國際投資條約仲裁發(fā)展與完善

□文/李 玲

（河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院 河北·石家莊）

一、國際投資條約仲裁的產(chǎn)生與發(fā)展

20世紀(jì)五六十年代，為了妥善解決東道國與投資者之間的投資爭議，國際社會開始嘗試將國際投資條約仲裁作為解決主權(quán)國家與外國投資者之間投資爭端的方式，1965年在世界銀行的推動(dòng)下，國際社會締結(jié)了《解決國家和他國國民之間投資爭議公約》（簡稱ICSID公約），同時(shí)依照公約設(shè)立了“解決投資爭議國際中心”（簡稱ICSID），作為負(fù)責(zé)處理外國投資者與東道國間投資爭端的常設(shè)專門機(jī)構(gòu)。ICSID排除政治干預(yù)和外交干涉，改善投資氣氛，有利于國際私人資本不斷流入發(fā)展中國家。ICSID公約體制主要以投資條約國際法為基礎(chǔ)、以私人直接提起投資條約仲裁案件為主體。ICSID規(guī)定投資者與東道國可以平等地發(fā)起ICSID條約投資爭端仲裁，可以平等地獲得ICSID公約提供的國際法保障下的裁決執(zhí)行。

國際投資條約仲裁在國際投資交往中越來越常見，它是一種公法裁判、行政法裁判。從國際投資爭端解決的歷史演變看，作為國際投資爭端解決方式中法律化程度最高的國際投資條約仲裁，是應(yīng)對投資者與東道國之間法律與權(quán)力地位的復(fù)雜現(xiàn)實(shí)困境的產(chǎn)物，尤其是逐步克服國際投資爭端傳統(tǒng)解決方式存在不足的結(jié)果。

（一）克服合同國際仲裁救濟(jì)不足的產(chǎn)物。在現(xiàn)代國際投資條約興起之前的習(xí)慣國際法時(shí)代，基于爭端發(fā)生后的仲裁協(xié)定或者通過爭端發(fā)生前的特許協(xié)議仲裁條款，通過設(shè)在東道國以外的仲裁機(jī)構(gòu)尤其臨時(shí)專設(shè)仲裁庭解決投資者與東道國之間投資爭端，是最普遍的國際投資爭端解決方式。合同國際仲裁在一定程度上解決了投資者與東道國之間的投資爭端，但其自身又存在著仲裁條款本身的效力、東道國對于仲裁程序的強(qiáng)行干預(yù)、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等局限。在東道國不合作的情況下，通過合同約定國際仲裁解決國際投資爭端的效力有所不足。而國際投資條約仲裁能夠使國際投資爭端的解決得以更加有效地實(shí)現(xiàn)國際化。

（二）克服東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)不足的產(chǎn)物。東道國對于投資者與東道國之間的投資爭端解決具有管轄權(quán)，外國投資者及其投資活動(dòng)應(yīng)該遵守東道國的法律法規(guī)。因此，除非東道國通過合同、法律、條約或者其他合法方式限制或者放棄了東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，否則一般應(yīng)該先用盡東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)手段。東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)具有便利的優(yōu)點(diǎn)，但是在許多國家司法體制不獨(dú)立、不透明、不公正，往往容易受到政治、商業(yè)與大眾等不正當(dāng)權(quán)力的干預(yù)，難以給外國投資者以公平、公正、有效的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。而國際投資條約仲裁能夠提供獨(dú)立于東道國的中立的投資爭端解決機(jī)制。

（三）母國外交保護(hù)救濟(jì)不足的產(chǎn)物。根據(jù)屬人管轄原則，投資者母國對海外投資者享有管轄權(quán)，保護(hù)國民的海外利益。在海外投資者與東道國發(fā)生投資爭端時(shí)，投資者可以請求母國對其提供外交保護(hù)，上升為母國與東道國之間的國際爭端。外交保護(hù)有許多限制:投資者必須用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，東道國的行為構(gòu)成國際不法行為等。外交保護(hù)更多考慮的是外交關(guān)系和國家利益而非投資者的利益，更多地受到政治考量的制約。而國際投資條約仲裁是由投資者自己提起的，沒有政治化因素的制約。

ICSID公約較好地平衡了投資者與東道國之間投資爭端解決的靈活性和法律化，而且獲得了絕大多數(shù)國家的普遍接受。國際投資條約仲裁是能夠平衡發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家利益的、各方自愿接受的解決投資者與東道國之間投資爭端的投資爭端仲裁機(jī)制，是最普遍、最有效的基本方式。一方面靈活的ICSID公約體制投資爭端當(dāng)事方提供了充分審慎選擇的自治空間；另一方面獨(dú)立公正的ICSID公約體制也為投資爭端的解決提供了一個(gè)強(qiáng)有力的、高度法律化的國際法體制。

二、國際投資條約仲裁存在的問題

（一）對投資者與東道國的權(quán)益保護(hù)失衡。雙邊投資條約簽訂的宗旨和目的是促進(jìn)和保護(hù)投資，以保護(hù)投資者的利益為核心，基本上沒有或者很少有關(guān)于東道國權(quán)益保護(hù)的內(nèi)容。在國際投資條約仲裁的發(fā)展與實(shí)踐中，有些仲裁庭過度強(qiáng)調(diào)保護(hù)投資者的利益，不注重保護(hù)東道國的利益，對東道國的主權(quán)構(gòu)成威脅，導(dǎo)致了投資者與東道國權(quán)益保護(hù)的失衡狀況，更加劇了投資者與東道國之間的投資矛盾與沖突。

（二）仲裁裁決缺乏一致性。近年來，國際投資條約仲裁裁決不一致，甚至互相矛盾，不同仲裁庭對同一條約同一規(guī)定得出不同的結(jié)論，不同仲裁庭對涉及相同事實(shí)的相關(guān)當(dāng)事人以及相似的投資權(quán)利的投資爭端得出不同的裁決，對投資者和東道國的預(yù)期性產(chǎn)生了不利的影響，增加了不確定性和不可預(yù)見性。

（三）仲裁規(guī)則解釋缺乏合法性。在國際投資條約中，規(guī)則的確定性和一致性是判斷合法性的主要指標(biāo)。目前，國際投資條約的內(nèi)容由不同仲裁庭解釋和適用，許多實(shí)質(zhì)相同或相似的條約在很大程度上并沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)相同或相似的解釋、適用和裁決，有時(shí)差別很大甚至完全相反，損害了投資條約的實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)范，損害了締約國和投資者的合理期待。

三、國際投資條約仲裁的完善

（一）平衡與協(xié)調(diào)投資者與東道國之間的權(quán)益保護(hù)關(guān)系。要合理平衡與協(xié)調(diào)投資者與東道國之間的權(quán)益保護(hù)關(guān)系，首先要在BIT模式下設(shè)置必要的國家安全例外條款和公共利益例外條款，在保護(hù)投資者利益時(shí)也為維護(hù)國家安全和公共利益預(yù)留一定的空間。仲裁庭在仲裁案件時(shí)，要保護(hù)投資者的利益，但不能損害東道國的國家安全與公共利益。

（二）防止或限制仲裁庭對BIT有關(guān)條款做擴(kuò)大性解釋。近年來，許多仲裁庭通過對BIT中的公平公正待遇條款、最惠國待遇條款、保護(hù)傘條款等的擴(kuò)大性解釋來過度保護(hù)投資者權(quán)益。要想做出公正公平的投資仲裁裁決，必須采取措施防止和限制仲裁庭對BIT的上述條款做擴(kuò)大性解釋。

（三）保證仲裁員裁決的公正性。在仲裁中，仲裁員的作用是最重要的，在投資條約仲裁中，涉及的不僅是當(dāng)事人的利益，還涉及東道國的公共利益，這就對仲裁員提出了更高的要求。仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)該要求仲裁員報(bào)告其與案件當(dāng)事人有關(guān)聯(lián)的信息，應(yīng)該要求仲裁員披露以前和當(dāng)時(shí)的有關(guān)信息，還應(yīng)當(dāng)要求仲裁員在仲裁期間持續(xù)地報(bào)告可能損害其獨(dú)立判斷的關(guān)系和情況，且應(yīng)該對仲裁員、特別是首席仲裁員的選擇與指定規(guī)定限制，對于涉及同一國家且事實(shí)與性質(zhì)相同的案件不應(yīng)指定相同的仲裁員來再次審理同類性質(zhì)的案件。

（四）提高國際投資條約仲裁的透明度。從民主原則的角度看，透明度和公眾參與是十分重要的問題，增強(qiáng)投資條約仲裁程序的透明度并允許公眾和非爭端締約方參與，既可以讓仲裁庭對所涉案件的信息有較全面的了解，而且對仲裁庭正確解釋和適用法律也有所幫助。當(dāng)然，這種參與應(yīng)以不干涉爭端當(dāng)事方的正當(dāng)程序權(quán)利和盡量減少對仲裁程序正常進(jìn)行的妨礙為原則。

（五）設(shè)置國際投資爭端上訴機(jī)制。國際仲裁通常是“一裁終裁”，裁決具有終局效力。然而，由于各種原因，仲裁裁決也可能發(fā)生錯(cuò)誤，包括事實(shí)審理錯(cuò)誤、法律適用錯(cuò)誤等，從而會對當(dāng)事人產(chǎn)生不公正的結(jié)果。在現(xiàn)行ICSID仲裁體制中，雖然規(guī)定了五種可以提起撤銷的情況，但是依據(jù)這幾種理由申請撤銷是很困難的，這就有必要在程序上建立一個(gè)常設(shè)的國際投資爭端上訴機(jī)構(gòu)，作為國際投資條約仲裁的矯正機(jī)制，糾正仲裁裁決的錯(cuò)誤。

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[4]余勁松.國際投資條約仲裁中投資者與東道國權(quán)益保護(hù)平衡問題研究.當(dāng)代法學(xué)，2011.3.