趙弈涵

摘要：離婚損害賠償制度是指配偶一方基于另一方的過錯(cuò)行為對(duì)自己作為配偶享有的合法權(quán)益造成的侵害，而導(dǎo)致婚姻關(guān)系無法存續(xù)，得以要求對(duì)方賠償其財(cái)產(chǎn)性和非財(cái)產(chǎn)性損失的民事法律制度。在我國，確立離婚損害賠償制度的目的是為了彌補(bǔ)受害方所遭受的損失，既包括物質(zhì)上的損失，也包括心理和精神方面的損失。通過對(duì)離婚損害賠償制度的現(xiàn)狀、缺陷及完善措施等方面的研究，旨在對(duì)我國離婚損害賠償制度的完善起到一定的推動(dòng)作用，從而更好地保護(hù)受害方的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：離婚損害賠償；缺陷；措施

中圖分類號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）04-0119-02

一、當(dāng)前我國離婚損害賠償制度的現(xiàn)狀

我國的離婚損害賠償制度首次確立于2001年修改的《中華人民共和國婚姻法》第46條的規(guī)定，該項(xiàng)制度的確立對(duì)于保護(hù)婚姻當(dāng)事人，尤其是無過錯(cuò)方的合法權(quán)益具有非常重要的意義，更有利于過錯(cuò)方矯正自己的行為，從而有效減少離婚率，維護(hù)家庭和諧穩(wěn)定。

為了更好地適用離婚損害賠償制度，指導(dǎo)婚姻家庭糾紛的司法實(shí)踐，最高人民法院于2001年12月以及2003年12月分別出臺(tái)了有關(guān)離婚損害賠償制度的司法解釋，這兩個(gè)司法解釋對(duì)離婚損害賠償?shù)闹黧w、賠償范圍以及行使賠償請(qǐng)求權(quán)的時(shí)間以及婚姻關(guān)系當(dāng)事人辦理離婚登記后如何主張離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)等都做了具體規(guī)定。

可以看出我國新婚姻法以及相關(guān)司法解釋對(duì)于離婚損害賠償制度的規(guī)定，對(duì)于我國婚姻立法的進(jìn)步具有積極的推動(dòng)作用，但是在司法實(shí)踐中仍然存在諸多缺陷，在立法上還很不完善，在司法實(shí)踐中存在很多難以操作的問題。完善我國離婚損害賠償制度，保護(hù)婚姻當(dāng)事人尤其無過錯(cuò)方的合法權(quán)益，成為婚姻司法框架下改革的必須。

二、我國離婚損害賠償制度的缺陷

（一）離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體范圍太小

在生活中第三者已經(jīng)成為婚姻關(guān)系和諧的主要不穩(wěn)定因素，這樣的現(xiàn)象在此地甚至全國也比較普遍，問題嚴(yán)重，危害較大，但是第三者卻未能被列入離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體，受傷害配偶一方也不能對(duì)其提起離婚損害賠償請(qǐng)求，這顯然不利于遏制這一和諧社會(huì)不文明的現(xiàn)象出現(xiàn)，也不利于保護(hù)婚姻家庭的穩(wěn)定。

眾所周知，人們通常所說的所謂“第三者”，并不是一個(gè)法律概念，它一般是指明知對(duì)方有配偶而與其發(fā)生男女兩性關(guān)系，進(jìn)而同居甚至重婚的行為，即婚姻關(guān)系以外侵犯了一方配偶的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)并造成損害的任何人。第三者是否能成為離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體一直被我國理論界爭論不休。我國《婚姻法》第46條也未做出具體規(guī)定，僅規(guī)定無過錯(cuò)方有權(quán)提出，而未明確具體可向誰提出。從立法最終結(jié)局來看，2001年《婚姻法》（修正案）并未對(duì)“第三者”承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任做出規(guī)定，受害配偶一方因此對(duì)實(shí)施侵犯配偶權(quán)行為的“第三者”就沒有提起請(qǐng)求損害賠償?shù)姆梢罁?jù)。在實(shí)踐中難免會(huì)對(duì)婚姻中的受害方造成更大的傷害和無奈。

（二）離婚損害賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不明確

實(shí)踐可知法院是參照《婚姻法》及其司法解釋、精神損害賠償?shù)娜舾梢?guī)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償，即離婚時(shí)要求對(duì)方賠償?shù)臈l件必須是對(duì)方有過錯(cuò)，賠償?shù)那樾渭皵?shù)額是：家庭暴力導(dǎo)致對(duì)方身體受到傷害的按照實(shí)際醫(yī)療費(fèi)賠償，損壞共同財(cái)務(wù)的，賠償百分之五十；與他人同居或者構(gòu)成重婚的賠償精神損失一萬元以下。由此可見，法院對(duì)物質(zhì)損害賠償是僅對(duì)看得見的實(shí)際發(fā)生的損害規(guī)定在賠償范圍內(nèi)，受害方因身體受到傷害而支付的醫(yī)療費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等直接利益損失，而對(duì)于看不到的比如誤工費(fèi)、交通費(fèi)、殘疾補(bǔ)助費(fèi)、受教育費(fèi)等由于身體受損而帶來的間接利益損失和其他因此而造成的未來性支出未予規(guī)定，這顯然很不利于對(duì)受害方做到全面補(bǔ)償。而且，目前離婚訴訟中，不僅僅是一方配偶有過錯(cuò)的情形，也有因?yàn)殡p方都存在過錯(cuò)導(dǎo)致離婚的情況。在這種情況下，在雙方請(qǐng)求離婚損害賠償時(shí)，就應(yīng)該運(yùn)用過失相抵原則，過錯(cuò)重的一方可以因?yàn)榱硪环降倪^錯(cuò)而減輕一定的賠償責(zé)任。

（三）離婚損害賠償受害人舉證難的現(xiàn)象比較普遍

1.無過錯(cuò)方舉證責(zé)任的條件門檻過高

造成這樣現(xiàn)狀的原因是多數(shù)過錯(cuò)行為都是私下發(fā)生的，很難被第三人知曉，這樣就使得受害方在提起離婚損害賠償訴求時(shí)很難搜集到證據(jù)，即使采取了跟蹤、偷拍和捉奸的方法搜集到證據(jù)也因?yàn)槭侄尾缓戏ǘ槐环ü俨杉{，因此應(yīng)該適當(dāng)放寬無過錯(cuò)方舉證責(zé)任的條件，只要無過錯(cuò)方提供的證據(jù)達(dá)到了較高程度概然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，法官就該認(rèn)定，甚至承認(rèn)私人取證的合法性，從而使無過錯(cuò)方的權(quán)益得到保障。

2.無過錯(cuò)方舉證困難

僅僅運(yùn)用過錯(cuò)責(zé)任原則的情況下提出離婚損害賠償?shù)氖芎Ψ揭袚?dān)舉證責(zé)任相當(dāng)困難。如果能將舉證的責(zé)任轉(zhuǎn)給有過錯(cuò)一方，便會(huì)使問題簡單化，只要被要求承擔(dān)責(zé)任的人證明自己無過錯(cuò)或有合理的抗辯事由時(shí)才能免責(zé)，這樣受害方便不需要對(duì)提出的主張承擔(dān)舉證責(zé)任。

3.無過錯(cuò)方在搜集證據(jù)時(shí)缺乏司法機(jī)關(guān)的協(xié)助

由于司法機(jī)關(guān)的審判業(yè)務(wù)量重，案件多，因此對(duì)于實(shí)踐中存在的無過錯(cuò)方需要司法機(jī)關(guān)協(xié)助搜集證據(jù)的情況時(shí)往往力不從心，畢竟大多數(shù)離婚案件都涉及隱私，主動(dòng)干預(yù)往往會(huì)造成更嚴(yán)重的后果，這便給司法機(jī)關(guān)協(xié)助當(dāng)事人帶來很大困難，當(dāng)當(dāng)事人提出幫助搜集證據(jù)時(shí)便很難進(jìn)行。

三、我國離婚損害賠償制度的完善

（一）拓寬離婚損害賠償義務(wù)主體范圍

離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體范圍也應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大。“第三者”插足顯然在臨高縣地區(qū)是常見的破壞家庭和諧的一大主要因素，雖然婚姻中出軌的過錯(cuò)方應(yīng)該為自己的重婚、同居等造成婚姻關(guān)系破裂的行為買單，但是侵權(quán)行為并不都是婚姻關(guān)系中的過錯(cuò)方引起，“第三者”一定程度上的侵權(quán)行為也許起到主要作用。筆者認(rèn)為，離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體應(yīng)該包括第三者。原因是：第一，我國《婚姻法》規(guī)定婚姻家庭關(guān)系為一夫一妻制，第三者的插足破壞了這一制度并侵害了受害人的配偶權(quán)，明知對(duì)方有配偶，其行為會(huì)導(dǎo)致對(duì)方配偶以損害而仍然違反《婚姻法》“禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居”的強(qiáng)行性規(guī)范，與其通奸、同居、重婚等，客觀上侵害了無過錯(cuò)方的夫妻身份權(quán)、夫妻共同財(cái)產(chǎn)權(quán)，造成了尚在婚姻存續(xù)期間的無過錯(cuò)方精神和感情受傷害，已經(jīng)構(gòu)成一般侵權(quán)，應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。其二，第三者插足現(xiàn)象隨著社會(huì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步越來越普遍，并成為破壞夫妻婚姻關(guān)系的主要原因。為了制裁第三者的侵權(quán)行為和保護(hù)婚姻家庭的完整，也為了婚姻家庭的和諧構(gòu)建應(yīng)將第三者納入離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。只有這樣，才能緩解社會(huì)普遍存在的感情不忠的現(xiàn)狀，給第三者敲響警鐘，使其不敢再輕易破壞他人的家庭。

（二）量化離婚精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)

1.全部賠償原則

全部賠償原則是指離婚損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)參照過錯(cuò)方的行為引起的所有損害后果所造成的財(cái)產(chǎn)損失，這里的損害后果也應(yīng)包括間接損害，以此范圍承擔(dān)全部責(zé)任。這也就可以看出，離婚損害賠償中過錯(cuò)方賠償責(zé)任應(yīng)以其造成的實(shí)際損失為依據(jù)，并對(duì)全部損失予以賠償。全部賠償包含了離婚財(cái)產(chǎn)、人身損害以及精神損害賠償三方面的賠償，但為了維護(hù)受害方的利益，離婚對(duì)其造成的精神痛苦和間接損失，過錯(cuò)方對(duì)此應(yīng)該賠償一定數(shù)量的損害賠償金，這部分也在全部賠償范圍內(nèi)。這里的人身損害賠償范圍不僅要包括看得見的直接損失，還應(yīng)包括誤工費(fèi)、交通費(fèi)、殘疾補(bǔ)助費(fèi)、受教育費(fèi)等身體受損造成的間接損失以及后續(xù)治療的支出。為了充分保護(hù)受害人的合法利益，我們還應(yīng)根據(jù)導(dǎo)致離婚損害賠償?shù)牟煌^錯(cuò)情形具體案件具體分析。

2.過錯(cuò)相抵原則

現(xiàn)實(shí)生活中存在離婚時(shí)夫妻雙方均存在過錯(cuò)的情形，對(duì)此情形，如果完全按照離婚損害賠償制度規(guī)定的提起離婚損害賠償?shù)闹黧w只能是無過錯(cuò)方，那么雙方都不能對(duì)自己受到的損害得到彌補(bǔ)，兩者也不能對(duì)所犯的錯(cuò)誤得到相應(yīng)的懲罰。因此，解決此情況，應(yīng)該運(yùn)用過錯(cuò)相抵原則，分析雙方的過錯(cuò)，過錯(cuò)大的一方對(duì)過錯(cuò)小的一方進(jìn)行損害賠償，只有這樣才能做到對(duì)雙方都公平、公正，也能達(dá)到設(shè)立離婚損害賠償制度的立法原意。

（三）減輕無過錯(cuò)方舉證責(zé)任

為解決實(shí)踐中離婚損害賠償情形發(fā)生時(shí)無過錯(cuò)方為達(dá)到訴訟目的舉證過錯(cuò)方過錯(cuò)行為非常難的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)在以下方面給予支持。

1.對(duì)無過錯(cuò)方私人取證的合法性給予承認(rèn)

只有確認(rèn)私人取證的合法性才能大大降低無過錯(cuò)方取證的困難。從而自行偷拍、偷錄和私人偵探得到的證據(jù)才能得到法律上的認(rèn)可，但是這樣的方式往往也會(huì)造成侵權(quán)的結(jié)果，即侵犯對(duì)方隱私權(quán)，因此在實(shí)施的時(shí)候不能危害公序良俗，采取符合法律規(guī)定的形式才能認(rèn)可。對(duì)此可以區(qū)分三種情形：第一，在自己家中錄音、錄像以及拍攝所獲取的過錯(cuò)方與第三者的通奸證據(jù)應(yīng)該采納；第二，在他人家中錄音、錄像以及床上捉奸屬于非法取證，法庭不予采納；第三，公共場(chǎng)所獲取的過錯(cuò)方與他人過于親密的行為的證據(jù)應(yīng)予采納，因?yàn)楣矆?chǎng)所的開放性已經(jīng)讓過錯(cuò)方的行為失去了私密性，也不存在侵犯當(dāng)事人隱私權(quán)一說。

2.適當(dāng)采取過錯(cuò)推定原則，降低對(duì)無過錯(cuò)方的舉證要求

婚姻關(guān)系具有私密性，因此現(xiàn)實(shí)中，無過錯(cuò)方舉證困難，甚至由于采取不當(dāng)手段還可能違法，從而非法證據(jù)也難獲得法院支持，這樣離婚損害賠償制度就很難實(shí)現(xiàn)懲罰和保護(hù)的目的。如果欲達(dá)到最大程度保護(hù)當(dāng)事人利益的目的，就應(yīng)該降低無過錯(cuò)方舉證責(zé)任的要求。適當(dāng)放寬舉證責(zé)任的條件則需在特定情況下采取舉證責(zé)任倒置的原則才能達(dá)到既懲罰過錯(cuò)方又保護(hù)無過錯(cuò)方的目的。在當(dāng)事人離婚時(shí)，無過錯(cuò)方提出離婚損害賠償?shù)脑V求時(shí)，往往根據(jù)“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則很難提出過錯(cuò)方的過錯(cuò)行為的證據(jù)，在此情況下，可以考慮舉證責(zé)任倒置，由過錯(cuò)方舉證自己沒有離婚損害賠償?shù)倪\(yùn)用情形便更利于保護(hù)無過錯(cuò)方的利益。

另外，無過錯(cuò)方在舉證不能時(shí)也可以申請(qǐng)人民法院協(xié)助取證，而人民法院應(yīng)審查認(rèn)定其確實(shí)因客觀原因取證困難，需要協(xié)助時(shí)依照無過錯(cuò)方的申請(qǐng)調(diào)查取證。

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