］。因而，不安抗辯權所抵御的請求權自合同生效時就自動產生，不安抗辯的可援用范圍既包括先履行方期限屆滿，也包括期限未滿之時。

三、不安抗辯權運用的完善建議

綜上，因為我國《合同法》的不安抗辯權規(guī)定是在大陸法系傳統(tǒng)概念上的再造，其理論的成熟度以及實踐的操作價值仍然值得討論，而完善我國現(xiàn)有立法體系下的不安抗辯權制度主要可以從以下兩個方面展開。

（一）立法建議

總體來說，立法方面的完善目的是使得不安抗辯權在合同法體系內處于一個恰當?shù)奈恢?，能夠充分發(fā)揮其作用的同時又不與其他相關制度造成適用的混亂。并且，在具體的適用上，提供更加豐富而翔實的細節(jié)標準，使這一制度的操作更加明朗化，從而避免濫用。

一是明晰典型有名合同的特殊判斷標準：一方面各行業(yè)存在互不相同的特殊性，另一方面合同約定的目的也不盡相同。因而，最佳的規(guī)范方式是——根據(jù)有名合同的分類，大致上為每一類型的合同，或者是相近類型的合同設定相應的判斷標準。例如，制造業(yè)以廠房、資金、材料為生產要素，故生產要素作為核心就可以設定為生產、加工、建筑等類型合同的基本判斷標準；而經(jīng)營性、服務性合同，則可以經(jīng)營許可證等資質作為標準；而買賣交易類，則可以根據(jù)標的物的特性來決定……從而使得判斷的標準更加具體化、明晰化。二是明確相關時間標準：現(xiàn)有立法的另外一個弊病就是在時間限定上的模糊。如果完全仿照美國《統(tǒng)一商法典》來設定一定的時間則顯得立法呆板，不符合實際情況，而如果不加規(guī)定又會造成模糊不清帶來的司法實踐的疑難問題。比較合理的方法是——仿訴訟法，設定一個法定的合理期限，但是可以約定或從相關領域的特殊要求，也就是以民法原則意思自治為優(yōu)先，領域特殊規(guī)定為輔助，法律一般規(guī)定為補充，從而形成一個較為完整的判定體系。

（二）實踐操作建議

考慮到立法的穩(wěn)定性，短時間內立法上做出的完善是有限的，因而絕大多數(shù)改進需要從司法實踐入手。

第一，考量各合同類型的具體情況：在《合同法》分則當中一共存在著十五種不同類型的有名合同，以及未列入分則當中其他數(shù)不勝數(shù)的非典型性合同，意味著不安抗辯權制度在實際援用過程中不可避免地出現(xiàn)各種判斷的疑難問題。故而，在司法人員進行案件分析判斷時，應當盡可能地結合實際情況，考慮各種合同情況的特殊性，從而避免處理的僵化以及不合理。

第二，對文本進行擴大解釋：從前文案例可得，并非所有的不安抗辯事由可以用《合同法》第68條中所列的四項來概括，但是如果不斷地增設抗辯事由，一方面有違法律的穩(wěn)定性，另一方面，因為法律的制定總是根據(jù)實際情況的反映，如果單純依靠機械地增加判斷事由，其效果永遠滯后于司法實踐的需要，導致不可避免地出現(xiàn)鉆法律漏洞或者是得不到應有的法律救濟的現(xiàn)象。因此，綜合考慮，不如將第四項“可能或者有可能喪失履行債務能力”進行擴大解釋，以囊括各種情況。

第三，時間期限的妥善設定：關于合理期限的判定，因為法律本身規(guī)定的模糊性，很大程度上就需要司法人員在判斷案件時自行理解，而如何使得期限的設定合理化，符合“合理期限”的要求，就應當考慮多方面的因素。綜合上文來看，相關的方面包括標的物的特殊性、交易的現(xiàn)狀、行業(yè)規(guī)范等等。同時在民法意思自治的原則下，應當鼓勵當事人雙方在訂立合同時，盡可能將相關期限約定完備，以減小可能存在的風險。

四、結語

綜上所述，基于不安抗辯權制度在司法實踐中有著非常普遍的適用價值，對于該制度運用的相關問題就需要做出細致的分析和解決。在立法層面短時間無法解決的各項問題上，就需要通過司法實踐的努力，來對此進行完善。而在這個完善的過程中，所探索的方向應當是規(guī)則與靈活性相并存的，即在對不安事由等的判定上，應當采用一些規(guī)范性因素來考量，使得判定結果盡可能地不失偏頗。而在時間期限等問題上，則應當以意思自治為主導，充分給予當事人約定自由。而完善不安抗辯權制度，不論是對于保護當事人利益，降低交易風險，還是對于促進交易，推動經(jīng)濟發(fā)展，都有著不可估量的作用。

［1］王利明.合同法新問題研究［M］.北京：中國社會科學出版社，2011：447.

［2］陳衛(wèi)佐.德國民法典（第三版）［M］.北京：法律出版社，2010：120.

［3］郭玉坤.不安抗辯權制度的不安事由探究［J］.法學雜志，2009，（9）.

［4］周友軍，楊垠紅.奧地利民法典［M］.北京:清華大學出版社，2013：167.

［5］葛云松.不安抗辯權的效力與適用范圍［J］.法律科學，2003，（1）.

［6］［德］卡爾·拉倫茨.德國民法通論（上冊）［M］.王曉曄，等，譯.北京:法律出版社，2013：322-324.

［責任編輯：劉曉慧］

Analysis of Using Condition of the Unsafe Right of Defense

CHENNing

The unsaferight of defense is a very important way to keep the contract go smoothly and protect the parties at the same time in a trading activity, and it is very common to be used in practice.Since the article of law is quite simple,and the cases are so complicated, there are so many problems when using it,most of which are focused on the judgement of using condition. By staying these cases, it can be summarized that some items, like occupation standard, goal of thecontract as well as time point,can help to provide meaningful reasons,thus making the complex cases settled reasonably.

the unsafe right of defense;using condition;suggestion

DF418

A

1008-7966（2013）06-0082-04

2013-10-10

陳寧（1989-），女，浙江安吉人，2012級民商法學專業(yè)碩士研究生。