林 燕

（南潯區(qū)人民法院，浙江 湖州313000）

一、公民代理制度的存廢之爭

我國真正意義上的公民訴訟代理制度是伴隨著清末律師制度的確立而出現(xiàn)的，當(dāng)時并未實行強制律師代理制度，這為公民代理制度的萌發(fā)和生存留下了空間。新中國成立前的革命戰(zhàn)爭年代，公民代理的發(fā)展極其有限。新中國成立后，1954 年《法院組織法》第一次將公民代理寫進(jìn)了法律，規(guī)定“被告人可由人民團(tuán)體介紹的或者經(jīng)人民法院許可的公民為其辯護(hù)”。新中國成立后我國的立法傳統(tǒng)和司法實踐對于公民代理訴訟態(tài)度一直較為寬松，近二十年公民代理訴訟的情況更為普遍。［1］（P34）隨著社會的發(fā)展和訴訟觀念的轉(zhuǎn)變，案件數(shù)量激增，加之律師隊伍發(fā)展的滯后，使得公民訴訟代理獲得了空前發(fā)展。但公民代理制度發(fā)展過程中存在的問題引起了各界關(guān)注。長期以來，圍繞職業(yè)公民代理訴訟，眾說紛紜，主要有禁止論、贊成論和相對限制論。一是禁止論觀點。此觀點認(rèn)為，法律服務(wù)特別是訴訟代理與當(dāng)事人的人身、財產(chǎn)、自由、民主等重要權(quán)利密切相關(guān)，需要高度的專業(yè)性，不懂法律的人一旦行使了代理權(quán)，極容易出現(xiàn)不懂訴訟程序、難以把握案件爭點、無法理清法律關(guān)系、舉證不能、無法與法官溝通等劣勢，使得當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到有力維護(hù)。而且，部分公民收取高額代理費，已然成為職業(yè)代理人。公民代理的職業(yè)化嚴(yán)重擾亂了法律服務(wù)市場的正常秩序，影響了律師行業(yè)的發(fā)展。二是贊成論觀點。此觀點認(rèn)為，我國法律職業(yè)服務(wù)還比較有限，公民代理在彌補當(dāng)事人訴訟能力不足的同時，補充了市場需要?，F(xiàn)代民主社會強調(diào)公民參與的廣度和深度，公民代理正契合了這一民主要求的內(nèi)涵，訴訟的民主化已經(jīng)成為評判訴訟制度先進(jìn)與否的標(biāo)準(zhǔn)之一。普通公民根據(jù)他人委托，成為代理人并參與訴訟理所當(dāng)然，且公民代理人的地位應(yīng)當(dāng)與律師代理平等。三是相對限制論觀點。此觀點認(rèn)為，現(xiàn)行法律規(guī)定和司法環(huán)境決定了公民代理訴訟存在的合理性、必要性，絕不能因為一些不好的公民代理行為而否定整個公民代理制度。［2］就目前來說，公民代理制度本身是好的，只是因制度設(shè)計的欠缺和實踐的走樣而受人詬病。為了讓公民代理在今后相當(dāng)長時間內(nèi)發(fā)揮積極作用而不是擾亂代理市場秩序，我們應(yīng)該根據(jù)實際需要，對公民代理予以規(guī)制，適當(dāng)縮小公民代理范圍，使其獲得良性發(fā)展。

二、新民訴法對公民代理制度的規(guī)定

公民代理立足于我國現(xiàn)實的社會條件，在很長的歷史時期和廣博的地理范圍內(nèi)發(fā)揮了突出的優(yōu)勢。這種優(yōu)勢目前在中國西部特別是農(nóng)村等偏遠(yuǎn)地區(qū)尤為突出，分布在鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的律師匱乏，當(dāng)事人委托一名律師代理訴訟就有難度，這時就可委托自己的親朋好友或見多識廣的朋友幫自己打官司，這樣當(dāng)事人在面對訴訟時不再勢單力薄。在人民法庭的案件代理中，接近1／3的是公民代理訴訟。熟人公民代理人一般不收取費用，即便當(dāng)事人事后送一些錢物也只是為了表示感謝，并非作為代理工作的酬勞。即使有些公民代理人暗中與當(dāng)事人商定收取一定的代理費，但其收費標(biāo)準(zhǔn)比律師的收費標(biāo)準(zhǔn)低，當(dāng)事人的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)也小。再者，申請法律援助的標(biāo)準(zhǔn)較嚴(yán)格，這使得聘請律師的經(jīng)濟條件和申請法律援助的經(jīng)濟條件未能相對接。大量當(dāng)事人便徘徊在兩者邊緣，公民代理制度的存在使他們能夠?qū)崿F(xiàn)委托訴訟代理人的權(quán)利。公民代理制度并非是一種新生制度，近些年來，由于職業(yè)公民代理人的增多，公民代理問題越來越受到關(guān)注。依照法律規(guī)定，公民代理只能收取為提供服務(wù)實際發(fā)生的差旅等合法費用，不能收取案件代理費，公民代理應(yīng)當(dāng)是一種無償幫助，但該規(guī)定因缺乏具體的監(jiān)管舉措而形同虛設(shè)。實踐中，法院難以取得足夠證據(jù)證明公民代理是否為有償，一批“渾水摸魚”者濫竽充數(shù)到公民代理行列且獲得了法院的默許。一些公民代理人由于缺乏基本的法律素養(yǎng)和職業(yè)道德意識，為了私利，他們在代理業(yè)務(wù)中往往請客送禮，腐蝕司法工作人員，以期達(dá)到非法目的，敗壞了法律服務(wù)業(yè)的形象。在法律服務(wù)業(yè)內(nèi)部，還存在著壓價受理案件、同行相互抵毀、挖別人法律顧問墻角、違法廣告等不正當(dāng)競爭的現(xiàn)象，這嚴(yán)重違反了法律服務(wù)市場的嚴(yán)格準(zhǔn)入制度，造成法律服務(wù)市場競爭的無序狀態(tài)，更是嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人的合法權(quán)益和法院的司法秩序。

2013年1月1日實施的新民訴法對訴訟代理人的范圍，從“律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會團(tuán)體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民”修改為：（1）律師、基層法律服務(wù)工作者；（2）當(dāng)事人的近親屬或者工作人員；（3）當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團(tuán)體推薦的公民?！鼻昂蟊容^，其間的變化有四點：一則對可以被委托為訴訟代理人的范圍予以列舉式規(guī)定；二則明確了基層法律服務(wù)工作者作為訴訟代理人的地位；三則完善了有關(guān)組織推薦訴訟代理人的規(guī)定；四則刪除了“其他經(jīng)人民法院許可的人”作為訴訟代理人的規(guī)定。

新民訴法對公民代理制度的修改，目的是通過對公民代理予以規(guī)制，堵住職業(yè)公民代理的渠道，矯正公民代理訴訟制度中最突出的問題。近些年來，大量法律專業(yè)的畢業(yè)生進(jìn)入律師隊伍，增強了提供法律服務(wù)的能力，且法律援助制度不斷擴大援助范圍，法律服務(wù)中的供需矛盾正在慢慢緩解。在這種情形下，新民訴法適時對公民代理作出的限定，是對公民代理制度發(fā)展的正確判斷。其中，新民訴法增加了“當(dāng)事人所在社區(qū)推薦的公民”，對公民代理進(jìn)行了規(guī)范，完善了有關(guān)組織推薦訴訟代理人的規(guī)定，一個當(dāng)事人所生活的社區(qū)，對當(dāng)事人周圍的情況比較熟悉，也比較了解哪些人有能力成為訴訟代理人，能對當(dāng)事人合法權(quán)益予以保障?？梢哉f，新民訴法增加社區(qū)推薦的公民，是對當(dāng)事人權(quán)益的最大保障。但是不管是社區(qū)推薦的，還是單位或者有關(guān)社會團(tuán)體推薦的，都需要當(dāng)事人自己同意，都需要當(dāng)事人自己簽訂委托協(xié)議。公民代理的最終目的就是為了當(dāng)事人更好的參加訴訟，維護(hù)合法權(quán)益，化解社會矛盾。

三、新民訴法下公民代理制度運行中的問題

新民訴法對于公民代理制度的進(jìn)一步修改，表明了法律對公民代理制度在現(xiàn)階段作用的肯定，它在彌補當(dāng)事人訴訟能力不足的同時，補充了市場需要，在法律實踐層面加強了公眾參與度，契合了公民社會的要求。但新民訴法實施以來，職業(yè)公民代理人尋找法律空子，想方設(shè)法在新民訴法下繼續(xù)生存，出現(xiàn)了如下問題：

一是，公民代理高額收費，擾亂法律服務(wù)市場。依附于公民代理的土壤，職業(yè)公民代理人已發(fā)展到一定數(shù)量，他們以盈利為目的在民間借貸、離婚等糾紛中不斷涌現(xiàn)。新民訴法沒有對公民代理收費問題作出規(guī)定。最高院在2010年9月對重慶高院《關(guān)于公民代理合同中給付報酬約定的效力問題的請示》答復(fù)“未經(jīng)司法行政機關(guān)批準(zhǔn)的公民個人與他人簽訂的有償法律服務(wù)合同，人民法院不予保護(hù)；但對于受托人為提供服務(wù)實際發(fā)生的差旅等合法費用，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求給予支持?！币蚨翊硎杖“讣碣M是違法的，是禁止的。職業(yè)公民代理經(jīng)常采用風(fēng)險收費，為了爭取更多的提成，公民代理人不愿在調(diào)解上讓步，造成法院調(diào)解難度增大，在審理時又教唆當(dāng)事人提出不合理要求，為問題的處理設(shè)置障礙；另外，由于公民代理人不熟悉法律程序，經(jīng)常會影響甚至干擾正常審判程序，擾亂法律服務(wù)市場。

二是，推薦程序不完善，隨意推薦現(xiàn)象嚴(yán)重。新民訴法規(guī)定“當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團(tuán)體推薦的公民”可以作為訴訟代理人，即規(guī)定了公民代理的推薦主體，但對被推薦公民的條件、推薦的具體形式卻未予明確。實踐中，部分職業(yè)公民代理人積極疏通與經(jīng)常代理案件地區(qū)村委會、居委會之間的關(guān)系，慫恿他們在其已經(jīng)擬定的推薦函上蓋上村（居）委會公章。對于當(dāng)事人所在社區(qū)或村委會不熟悉的，公民代理人則授意當(dāng)事人自己去蓋章。原本一個甄別、核實的推薦過程被硬生生地由一個隨意蓋章的行為而取代。更有甚者，一個原本不被村委會、居委會認(rèn)識的代理人也可以通過這種方式被推薦。村委會、居委會少了推薦的繁瑣事，也賣了代理人或當(dāng)事人一個人情，卻殊不知給被代理人和法律服務(wù)秩序帶來了潛在的傷害。

三是，缺乏必要審查，違法開具親屬關(guān)系和單位員工證明。新民訴法規(guī)定“當(dāng)事人的近親屬或者工作人員可以作為訴訟代理人”，為了騙取相關(guān)證明，公民代理人明知應(yīng)該到當(dāng)?shù)嘏沙鏊_具親屬關(guān)系證明，卻選擇到村委會、居委會，由他們來開具證明。因為缺乏相應(yīng)的具體操作規(guī)范，部分村委會、居委會開具證明時對當(dāng)事人親屬關(guān)系未作嚴(yán)格審查，部分公民代理人遂利用這一特點，慫恿當(dāng)事人出面騙取親屬關(guān)系證明而取得代理資格。還有些公民代理人通過關(guān)系，讓一些私營單位出具其為該單位員工的證明，進(jìn)而獲得被該單位推薦為公民代理人的資格。

四是，催生訴訟掮客，與律師分杯羹。因為職業(yè)公民代理人長期從事“法律職業(yè)”，形成了自己的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)及案源渠道，在不能出庭代理的情況下，將收取的代理費按約定比例支付給律師事務(wù)所或者法律服務(wù)所，讓律師或者法律服務(wù)所工作者出庭應(yīng)訴。也有部分職業(yè)公民代理人直接做“中介”，將案源介紹給法律服務(wù)所或律師事務(wù)所，收取一定的提成，成為訴訟掮客。

四、公民代理制度的完善

目前，中國還不具備推行強制律師代理的條件，公民代理制度在一定程度上確實有其存在的必要性，甚至從某些方面來看具有一定的優(yōu)勢。為了使公民代理制度更好地發(fā)揮其作用，應(yīng)在新民訴法對公民代理的規(guī)制下，從以下幾方面予以完善：

（一）實踐中的完善

第一，加強對當(dāng)事人的釋明告知。由于法律知識的專業(yè)性，群眾打官司分不清公民訴訟代理人與律師的區(qū)別，也很少會對其代理人的資質(zhì)進(jìn)行懷疑，于是有的人不具有律師資格，也打著律師的旗號，通過打官司賺錢，這其中也不乏糊弄和欺詐。因此，案件審理前，應(yīng)告知當(dāng)事人公民代理屬無償代理，且公民代理人因未取得任何法律職業(yè)資格，在法律知識和素養(yǎng)方面可能有所欠缺，應(yīng)當(dāng)預(yù)計到由其作為代理人所存在的風(fēng)險，從而積極引導(dǎo)當(dāng)事人選擇合法代理。對于符合法律規(guī)定的公民代理人，應(yīng)要求其在法官與當(dāng)事人面前，簽訂不收取代理費用承諾書。對于開庭前確屬經(jīng)濟困難符合援助條件的，應(yīng)告知其如何申請法律援助，滿足其對法律服務(wù)的需求。

第二，規(guī)范代理人身份核實制度。開庭前，應(yīng)加強對代理人的資格審查，要求出具代理人個人身份證，授權(quán)委托書，由公安機關(guān)、公證機關(guān)出具的和當(dāng)事人具有近親屬或監(jiān)護(hù)關(guān)系的證明，社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團(tuán)體的推薦材料，公安機關(guān)出具的無違法犯罪記錄證明等等。必要時還可要求提供代理人相應(yīng)學(xué)歷證明，以確保其具有充分的法律知識和辯論能力?？紤]到有些社區(qū)、單位有被慫恿開具虛假證明和推薦的可能，有時需通過電話核實，對于不符合代理資格的，不允許其出庭代理訴訟。

第三，建立公民代理人黑名單。對公民代理訴訟的，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浽靸?，詳?xì)登記公民代理人和被代理人的姓名、身份證明、代理案件號。對于一人代理多案或者多次帶案的情況應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格審查，對確屬以訴訟代理為常業(yè)、以牟取經(jīng)濟利益為目的、不具備法律基本知識的公民代理人，將之納入黑名單，不再認(rèn)可其訴訟代理人資格，并將其非法經(jīng)營情況通報司法行政部門。如發(fā)現(xiàn)律師以公民身份接受代理的，應(yīng)不予準(zhǔn)許，并告知其所在事務(wù)所，必要時發(fā)出司法建議，建議司法行政機關(guān)予以處罰。第四，提高社區(qū)開具證明、推薦的責(zé)任意識?？蓪爡^(qū)內(nèi)部分社區(qū)干部進(jìn)行必要法律知識的培訓(xùn)，一方面對開具推薦、證明的權(quán)限予以明確，一方面幫助社區(qū)干部提高甄別無良公民訴訟代理人的能力，加強審核力度。對個別被法院查實隨意開具推薦的社區(qū)，法院可以通過司法建議書的形式讓鎮(zhèn)、鄉(xiāng)的司法所督促其改正，對屢有發(fā)生的社區(qū)應(yīng)對相關(guān)干部予以批評教育甚至處分。

（二）亟待司法解釋予以明確

第一，明確社區(qū)推薦的公民代理人應(yīng)為本社區(qū)或者本鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的公民。新民訴法規(guī)定了當(dāng)事人所在社區(qū)有推薦公民代理人的權(quán)利，因此社區(qū)應(yīng)當(dāng)對所推薦的公民代理人知悉了解，并確認(rèn)其有一定法律知識，并有為當(dāng)事人維護(hù)合法權(quán)益的能力。如果一個不屬于該社區(qū)、甚至不屬于該鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人被社區(qū)推薦代理，難免會讓人產(chǎn)生疑問，這種推薦是基于什么考慮的，推薦的理由又是什么。實踐中出現(xiàn)一些外省的當(dāng)事人，其拿出所在社區(qū)的推薦，而被推薦的對象又是我們本地的公民，這在形式上符合要求，但代理人謀求經(jīng)濟利益的目的也昭然若揭。為避免這些隨意推薦或是被慫恿推薦現(xiàn)象的大量出現(xiàn)，司法解釋有必要明確社區(qū)所推薦的公民代理人必須是本社區(qū)或者本鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的公民。

第二，設(shè)定公民代理人應(yīng)具備的條件。新民訴法不可能很細(xì)致地規(guī)定公民代理人的條件，因此司法解釋有必要將公民代理人一些基本的品行條件、專業(yè)條件予以明確，從而防止一些從來沒學(xué)過法律的職業(yè)公民代理人渾水摸魚、侵害當(dāng)事人利益，影響案件的正常審理程序。品行條件方面，公民代理人應(yīng)當(dāng)無犯罪記錄，6個月內(nèi)無違法行為；專業(yè)條件方面，公民代理人應(yīng)當(dāng)具備大專以上法學(xué)學(xué)歷。這些條件是基于目前我國法律服務(wù)的能力和社會受教育程度提出的，隨著社會法治進(jìn)步，公民代理人的條件還要提高。

第三，公民代理行為須明確為免費。最高院雖然有過對《關(guān)于公民代理合同中給付報酬約定的效力問題的請示》的答復(fù)，意見是公民代理收費違法。是否收費這點對凈化公民代理市場起著至關(guān)重要的作用，有利益的地方就會有鉆法律空子的人。所以司法解釋應(yīng)重申公民代理人不得收取案件代理費，并在當(dāng)事人、法官面前須簽訂無償法律服務(wù)協(xié)議，交法院保管。

第四，明確公民代理人須提交的材料。一般材料包括授權(quán)委托書、公民代理人身份證明、公安機關(guān)出具的無犯罪記錄、6個月內(nèi)無違法記錄證明、法律大專的資質(zhì)證書、無償法律服務(wù)協(xié)議等。如公民代理人為當(dāng)事人近親屬的，還須提供公安機關(guān)出具的身份關(guān)系證明；如為“社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團(tuán)體推薦的人”還須提交推薦函；如為單位工作人員還須提交單位證明。

［1］蔡定劍.歷史與變革——新中國法制建設(shè)的歷程［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

［2］林喆.論公民代理行為的性質(zhì)及其法律適用［J］.時代法學(xué)，2004（5）.