王騫宇

（華東政法大學(xué)研究生教育院，上海200042）

蘇彥來

（哈爾濱市人民檢察院，哈爾濱 150090）

從外資征收補償標(biāo)準(zhǔn)看“赫爾三原則”

王騫宇

（華東政法大學(xué)研究生教育院，上海200042）

在國際投資中，東道國的征收一直是國際投資者最為擔(dān)心的問題。然而，征收或國有化又是部分國家經(jīng)濟發(fā)展計劃的重要部分，其中的矛盾引起了發(fā)達國家與發(fā)展中國家、資本輸出國和資本輸入國在這一領(lǐng)域的長期斗爭。目前，在征收的概念、征收的類型以及有關(guān)征收的補償標(biāo)準(zhǔn)這幾個方面存在著明顯的分歧。隨著經(jīng)濟實力日益增強，對外投資日益增多，中國已經(jīng)不再是單純的資本輸入型國家，已逐漸發(fā)展成資本輸出型國家，這樣的轉(zhuǎn)型模糊了中國在征收及其補償方面的立場。對外投資的增多不可避免帶來更多的投資風(fēng)險，原先堅持的發(fā)展中國家的補償立場將不利于中國實現(xiàn)投資強國的目標(biāo)，而中國是否應(yīng)該對以“赫爾三原則”為代表的西方補償理論敞開懷抱，同樣值得研究。

征收補償；赫爾三原則；國際投資

一、外資征收的概念及其歷史發(fā)展

征收或國有化指國家基于公共利益的需要對私人企業(yè)全部或部分資產(chǎn)實行征用，收歸國家所有[1]。國際法學(xué)會在1952年的會議上采取了如下定義：“國有化是通過立法行為和為了公共利益，將某種財產(chǎn)或私有權(quán)利轉(zhuǎn)移給國家，目的在于由國家利用或控制它們，或由國家將他們用于新的目的”[2]。而國有化與國家征收盡管性質(zhì)一致，但在范圍和程度上仍存在差別，具體而言，國有化比起個別征收而言，一般是大規(guī)模的，同時伴隨著國家社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的重大轉(zhuǎn)型，這也造成征收國在補償態(tài)度與補償能力上存在差異。美國學(xué)者弗蘭克·G·道森教授曾指出：“正如美國很多學(xué)者承認的那樣，國有化的內(nèi)涵決定了它的被征收者補償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)不同于一般的個別征收?！眹H實踐中，國有化的補償標(biāo)準(zhǔn)往往低于個別征收的標(biāo)準(zhǔn)[3]727,736。

征收或國有化在近代時期并不常見，它的頻繁和多樣是與世界各國社會經(jīng)濟的變革密不可分的。從19世紀(jì)中期至一戰(zhàn)前，隨著第二次工業(yè)革命的深入推進，各國工業(yè)化進程日益加快，運輸技術(shù)發(fā)展迅速，使世界各地更加緊密地聯(lián)系起來，推動了各國企業(yè)在全球范圍內(nèi)進行資源配置，促進了壟斷資本主義的形成并成為推動世界經(jīng)濟的核心力量。一方面，資本、技術(shù)、資源在全世界范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)，對外投資日益興盛。另一方面，當(dāng)時社會經(jīng)濟現(xiàn)狀將國家或政府限制在一個相對消極的角色上，僅僅是一個自由經(jīng)濟或私有財產(chǎn)的保護者。在這樣的背景下，政府并未將征收作為國家政策的重要內(nèi)容，對私有財產(chǎn)進行征收的情形極少出現(xiàn)，而當(dāng)時西方主張的補償理論也是以支持完全補償（full compensation）為主[4]。然而，到了 20世紀(jì) 30—40年代，蘇聯(lián)的社會主義經(jīng)濟模式取得長足發(fā)展，相反，西方經(jīng)濟出現(xiàn)“大蕭條”，這種反差導(dǎo)致了西方國家動搖了原先政府不干涉經(jīng)濟的立場，逐漸地主張國家直接介入或者參與國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展和國際經(jīng)濟發(fā)展。

二戰(zhàn)后，民族國家的興起，追求民族獨立和民族發(fā)展的呼聲，促使他們改變原先由宗主國控制的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)。由此，亞非拉以及東歐國家開始以捍衛(wèi)經(jīng)濟主權(quán)為依據(jù)，在政府立法或相關(guān)政策的主導(dǎo)下，對大批外資進行征收或國有化的運動。例如，1917年起，墨西哥政府根據(jù)憲法規(guī)定，對外國投資者持有的墨西哥土地和自然資源進行國有化。保加利亞、捷克斯洛伐克、匈牙利、波蘭等國走上了發(fā)展社會主義經(jīng)濟的道路，它們制定相關(guān)法律，對外國人和本國人的一切私有財產(chǎn)進行了征收或國有化。由此，許多國家逐步接受征收或國有化作為經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的主要方式和維護經(jīng)濟主權(quán)的重要手段。而征收或國有化次數(shù)的增多，也使它成為國際投資者最為擔(dān)心的風(fēng)險之一。

實踐的新發(fā)展也推動了國際投資法理論的豐富，各國學(xué)者對征收的正當(dāng)性、補償標(biāo)準(zhǔn)的問題展開了激烈的爭論。并逐步分為兩個陣營，一方是資本輸出國，另一方是資本輸入國。在長期的理論與國際實踐交鋒中，雙方形成了共識。世界大多數(shù)國家接受一國根據(jù)主權(quán)享有征收權(quán)，并應(yīng)當(dāng)給外資征收的受害人以適當(dāng)補償。這一觀點最終在1962年聯(lián)合國第17屆大會通過的《關(guān)于天然資源之永久主權(quán)宣言》中得到確立，并在隨后的國際實踐中被廣泛引用，成為國際習(xí)慣法①《關(guān)于自然資源之永久主權(quán)宣言》，是聯(lián)合國大會第1803號決議，在大會宣布的第4項明確規(guī)定：“采取國有化、征收或征用措施，應(yīng)當(dāng)以公用事業(yè)、社會安全或國家利益等理由或原因作為根據(jù)，這些事業(yè)、安全或利益被公認為比較純粹的國內(nèi)外個人的利益或私家的利益重要得多。在此類場合，采取上述措施以行駛其主權(quán)的國家應(yīng)當(dāng)按照本國現(xiàn)行法規(guī)以及國際法的規(guī)定，對業(yè)主給予適當(dāng)?shù)馁r償。在賠償問題發(fā)生爭執(zhí)時，應(yīng)當(dāng)盡量提交采取上訴措施國家的國內(nèi)司法裁判。但主權(quán)國家及其他當(dāng)事人如另有協(xié)議，則應(yīng)通過仲裁或國際審判解決爭端”。這條通過外交宣言的形式明確了國家可以根據(jù)國家利益或社會利益的需要，可以進行國有化，征收或征用和征收國應(yīng)當(dāng)給予業(yè)主適當(dāng)?shù)难a償?shù)牧?。而在隨后的國際仲裁實踐中，第1803號決議被經(jīng)常作為處理征收或國有化的依據(jù)，例如，1977年德士古海外石油公司訴利比亞政府案（TexacoOverseasPetroleum Co.V.Libya）和1982年的科威特訴美國獨立石油公司案（Kuwaitv.Am inoil）。。

然而，兩方在補償標(biāo)準(zhǔn)上存在巨大分歧，資本輸入國認為，適當(dāng)補償（“appropriatecompensation”）應(yīng)該是部分補償，至少不是充分補償。而資本輸出國大多堅持適當(dāng)補償是充分補償或全部補償，美國駐聯(lián)合國代表曾發(fā)表聲明表示：“適當(dāng)補償在國際法語境下應(yīng)當(dāng)解釋為及時、充足、有效的補償”[5]。這種爭端延續(xù)至今，如前文所述，在19世紀(jì)，充分補償理論廣為接受是源于當(dāng)時跨國企業(yè)發(fā)展的需要，亦可以說，是滿足跨國企業(yè)鼓勵資本、資源在全世界范圍內(nèi)不受限地流轉(zhuǎn)需要。而在20世紀(jì)30年代以后，充分補償理論受到質(zhì)疑，國際實踐中主張適當(dāng)補償理論，這反映出在國際投資中的國家利益變得日益重要，各國日益看重自身的經(jīng)濟主權(quán)。對于征收或國有化采取不同態(tài)度和立場，或許取決于各國在鼓勵本國跨國企業(yè)發(fā)展和維護自身經(jīng)濟主權(quán)之間的權(quán)衡。資本輸出國一般采取鼓勵本國跨國企業(yè)發(fā)展的態(tài)度，正如美國在補償標(biāo)準(zhǔn)上一直堅持“及時、充分、有效”的“赫爾三原則”。

二、赫爾三原則的概念及其國際實踐

赫爾三原則是1938年由美國國務(wù)卿赫爾就墨西哥征收美國石油公司財產(chǎn)這一問題回復(fù)墨西哥外長時候提出的，赫爾主張：“無論依據(jù)法律還是衡平規(guī)則，沒有政府能夠基于任何目的有權(quán)對私有財產(chǎn)進行征收，除非堅持及時、充分、有效的補償標(biāo)準(zhǔn)”。其主張核心在于：就國有化或征收補償而言，必須堅持“及時、充分、有效的”標(biāo)準(zhǔn)。其中“及時”具體表現(xiàn)為：盡可能迅速（asquicklyaspossible）或者在合理期間內(nèi)（a reasonabletime）；而“充分”具體表現(xiàn)為：對所造成的傷害進行充分補償（makefullreparation fortheinjuriesdonebyit），或者返還征收財產(chǎn)的全部價值（equalthevalueofthepropertytaken），或者返還正常的市場價值（thefairmarketvalue）；而“有效”具體表現(xiàn)在兩個方面：一方面，要求是“硬通貨”或者世界性貨幣，另一方面，要求這些補償能夠自由地流轉(zhuǎn)出征收國。

盡管這一標(biāo)準(zhǔn)目前未被國際社會普遍接受，但這一標(biāo)準(zhǔn)得到了大多數(shù)資本輸出國的普遍認可，并將這一標(biāo)準(zhǔn)具體運用于國際實踐中。資本輸出國試圖通過大量的國際實踐推動這一原則成為國際習(xí)慣。例如，美國在北美自由貿(mào)易協(xié)議（NAFTA）的第1110條和雙邊投資保護協(xié)定第6條（2004 ModelBit）明確把“及時、充分、有效”作為補償標(biāo)準(zhǔn)。加拿大在該國簽署的雙邊投資保護協(xié)定第6條明確了這一標(biāo)準(zhǔn)。英國在與瑞士簽訂的雙邊投資保護協(xié)議中也明確了這一標(biāo)準(zhǔn)，另外，澳大利亞在該國簽訂的大部分雙邊保護協(xié)定中堅持這一補償標(biāo)準(zhǔn)。甚至，在埃及與泰國兩個發(fā)展中國家于2000年簽訂的雙邊投資保護協(xié)議也確定了“及時、充分、有效”的補償標(biāo)準(zhǔn)[6]。

不可否認，“赫爾三原則”已經(jīng)是資本輸出國普遍接受的征收或國有化的補償標(biāo)準(zhǔn)。為何這一標(biāo)準(zhǔn)能受到資本輸出國的青睞？甚至在傳統(tǒng)的資本輸入國也會愿意接納這一標(biāo)準(zhǔn)，如墨西哥加入北美自由貿(mào)易區(qū)，埃及與泰國簽訂的雙邊投資保護協(xié)定明確了“及時、充分、有效”的標(biāo)準(zhǔn)。那么中國作為一個發(fā)展中的資本輸出大國，是否有必要接受這一標(biāo)準(zhǔn)呢？筆者認為，在解決這一問題的關(guān)鍵是認清這一標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)。這一標(biāo)準(zhǔn)被廣為接受的原因具體體現(xiàn)在以下兩個方面：

首先，“及時、充分、有效”的標(biāo)準(zhǔn)是資本輸出國多年海外投資應(yīng)對風(fēng)險的經(jīng)驗總結(jié)，針對性強，保護力度大。結(jié)合多年的海外投資經(jīng)驗，資本輸出國發(fā)現(xiàn)征收國經(jīng)常在征收后不進行補償，或者承諾補償之后的補償資金遠低于財產(chǎn)的價值。例如，1942年美墨之間就墨西哥對其境內(nèi)美國石油公司財產(chǎn)進行征收補償達成協(xié)議，墨西哥的賠償金額不到財產(chǎn)價值的1/10，英國與墨西哥之間達成的協(xié)議，所獲賠償金額也不到財產(chǎn)價值的一半[7]727,741。而美國在1960年與羅馬尼亞就該國對境內(nèi)美國資產(chǎn)進行國有化達成的補償協(xié)議來看，美國只獲得財產(chǎn)價值1/4的補償[8]。從賠償金額上看投資方損失無疑是慘重的，而資本輸出國提出了“充分”標(biāo)準(zhǔn)就不難理解了，即希望補償能夠與征收產(chǎn)品的價值相符，或等于征收前的正常市場價值?！凹皶r”與“有效”的賠償標(biāo)準(zhǔn)的提出也是基于投資補償中具體不利情況。在實踐中，某些國家對外資征收進行補償時，提出以本國國債或國有企業(yè)債券進行償還，這無疑于減損了被征收者的補償水平，因為債券是一種浮動金融產(chǎn)品，容易受到該國經(jīng)濟形勢和貨幣價值等方面的影響，若該國債券無法在國際社會上流轉(zhuǎn)，也將減損對被征收者的再投資能力。而且債券時間一般持續(xù)幾年，甚至十幾年，這對于補償效果也產(chǎn)生了不小的影響。由此看出，根據(jù)補償實踐所提出的“及時、充分、有效”的標(biāo)準(zhǔn)很有針對性，其實質(zhì)就是對補償過程中出現(xiàn)的對被征收者種種不利情形提出的高標(biāo)準(zhǔn)保護，從這一標(biāo)準(zhǔn)的具體規(guī)則來看，這一原則不僅明確了征收國的保護義務(wù)，同時對補償?shù)馁|(zhì)量也提出了很高的要求，因此受到海外投資者以及資本輸出國的青睞。

其次，“及時、充分、有效”的標(biāo)準(zhǔn)能最大限度地保證資本輸出國的國家利益。資本輸出國多為發(fā)達國家，跨國公司是推動這些國家經(jīng)濟發(fā)展的主要力量，為了增加國家利益，它們需要保障跨國公司有能力在全球范圍內(nèi)進行資源配置。作為一種能為跨國公司提供很好保障的標(biāo)準(zhǔn)自然也受到了資本輸出國的青睞。從國際政治的角度，這種國際投資的高標(biāo)準(zhǔn)保護是發(fā)達國家維持當(dāng)前世界經(jīng)濟格局的一種手段，即使所簽訂的雙邊投資保護協(xié)定對兩方都苛以高標(biāo)準(zhǔn)補償標(biāo)準(zhǔn)，但發(fā)達國家相對于發(fā)展中國家而言，具有更強的經(jīng)濟能力加以應(yīng)對，相反，發(fā)展中國家因此背上了沉重的經(jīng)濟負擔(dān)。例如，根據(jù)美國2004Modelbit第6條的規(guī)定，補償必須及時且是自由流通的貨幣，這對發(fā)展中國家的外匯儲備和外匯收支平衡都是嚴(yán)峻的考驗。而在對外投資能力上，發(fā)達國家在這方面實力遠勝于發(fā)展中國家，因此發(fā)達國家能從對外投資中獲得更大的收益。這種高保護水平、更自由的投資環(huán)境是資本輸出國所期待的。也是發(fā)達國家維持當(dāng)前的國際經(jīng)濟格局所期待的。

不難發(fā)現(xiàn)，赫爾原則被資本輸出國廣為接受一方面是標(biāo)準(zhǔn)自身能提供充分高質(zhì)量的補償，另一方面是符合資本輸出國的國家利益和國家戰(zhàn)略的。

三、中國的態(tài)度及應(yīng)對之策

從赫爾三原則的本質(zhì)來看，對于它的接受關(guān)鍵是因為保障投資的需求和國家利益與國家戰(zhàn)略的訴求。因此，決定中國是否應(yīng)該接受這一原則的前提是考察中國的具體國情。伴隨著改革開放的深入發(fā)展，中國經(jīng)濟取得了巨大進步，經(jīng)濟總量已居于世界第二。中國一直保持著資本輸入大國地位?！?012年世界投資報告》顯示，中國吸引外國直接投資穩(wěn)居世界第二。同時，中國積極地進行資本輸出。在2011年，中國吸引外國直接投資再創(chuàng)歷史新高，達到1240億美元，對外直接投資雖有所下降，但也達到650億美元[9]。根據(jù)《2011年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》的數(shù)據(jù)顯示，截至2011年底，中國對外直接投資累計凈額（存量）已突破4 000億美元，位居全球第13位[10]?？梢哉f，中國既是一個資本輸入大國，又是資本輸出大國。

但這樣的雙重身份也給中國制定投資政策帶來困境。作為一個資本輸入國，其目標(biāo)就是在妥善地維護本國經(jīng)濟主權(quán)的背景下鼓勵外商投資，設(shè)立投資門檻和保留征收方式是必要手段。而作為一個資本輸出國，則希望能夠最大限度地降低投資門檻，并希望東道國給予充分的保障。這兩種利益的博弈，使得中國在締結(jié)雙邊投資保護協(xié)議的過程中對采取何種保護標(biāo)準(zhǔn)難以取舍。誠然，一味堅持原先“合理賠償”的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不利于中國對外投資的保障，因為中國對外投資多集中在發(fā)展中國家，根據(jù)《2011年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》的數(shù)據(jù)，中國對外投資存量的89%是對發(fā)展中國家的投資，且大多投資項目有關(guān)自然資源的開發(fā)，征收或國有化的風(fēng)險比較高。例如，阿根廷在2012年突然對該國最大的石油公司YPF進行國有化，影響了中國的收購計劃。同時，中國在發(fā)達國家的投資也存在國有化的風(fēng)險，最新一個事例就是中國平安收購的福德集團的股份被比利時政府強制國有化了。不難想象，中國在不斷加大對外投資的情況下，國有化的風(fēng)險也會日益增多，尋求更高補償標(biāo)準(zhǔn)來保障投資的需求日益凸顯，可以說中國有需要“及時、充分、有效”的理由。

而要讓中國接受這一標(biāo)準(zhǔn)，還需要考察這一標(biāo)準(zhǔn)是否符合中國的國家利益和國家戰(zhàn)略。中國仍是一個發(fā)展中國家，推動國家經(jīng)濟的發(fā)展是國家當(dāng)前的主要任務(wù)，而中國當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展的模式依然是以加大國內(nèi)投資為主要動力。外國資本輸入仍是保證中國經(jīng)濟繼續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵，資本輸入國依舊是第一位的身份，在維護經(jīng)濟主權(quán)的前提下改善投資環(huán)境，仍然最符合當(dāng)前我國的國家利益。在這樣的背景下，忽略中國第一位的身份，而片面地鼓勵對外投資的發(fā)展是與國家戰(zhàn)略相違背的。但我們應(yīng)該認清，當(dāng)前的經(jīng)濟模式對中國經(jīng)濟的帶動作用日益削弱，中國依靠這套經(jīng)濟模式產(chǎn)生的巨大貿(mào)易順差和高額外匯儲備，招致世界很多國家的不滿，要求中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的呼聲日益高漲。這些都推動著中國經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型，而對外投資將很有可能成為拉動中國經(jīng)濟發(fā)展的新動力。在這樣情況下，中國是否應(yīng)該接受“及時、充分、有效”這樣的高水平的補償標(biāo)準(zhǔn)呢？答案是謹(jǐn)慎的，筆者認為，應(yīng)根據(jù)中國投資水平發(fā)展的情況，分步驟地接受這一標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前中國外匯監(jiān)管機制逐漸放寬，外匯儲備充足，已經(jīng)具備了及時支付可流通貨幣作為補償?shù)目陀^條件，能夠達到“及時”和“有效”的標(biāo)準(zhǔn)。相反，“充分”這一標(biāo)準(zhǔn)的國際實踐表明，“充分”補償可以包括預(yù)期利潤等推測性損失。且結(jié)合相關(guān)投資保護協(xié)議對“間接征收”的寬泛規(guī)定。對于目前仍以資本輸入為主的中國而言，負擔(dān)仍然沉重，不宜全盤接受。只有在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的深入推進，對外投資成為拉動經(jīng)濟發(fā)展最核心力量的情況下，才具備接受“充分”標(biāo)準(zhǔn)的可能性。正如，2012年中國和加拿大兩國簽訂的雙邊投資保護協(xié)議所規(guī)定的，明確排除了“加拿大2004BIT范本”中所列舉的“充分”（adequate）補償標(biāo)準(zhǔn)，延續(xù)了發(fā)展中國家一貫的主張，即不認可發(fā)達國家主張的“充分”補償，僅在有效和及時的基礎(chǔ)上給予被征收企業(yè)以補償[11]。

四、結(jié)語

征收或國有化是外國投資者最為擔(dān)心的風(fēng)險之一。這一風(fēng)險在近代并不常見，然而隨著社會經(jīng)濟的變革，政府在經(jīng)濟發(fā)展中作用的凸顯，它們將征收或國有化作為國家經(jīng)濟發(fā)展的一個重要方式，此后，征收或國有化才真正成為國際投資領(lǐng)域一種主要風(fēng)險，豐富了國際投資法實踐，各國對征收正當(dāng)性和補償標(biāo)準(zhǔn)進行了長期的爭論，盡管在征收正當(dāng)性和征收應(yīng)當(dāng)給予補償?shù)膯栴}上達成了共識，但在補償標(biāo)準(zhǔn)上仍分歧嚴(yán)重。而資本輸出國基于維護補償水平和國家利益的目的堅持“赫爾三原則”這一高水平的補償標(biāo)準(zhǔn)。但這一標(biāo)準(zhǔn)遭到廣大資本輸入國的抵制。當(dāng)前中國具備資本輸入國與資本輸出國的雙重身份。因而原先單純作為資本輸入國的補償立場已經(jīng)不合時宜，但我們不應(yīng)忽略當(dāng)前中國仍以資本輸入國為其第一位身份，從而不能全盤接受“赫爾三原則”的補償標(biāo)準(zhǔn)。筆者認為，中國在對具體國情和對外投資能力的發(fā)展水平做出準(zhǔn)確判斷的前提下，分步驟地接受其中的三個標(biāo)準(zhǔn)，目前我們有能力接受“及時”和“有效”，但“充分”對于中國而言風(fēng)險依然很大。只有當(dāng)對外投資成為中國經(jīng)濟發(fā)展的主要動力時，且對外投資能力發(fā)展到較高的水平時，才具備接受“充分”的可行性。中加雙邊投資保護協(xié)議對補償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定是一個有益的實踐。

［1］曾華群.外資征收及其補償標(biāo)準(zhǔn)：歷史的分野與現(xiàn)實的挑戰(zhàn)［C］//陳安.國際經(jīng)濟法學(xué)刊.北京:北京大學(xué)出版社，2006：39.

［2］余勁松.國際投資法（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007：286.

［3］Frank G.Dawson,Burns H.Weston，Prompt.Adequate and Effective［J］.Auniversalstandard of compensation.30Fordham L.Rev.1961-1962.

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［9］2012年世界投資報告 ［DB/OL］.［2013-8-10］.http：//www.unctad-docs.org/UNCTAD-W IR 2012-Overvie w-cn.pdf.

［10］中華人民共和國商務(wù)部.2011年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報［M］.北京：中國統(tǒng)計出版社，2012：12.

［11］陳安，谷婀娜.“南北矛盾視角”應(yīng)當(dāng)“擯棄”嗎？——聚焦中加“2012BIT”［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2013，（2）.

［責(zé)任編輯：王蘭娟］

當(dāng)前基層民事檢察工作存在的問題和對策——基于新民事訴訟法運行視角的考察

蘇彥來

（哈爾濱市人民檢察院，哈爾濱 150090）

摘要：新民事訴訟法施行以來，基層民事檢察工作陷入了工作數(shù)量縮減、工作重心轉(zhuǎn)移、監(jiān)督力度減弱、工作難度加大、制度空白較多的困境。多重因素導(dǎo)致了目前基層民事檢察工作的困境。梳理法律空白、出臺辦案規(guī)則，完善相關(guān)制度、減少案外制約，尊重司法規(guī)律、轉(zhuǎn)變監(jiān)督理念是突圍基層民事檢察工作面臨困境的應(yīng)對之策。

關(guān)鍵詞：民事檢察監(jiān)督；基層；民事訴訟法

2012年民事訴訟法修改的一個重要方面就是民事檢察監(jiān)督制度的完善和強化。本次修法對基層民事檢察工作①本文的“基層民事檢察工作”系指基層檢察院和分市院的民事檢察工作。的影響可以概括為“新生的可能性，死亡的現(xiàn)實性”。說其新生，是從長遠來看，為民事檢察工作的發(fā)展提供了制度空間，但這僅是一種可能性；說其死亡，是從現(xiàn)實來看，這次修法改變了原有的工作格局，基層民事檢察工作出現(xiàn)萎縮，甚至停頓。因此，有必要對當(dāng)前的基層民事檢察工作進行梳理，分析原因，研究對策，以盡快縮短基層民事檢察工作面臨的這一過渡期、磨合期、適應(yīng)期。

一、基層民事檢察工作面臨的主要問題

（一）基層院工作數(shù)量縮減

本次民事訴訟法修改以前，基層民事檢察的核心工作是辦理抗訴案件，區(qū)別是基層院、分市院以一審裁判為監(jiān)督重點；分市院、省級院二審抗訴案件多一些。從各地實踐來看，一審抗訴案件占50%左右，有的省達到80%以上。民事訴訟法修改以后，檢法之間確立了“法院糾錯在先、檢察監(jiān)督在后”的監(jiān)督模式，檢察機關(guān)內(nèi)部實行的是“同級監(jiān)督在先、上級監(jiān)督在后，二審裁判監(jiān)督為主、一審裁判監(jiān)督為輔”的法律政策[1]。這樣，基層院提請抗訴和再審檢察建議案件寥寥無幾，與修法之前相比，基層院工作量大為減少。

（二）分市院工作重心轉(zhuǎn)移

無論以一審案件為主，還是以二審案件為主，分市院的主要工作是辦案。本次民事訴訟法修改確立了“法院糾錯先行，檢察監(jiān)督斷后”的順位模式，由于檢察機關(guān)控申部門近年來已經(jīng)被接訪息訴折磨得不堪重負，又缺少熟悉民商法律的專業(yè)人員，因此實踐中多是由民行部門和控申部門聯(lián)合接待，并以民行部門為主。這樣，接待申訴成了分市院今年以來最主要的工作。而且，從趨勢上看，今后一個時期，接待申訴、息訴息訪將會取代辦案成為分市院民行檢察的中心工作。

（三）兩級院監(jiān)督力度減弱

本次修改規(guī)定了對審判人員違法行為的監(jiān)督以及對執(zhí)行活動的監(jiān)督，但因為這兩項監(jiān)督工作缺少配套實施細則，尚未全面開展。目前的民事檢察工作仍然集中在對生效判決、裁定、調(diào)解書的監(jiān)督上。因為高檢院的定期案件情況通報僅涉及抗訴案件和再審檢察建議案件兩項指標(biāo)，省級院必然要注重辦案數(shù)量，但由于自身人力不足，只能將辦案指標(biāo)重點放在再審檢察建議案件上。這樣，基層院和分市院目前的文書監(jiān)督主要是采取再審檢察建議的方式，其遠不如抗訴，整體監(jiān)督力度也減弱。

（四）兩級院工作難度加大

一是這些年來除抗訴外，其余民事檢察監(jiān)督工作始終處于探索之中，基層檢察機關(guān)完成考評任務(wù)依賴于法院的配合及協(xié)調(diào)，從而導(dǎo)致了“監(jiān)督者依賴被監(jiān)督者”的尷尬局面。盡管如此，畢竟形成了某種穩(wěn)定的“監(jiān)督模式”。而修改后，原有的“監(jiān)督模式”被打破，新的“監(jiān)督模式”正處于形成過程中，加大了工作難度。二是作為目前基層民事檢察工作主要任務(wù)的再審檢察建議，以法院采納為考評標(biāo)準(zhǔn)，與原來的抗訴相比，完成考評任務(wù)的難度更大。三是新民事訴訟法施行后，尤其是剛開始這段時期，到檢察機關(guān)申訴的往往是多年的上訪積案，符合檢察監(jiān)督條件的案件寥寥可數(shù)，大部分是瑕疵案件?；鶎訖z察機關(guān)面臨著大量的接待任務(wù)，釋法說理、息訴息訪、維護裁判的工作難度明顯增大[2]。

（五）操作性制度空白較多

民事訴訟法修改對許多問題尚不明確，制約了當(dāng)前工作的開展。這些問題主要有：對生效結(jié)案文書（包括調(diào)解書）申請檢察監(jiān)督是否有時效限制；再審檢察建議的效力如何；抗訴或提請抗訴案件不必然經(jīng)過檢委會，而再審檢察建議要經(jīng)過檢委會，如何解釋和協(xié)調(diào)；有的法院對當(dāng)事人申請再審不出具受理通知書等法律文書，如何適用第209條①指《民事訴訟法》第209條，本文除特別標(biāo)明外，所有法條皆指民事訴訟法的法條。第一款第（二）項；人民法院對再審檢察建議未予采納，檢察機關(guān)能否繼續(xù)提請?zhí)岢隹乖V，此時的抗訴是依職權(quán)還是依申請，如何理解第209條第二款“當(dāng)事人不得再次向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴”；案外人能否申請檢察監(jiān)督，如何與第56條第三人撤銷之訴、第227條案外人異議程序相協(xié)調(diào)；審判人員違法行為監(jiān)督、執(zhí)行監(jiān)督、調(diào)查核實等制度的范圍、對象、條件、程序、方式、效力、保障等。

二、基層民事檢察工作困境的原因分析

（一）法律修改因素

已有制度的改變、新制度的確立，產(chǎn)生的連鎖反應(yīng)往往是多方面的。本次修改明確了“法院糾錯在先、檢察監(jiān)督在后”的制度安排，亦即3+1模式，當(dāng)事人要走完法院的一審二審申請再審或再審程序后，才能到檢察機關(guān)申請監(jiān)督。這一制度安排一方面極大地減少了一審案件的抗訴，導(dǎo)致基層院提請抗訴案件、分市院提出抗訴案件同步減少；同時當(dāng)事人希望窮盡所有的救濟程序，因此會抓住檢察監(jiān)督這一最后的“救命稻草”，導(dǎo)致向分市院申訴案件數(shù)量大幅增加。

（二）制度設(shè)計因素

修改后的民訴法，文書監(jiān)督可以采用再審檢察建議的方式，但這一監(jiān)督制度并不完善。一是再審檢察建議與抗訴的監(jiān)督事由都是第200條規(guī)定的情形，雖然在理論上可以以“錯誤程度”區(qū)分適用，但在實踐中并不容易確定一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人尤其是上訪人根本不接受“程度說”標(biāo)準(zhǔn)。二是再審檢察建議在檢察機關(guān)內(nèi)部需要經(jīng)檢察委員會通過，需要向上級檢察機關(guān)備案。在檢委會成員多數(shù)為“刑事思維”業(yè)務(wù)背景、再審檢察建議監(jiān)督的裁判文書“錯誤程度較輕”雙重因素影響下，再審檢察建議通過檢委會的難度明顯增加。三是再審檢察建議的效力弱于抗訴。法律規(guī)定，抗訴必然引起再審，而再審檢察建議，能否啟動再審程序不確定。

（三）操作細則因素

民事訴訟法修改后將檢察機關(guān)的監(jiān)督擴大到整個訴訟過程，并明確了對執(zhí)行活動的監(jiān)督，但尚缺乏具體的操作性規(guī)定。從訴訟的一般過程來看，檢察監(jiān)督可以分為審判監(jiān)督、文書監(jiān)督和執(zhí)行監(jiān)督。其中，文書監(jiān)督制度基本成型。審判活動分為三類：第一類是能由生效裁判文書所固定所反映的審判活動，對這類審判活動的監(jiān)督是通過文書監(jiān)督來實現(xiàn)的；第二類是審判人員的違法行為（不包括違反人民法院內(nèi)部管理規(guī)定的行為）；第三類是除前兩者外的其他審判活動，比如違反有關(guān)內(nèi)請、審核規(guī)定的行為。民訴法第208條第三款規(guī)定的對“審判人員的違法行為”的監(jiān)督，僅是審判監(jiān)督的一部分②從理論上來說，審判監(jiān)督包括對審判人員違法行為的監(jiān)督，審判人員違法行為監(jiān)督的法律依據(jù)是第208條第三款，而對除此之外的審判監(jiān)督民事訴訟法尚無具體規(guī)定，只能依據(jù)第14條的原則規(guī)定，具體還有待于理論和實踐的發(fā)展。。審判人員的違法行為監(jiān)督和執(zhí)行監(jiān)督實行同級監(jiān)督，主要由基層院承擔(dān)，由于缺乏具體的操作性規(guī)定，工作尚未展開，導(dǎo)致基層院工作量大幅度減少。

（四）案外制約因素

信訪和考評兩個非法律非案件因素對基層民事檢察工作的影響非常大。信訪因素的影響主要體現(xiàn)在兩個方面。一是影響受審分離制度的落實。二是息訴息訪任務(wù)繁重。另一個制約因素是考評。它是指揮棒，是基層法律實踐中干什么、怎么干、干多少的最直接的決定因素。對于基層檢察機關(guān)來說，不出問題（涉檢信訪）、完成任務(wù)（考評指標(biāo)）是全部工作的最終標(biāo)準(zhǔn)。省級院下發(fā)的考評方案不規(guī)定或少規(guī)定抗訴任務(wù)，多規(guī)定再審檢察建議指標(biāo)，加之再審檢察建議制度本身的不足，導(dǎo)致基層民事檢察整體監(jiān)督力量減弱，辦案數(shù)量減少。

（五）人員保障因素

職能的增加，需要相應(yīng)數(shù)量的人員保障?？厣瓴块T缺少民商事方面的專業(yè)人員，這也是其要求民行部門接待民事申訴的主要理由，影響了受審分離規(guī)定的落實，也導(dǎo)致了民行部門需要將大部分精力放在接待上。很多基層院民行部門只有一名科長，外帶一名書記員，有的還是臨時聘用的，個別人員多的也都是“老弱病殘”，“精兵強將”是不會安排在民行部門的。以往辦理提請抗訴案件是“在家辦案”，加上主管副檢察長，還能形成一個形式上的“合議”。但若今后辦理審判人員違法行為案件、執(zhí)行監(jiān)督案件，現(xiàn)有人員力量顯然不足。

三、基層民事檢察工作困境的應(yīng)對之策

（一）梳理法律空白，出臺辦案規(guī)則

制定一部高質(zhì)量的民事檢察辦案規(guī)則是民事檢察工作當(dāng)前最緊迫的核心任務(wù)。其中，下列問題應(yīng)該予以明確：

1.申請時效問題。此處的申請時效僅指文書監(jiān)督的申請時效，亦即當(dāng)事人欲根據(jù)第209條規(guī)定申請檢察監(jiān)督應(yīng)該多長期限內(nèi)提出申請。以往的司法實踐，民事訴訟法雖然沒有規(guī)定抗訴的時效，但在最高人民法院的審判工作座談紀(jì)要③《全國審判監(jiān)督工作座談會關(guān)于當(dāng)前審判監(jiān)督工作若干問題的紀(jì)要》(法[2001]161號)：14.……原審案件當(dāng)事人在原審裁判生效二年內(nèi)無正當(dāng)理由，未向人民法院或人民檢察院提出申訴的案件，人民檢察院提出抗訴的，人民法院不予受理。和最高人民檢察院的個案批復(fù)中都有所規(guī)定。因此，與其以這些非常規(guī)方式規(guī)定，不如在辦案規(guī)則中規(guī)定，以增強其效力和透明度。

2.檢察建議效力和程序問題。雖然兩高會簽文件中對此有所規(guī)定，但會簽文件既不是法律，也不是司法解釋。此外，還要明確再審檢察建議和抗訴的相繼關(guān)系問題，以抗訴來強化再審檢察建議的效力。同時，關(guān)于檢察建議的程序也需要進一步研究，檢察建議在法院環(huán)節(jié)的程序也需要明確。既然檢察建議的發(fā)出需要檢委會通過，那么法院是否采納也應(yīng)經(jīng)過審委會決定。此外，檢察建議效力得以實現(xiàn)，還需要法院配合，消除制度上的障礙，如關(guān)于再審檢察建議的規(guī)定。

3.調(diào)查核實權(quán)問題。一是調(diào)查核實能否針對法官。從第210條的規(guī)定來看，不僅是沒有規(guī)定的問題，而是排除了對法官的調(diào)查核實。既然規(guī)定了對審判人員違法行為可以進行監(jiān)督，但卻排除了對法官的調(diào)查核實，顯然存在問題。二是調(diào)查核實權(quán)的強制力問題。被調(diào)查人員不配合調(diào)查，從刑事角度可能追究妨害公務(wù)罪、妨害作證罪、幫助毀滅偽造證據(jù)罪。但對于不構(gòu)成犯罪的情況如何處理，法律沒有規(guī)定。因此，辦案規(guī)則應(yīng)該明確調(diào)查核實權(quán)的保障措施。

4.審判監(jiān)督和執(zhí)行監(jiān)督問題。修改后的《民事訴訟法》第208條和第235條規(guī)定了人民檢察院有權(quán)對審判人員的違法行為和民事執(zhí)行活動實行法律監(jiān)督，但都缺乏具體規(guī)定。而且，對審判人員違法行為以外的審判活動的監(jiān)督，也應(yīng)該予以明確。因此，有必要在總結(jié)實踐探索經(jīng)驗、整合會簽文件內(nèi)容的基礎(chǔ)上，在即將出臺的民事檢察監(jiān)督規(guī)則中予以具體化，明確監(jiān)督范圍、監(jiān)督對象、監(jiān)督條件、監(jiān)督程序、監(jiān)督方式、監(jiān)督效力、監(jiān)督保障等基本內(nèi)容。

（二）完善相關(guān)制度，減少案外制約

由于最高檢對各省的案件情況通報關(guān)于民行部分僅反映抗訴和再審檢察建議情況，各省級院高度重視對抗訴和再審檢察建議的考評。新民事訴訟法施行后，一審抗訴進一步得到規(guī)范，省級院因辦案力量不足，對抗訴案件考評有所放松，轉(zhuǎn)而將再審檢察建議作為考核重點。因此，首先要調(diào)整最高檢的通報項目，全面反映民事檢察辦案工作。其次，省級院的考評目標(biāo)要明確，尤其要防止分市院將省級院確定的目標(biāo)全部分解給基層院。再次，考評程序要嚴(yán)密，有效防止作假。比如，基層院為了完成再審檢查建議任務(wù)，往往會求助法院，對于法院將要決定再審的案件，先由法院裁定駁回再審申請，然后讓當(dāng)事人到檢察機關(guān)申訴，檢察機關(guān)以再審檢察建議的方式監(jiān)督，法院啟動再審程序。法律運行如同演戲，增加司法成本，損害司法權(quán)威，加劇了基層民行檢察工作“監(jiān)督者依賴被監(jiān)督者”的程度。

關(guān)于涉檢上訪問題，首先要明確民事申訴案件和民事涉檢上訪案件的標(biāo)準(zhǔn)，以便確定到底應(yīng)該由控申部門處理還是由民行部門處理。其次，無論是哪種性質(zhì)的案件，都應(yīng)該制定相應(yīng)的終結(jié)程序。其中，對涉檢信訪案件還應(yīng)該建立有理訪和無理訪的甄別機制，確定不同的息訴息訪和責(zé)任追究制度。長期以來，檢察機關(guān)對上訪案件高度重視，往往以一票否決、離崗包案息訴息訪等方式處理信訪案件，使得工作人員談訪變色，嚴(yán)重影響了民事檢察辦案工作的正常開展。

（三）尊重司法規(guī)律，轉(zhuǎn)變監(jiān)督理念

長期以來，由于民事檢察工作的中心始終是抗訴工作，導(dǎo)致實踐中基層院無案子可辦，越往上案子越多，稱之為“倒三角”[3]。實際上，這種“倒三角”現(xiàn)象是符合訴訟規(guī)律、司法規(guī)律的。因為檢察機關(guān)的監(jiān)督是以法院的生效裁判為指向的，既然法律規(guī)定了兩審終審，終審裁判當(dāng)然會集中在中級法院和高級法院，而抗訴制度是上級監(jiān)督，所以案件集中在省級院和最高檢是正常的。既然省級院、最高檢案多人少的矛盾是司法規(guī)律運行的客觀結(jié)果，解決的辦法只能是增加辦案人員。對于法律制度的改變引起的這種必然變化，只能是“接招應(yīng)對”，而不能再試圖對制度本身打折扣。本次修改，將對審判人員違法行為和執(zhí)行活動的監(jiān)督確定為同級監(jiān)督，基層院無案可辦的狀況不復(fù)存在。隨著民事檢察工作的全面展開，各級檢察機關(guān)的職能和業(yè)務(wù)量將會趨于平衡。在這種情況下，各級檢察機關(guān)應(yīng)該各司其職，各負其責(zé)，發(fā)揮民事檢察監(jiān)督的合力，共同完成“對民事訴訟實行法律監(jiān)督”的任務(wù)。監(jiān)督效果從根本上來說取決于監(jiān)督權(quán)的大小、強弱。在司法公信力不高、司法不公頻發(fā)的形勢下，監(jiān)督就要用最有效的方式，最有力的武器。因此，要順應(yīng)司法規(guī)律，實現(xiàn)各種監(jiān)督方式效用的最大化。以不適合的考評指標(biāo)、法律政策等方式影響民事訴訟法確立的有關(guān)制度效用的發(fā)揮，必然會違背司法規(guī)律，最終損害的是民事檢察事業(yè)的健康發(fā)展。

參考文獻：

［1］嚴(yán)浩鋒.淺析基層檢察院如何做好民事行政檢察工作［J］.法制與社會，2012，（9）.

［2］王景琦.司法改革與民事檢察監(jiān)督芻議［J］.法學(xué)家，2000，（5）.

［3］黃旭東.民事抗訴制度的實用主義分析［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2003，（1）.

[責(zé)任編輯：王澤宇]

Abstract: Since the implementation of the new Civil Procedure Law of the People's Republic of China, the basic level civil prosecution,which is in a transition and adjustment period, have the difficulties in reducing of the number of jobs, the shift of the work focus and weakening oversee efforts and more gaps in the system.Many reasons caused the difficulties. Combing legal gaps, the introduction of handling rules, the improvement of relevant systems, the reduction of cons train ting on outside cases, the respect for judicial laws, and changing oversight philosophy are the countermeasures to break through difficulties that basic level civil prosecution is facing.

Keywords:Civil prosecution;The basic level;Civil Procedure Law

From the Stance of Compensation for Foreign Investment Expropriation:Hull Three Principles

WANGQian-yu

In international investment, on the one hand, expropriation imposed by the host country is the most concerned problem for international investors; However, on the other hand, expropriation or nationalization is an important part of economic development plan of some countries, which leads a long-term struggle in the field of international investment between developed and developing countries, capital-exporting countries and capital-importing countries. Currently, different countries have different understandings for the concept and, types, and compensation standards of the expropriation and compensation standards.With the growing of economic strength and increasing of foreign investment, China, which is no longer a capital input -oriented country, has gradually developed into a capital export-oriented country. This transition blurs China's position in expropriation and compensation. Inevitably, the increasing of foreign investment increasingly brings more investment risks inevitably,the former previous compensation standards insisted by developing countries will not be helpful for China to achieve the goal of becoming an investment powers, and it also deserves to study that whether China should fully accept western compensation theory with Hull three principles as its representative.

Compensation for Expropriation;Hull Three Principles; International Investment

The Current Difficulties and Countermeasures in Basic-Level Civil Prosecutive Jobs———A Research Based on the New Civil Procedure Law

SUYan-lai

DF964

A

1008-7966（2013）06-0125-04

2013-09-20

王騫宇（1988-），男，江西南昌人，2012級國際法學(xué)專業(yè)博士研究生。

中圖分類號：DF83

A文章編號：1008-7966（2013）06-0129-03

收稿日期：2013-07-15

作者簡介：蘇彥來（1973-），男，黑龍江雙城人，民行處檢察員。