論我國(guó)黑社會(huì)犯罪刑事立法的缺陷與完善——基于立法觀念的分析與檢討*

蔡 軍

我國(guó)黑社會(huì)犯罪刑事立法的觀念解析

(一)我國(guó)黑社會(huì)犯罪刑事立法的現(xiàn)狀

自20世紀(jì)70年代末我國(guó)實(shí)行改革開(kāi)放以來(lái)，伴隨著社會(huì)的開(kāi)放和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，黑社會(huì)犯罪在我國(guó)大陸地區(qū)又死灰復(fù)燃，并呈現(xiàn)出“由南向北、由沿海向內(nèi)地發(fā)展的趨勢(shì)”①。為了應(yīng)對(duì)黑社會(huì)犯罪的快速滋生、演化對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展帶來(lái)的嚴(yán)重危害，我國(guó)一些地方的立法、行政機(jī)關(guān)在1979年刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上，相繼制定、出臺(tái)了一些認(rèn)定和懲治黑社會(huì)犯罪的地方性法規(guī)和法律文件。這些法規(guī)和文件不僅是當(dāng)時(shí)一些地方“打黑除惡”的重要法律依據(jù)，而且還是1997年刑法增設(shè)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪等黑社會(huì)犯罪規(guī)定的最初雛形，對(duì)后來(lái)懲治黑社會(huì)犯罪刑事法律體系的形成起到了巨大的推動(dòng)作用。

考慮到黑社會(huì)犯罪的特殊社會(huì)危害性，1997年在對(duì)我國(guó)刑法典予以全面修訂時(shí)，在刑法分則第294條增設(shè)了黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪條款，具體包括組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪和入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪及包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪3個(gè)罪名。除此之外，1997年刑法還對(duì)總則中有關(guān)共同犯罪的規(guī)定做出了完善，例如第26條規(guī)定:“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰?！笨梢哉J(rèn)為，在1997年刑法修訂之后，我國(guó)黑社會(huì)犯罪的刑事立法得到了重大發(fā)展，為后來(lái)開(kāi)展的諸次“打黑除惡”專項(xiàng)斗爭(zhēng)提供了法律依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，基本上將我國(guó)打擊黑社會(huì)犯罪的活動(dòng)引入了常態(tài)化、法治化的軌道。

在1997年刑法修訂后的十余年中，根據(jù)我國(guó)黑社會(huì)犯罪形勢(shì)的變化，立法和司法機(jī)關(guān)又相繼通過(guò)頒行修正案、立法解釋、司法解釋乃至座談會(huì)紀(jì)要等形式，對(duì)黑社會(huì)犯罪立法不斷進(jìn)行完善。2000年12月5日，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，從組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、保護(hù)傘特征以及客觀危害特征等幾個(gè)方面詳細(xì)列舉了黑社會(huì)性質(zhì)組織認(rèn)定的基本要件和標(biāo)準(zhǔn)。2002年4月28日，第九屆全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》，以立法解釋的形式對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的含義作出新的闡釋，進(jìn)一步調(diào)整和明確了黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征和非法控制特征。②2011年2月25日，第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》③，該修正案第43條從五個(gè)方面對(duì)刑法第294條進(jìn)行了立法完善:其一，將2002年全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織特征的立法解釋納入刑法典之中，使其在法律上具有更高的效力，充分認(rèn)可了黑社會(huì)性質(zhì)組織特征的界定;其二，在刑罰方面提高了黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的法定刑，并增加規(guī)定了罰金刑、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑，加大了對(duì)相關(guān)犯罪的懲處力度;其三，將包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的基本法定刑提高為“5年以下有期徒刑”，加大了對(duì)“保護(hù)傘”的打擊力度;其四，擴(kuò)大了特殊累犯的范圍，將黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪納入特殊累犯制度之中;其五，調(diào)整、完善了黑社會(huì)性質(zhì)組織關(guān)聯(lián)犯罪的行為類型、入罪門檻并提高了法定刑，主要涉及敲詐勒索罪、強(qiáng)迫交易罪和尋釁滋事罪。④

至此，經(jīng)過(guò)三十多年的立法演變，我國(guó)黑社會(huì)犯罪刑事立法的科學(xué)性和規(guī)范性程度有了顯著提升，初步形成了以刑法典第294條和其他關(guān)聯(lián)條款為主體，以刑法修正案和相關(guān)法律解釋等法律文件為補(bǔ)充的刑法懲治體系。我國(guó)有學(xué)者曾對(duì)世界各國(guó)和地區(qū)黑社會(huì)犯罪的刑事立法模式進(jìn)行了總結(jié)，認(rèn)為主要有隱含式、單一法典型和刑法典與單行刑法相結(jié)合型三種立法模式。⑤對(duì)比這三種立法模式的界定，在1997年刑法修訂之前，我國(guó)懲治黑社會(huì)犯罪的刑事立法屬于隱含式立法模式;而在1997年刑法典增設(shè)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪規(guī)定以后，在模式上應(yīng)屬于單一法典型立法，即懲治黑社會(huì)犯罪的條款僅僅規(guī)定在刑法典中。采用單一法典型立法模式有其優(yōu)越性，不會(huì)打破我國(guó)現(xiàn)行的刑法典立法體系，有利于刑法典的完整性、連續(xù)性、穩(wěn)定性和刑事法治的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，便于司法機(jī)關(guān)的統(tǒng)一適用。⑥然而，囿于這一立法模式，我國(guó)的黑社會(huì)犯罪立法必定是分散式的，除了在刑法典總則中規(guī)定犯罪集團(tuán)條款，在刑法典分則中規(guī)定組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪以及其他諸如洗錢罪、尋釁滋事罪等關(guān)聯(lián)犯罪條款外，打擊黑社會(huì)犯罪的刑事程序性條款和預(yù)防黑社會(huì)犯罪的其他規(guī)范仍然分散規(guī)定在《刑事訴訟法》等諸多法律中。

(二)我國(guó)當(dāng)前黑社會(huì)犯罪刑事立法的觀念解析

綜觀我國(guó)黑社會(huì)犯罪刑事立法的發(fā)展歷程，發(fā)現(xiàn)其呈現(xiàn)出犯罪形勢(shì)、刑事立法、刑事司法相互影響的互動(dòng)特色，反映了我國(guó)隨著對(duì)黑社會(huì)犯罪觀念的不斷深化，刑事立法觀念及刑事立法也在不斷調(diào)整的動(dòng)態(tài)發(fā)展過(guò)程。

第一，我國(guó)黑社會(huì)犯罪立法肇始于20世紀(jì)70年代末，即1979年刑法頒布實(shí)施之時(shí)，有其深刻的時(shí)代背景。在新中國(guó)成立后的相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間黑社會(huì)犯罪基本被肅清，各種舊中國(guó)橫行一時(shí)的幫會(huì)幾乎銷聲匿跡。直到改革開(kāi)放以后，隨著我國(guó)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等政策以及其他諸多因素的變化，作為黑社會(huì)犯罪萌芽階段的犯罪團(tuán)伙開(kāi)始滋生并迅速發(fā)展。由于在1979年制定刑法典時(shí)，黑社會(huì)犯罪還處于形成期，犯罪的基本樣態(tài)還是以街頭暴力、流氓團(tuán)伙、尋釁滋事等一般共同犯罪為主，還未充分顯露出有組織犯罪的本質(zhì)特征及發(fā)展趨勢(shì)，因此，這一犯罪發(fā)展?fàn)顩r使得當(dāng)時(shí)的立法者對(duì)黑社會(huì)犯罪的危害、特征及發(fā)展規(guī)律未能充分認(rèn)知，立法上缺乏前瞻性，在刑法典中未能設(shè)置專門懲治黑社會(huì)犯罪的立法規(guī)定在所難免，或者說(shuō)是犯罪情勢(shì)和歷史局限性的必然。

但是在20世紀(jì)80年代中期直到1997年間，我國(guó)黑社會(huì)犯罪的形勢(shì)發(fā)生了很大的變化，除了團(tuán)伙犯罪數(shù)量大增、危害性日益顯露并引起多方關(guān)注外，黑社會(huì)犯罪也逐漸發(fā)生形態(tài)上的演變，犯罪團(tuán)伙、犯罪集團(tuán)開(kāi)始快速地向高端形態(tài)的黑社會(huì)犯罪諸如黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪演進(jìn)，對(duì)社會(huì)的危害性迅速增強(qiáng)。這一時(shí)期是我國(guó)黑社會(huì)犯罪的快速發(fā)展期，其快速演變、發(fā)展引起了一些地方的極大關(guān)注，隨之在刑事立法對(duì)策上做出了調(diào)整。我國(guó)廣東省、深圳市等制定的地方性法規(guī)和其他法律性文件開(kāi)始將黑社會(huì)組織犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪作為規(guī)制和打擊的對(duì)象，就證明我國(guó)局部地認(rèn)識(shí)到黑社會(huì)犯罪發(fā)展的新的情況，也反映出一些部門和人士逐步探尋和認(rèn)識(shí)到黑社會(huì)犯罪的危害及特征。但是，這種觀念上的改變主要在我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展較快的南方地區(qū)，在其他大部分地區(qū)尚處于認(rèn)識(shí)上的模糊狀態(tài)，這也許和黑社會(huì)犯罪地區(qū)發(fā)展的不平衡有直接關(guān)系。從全國(guó)范圍來(lái)看，這一時(shí)期先后通過(guò)了24部單行刑法對(duì)較為嚴(yán)重的犯罪行為予以嚴(yán)厲懲治，但是由于尚未對(duì)黑社會(huì)犯罪的現(xiàn)狀、特征和發(fā)展規(guī)律有充分、科學(xué)的認(rèn)識(shí)，在立法觀念上仍將這種有組織性的犯罪作為眾多嚴(yán)重犯罪之一一并打擊，沒(méi)有制定和采用專門性的法律與措施進(jìn)行特別規(guī)制。可見(jiàn)，從1979年至1997年，黑社會(huì)犯罪快速發(fā)展演化，但是立法觀念的落后致使黑社會(huì)犯罪刑事立法嚴(yán)重滯后，立法跟不上時(shí)代發(fā)展的需求，這又反過(guò)來(lái)促使黑社會(huì)犯罪的快速發(fā)展。

第二，1997年修訂刑法典增設(shè)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪不僅是遏制犯罪發(fā)展的需求，而且也是立法機(jī)關(guān)開(kāi)始逐漸深化認(rèn)識(shí)黑社會(huì)犯罪發(fā)展規(guī)律、生成特點(diǎn)及社會(huì)特殊危害的表現(xiàn)。在20世紀(jì)80年代末到1997年之間，我國(guó)黑社會(huì)犯罪不但大量滋生，而且快速發(fā)展演化，成熟的黑社會(huì)犯罪形態(tài)迅速增多。立法、司法機(jī)關(guān)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到黑社會(huì)犯罪具有與一般共同犯罪和普通的犯罪集團(tuán)不同的組織結(jié)構(gòu)、行為特征和客觀危害，逐漸形成有別于一般共同犯罪的犯罪觀。但是由于立法的滯后，司法實(shí)踐中存在打擊和懲治上的諸多難題，亟待立法明確和解決。在犯罪形勢(shì)的新變化帶來(lái)司法實(shí)踐需求的壓力下，在總結(jié)先前各地方立法實(shí)際經(jīng)驗(yàn)、借鑒域外黑社會(huì)犯罪立法的基礎(chǔ)上，1997年刑法規(guī)定了黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，第一次在立法上正式確立了懲治黑社會(huì)犯罪的專門刑法規(guī)范。

然而，在這一時(shí)期雖然在犯罪觀念上有所深化，但是卻存在較大偏差，主要表現(xiàn)在兩點(diǎn):一是對(duì)黑社會(huì)犯罪的本土性特征及生成規(guī)律認(rèn)識(shí)不到位，受域外及舊中國(guó)黑幫影響，黑社會(huì)犯罪的臉譜化觀念明顯。比如，1997年刑法典只規(guī)定黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，而對(duì)其他形態(tài)的黑社會(huì)犯罪棄之不顧;對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的基本構(gòu)成特征過(guò)于高端化，實(shí)際上是套用了域外和我國(guó)以前典型黑社會(huì)犯罪的形態(tài)特征來(lái)描述和認(rèn)定我國(guó)當(dāng)前的黑社會(huì)犯罪形態(tài)。二是對(duì)黑社會(huì)犯罪特征的認(rèn)識(shí)不足，進(jìn)而造成對(duì)其特殊危害性的漠視，觀念上僅將其視為嚴(yán)重形式的共同犯罪之一，沒(méi)有形成黑社會(huì)犯罪刑事立法的科學(xué)觀念，其刑罰的針對(duì)性、預(yù)防性明顯欠缺。⑦

第三，進(jìn)入21世紀(jì)以后，我國(guó)黑社會(huì)犯罪進(jìn)入了犯罪活動(dòng)的活躍期，黑社會(huì)犯罪立法的完善明顯地體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)該類犯罪共有特征和本土特征認(rèn)識(shí)的進(jìn)一步加深，因而法律規(guī)定的科學(xué)性也進(jìn)一步增強(qiáng)。比如，將保護(hù)傘作為認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的選擇要件;將黑社會(huì)性質(zhì)組織的其他特征要求適當(dāng)降低，進(jìn)而降低認(rèn)定犯罪的門檻;加重了黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的法定刑，同時(shí)增加規(guī)定了罰金刑和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑等。隨著犯罪認(rèn)識(shí)上的進(jìn)步，犯罪觀念得到明顯提升，刑事立法觀念也得到明顯改進(jìn)，這是我國(guó)黑社會(huì)犯罪理論研究和立法進(jìn)步的最好證明。

第四，立法的沿革過(guò)程一方面反映了我國(guó)對(duì)黑社會(huì)犯罪觀念的深化，另一方面還要看到仍存在很多不足，對(duì)犯罪現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)仍要繼續(xù)加深，立法缺陷也相當(dāng)突出。比如，我國(guó)在立法上至今不承認(rèn)存在典型有組織犯罪——黑社會(huì)的存在;對(duì)我國(guó)當(dāng)前黑社會(huì)犯罪手段多元、多種形態(tài)同時(shí)并存且交替演進(jìn)的犯罪事實(shí)仍未作出立法回應(yīng);刑法對(duì)黑社會(huì)犯罪的打擊針對(duì)性仍不強(qiáng);基于對(duì)黑社會(huì)犯罪生成發(fā)展規(guī)律認(rèn)識(shí)上的不足，預(yù)防和打擊并未并舉、并重，對(duì)黑社會(huì)犯罪關(guān)聯(lián)行為的立法仍存在較多欠缺和不完善，相關(guān)的刑事司法制度還不能充分適應(yīng)打擊黑社會(huì)犯罪實(shí)踐的需要。

我國(guó)現(xiàn)行黑社會(huì)犯罪刑事立法的觀念檢討與缺陷分析

自1997年刑法典實(shí)施以來(lái)，現(xiàn)行立法在懲治和預(yù)防黑社會(huì)犯罪方面發(fā)揮了重大作用，司法機(jī)關(guān)嚴(yán)厲處罰了一大批嚴(yán)重破壞公共秩序、威脅社會(huì)治安穩(wěn)定的黑社會(huì)(性質(zhì))組織及其成員。但是，在肯定成績(jī)的同時(shí)，我們?nèi)匀灰ㄟ^(guò)認(rèn)真地檢視規(guī)范與事實(shí)間的巨大間隙，清醒地認(rèn)識(shí)我國(guó)黑社會(huì)犯罪刑事立法存在的問(wèn)題與缺陷:

第一，我國(guó)黑社會(huì)犯罪的刑事立法與犯罪事實(shí)嚴(yán)重割裂、脫離，難以滿足與犯罪作斗爭(zhēng)的實(shí)際需要。當(dāng)前，我國(guó)刑法只規(guī)定了三種有關(guān)黑社會(huì)犯罪的罪名，受制于這一立法現(xiàn)狀，一方面使得司法實(shí)踐中無(wú)法同尚未達(dá)到黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪標(biāo)準(zhǔn)的非典型有組織犯罪作斗爭(zhēng)，無(wú)法有效預(yù)防和控制黑社會(huì)犯罪的實(shí)施與演化;另一方面，當(dāng)黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)一步發(fā)展到頂級(jí)形態(tài)的黑社會(huì)階段時(shí)，我們也將面臨無(wú)法可依的局面。因此，立法上嚴(yán)重脫離實(shí)際且缺乏前瞻性，是我國(guó)當(dāng)前黑社會(huì)犯罪刑事立法的致命缺陷之一。短期內(nèi)這種缺陷的負(fù)面影響也許并不明顯，但在可以預(yù)見(jiàn)的不久將來(lái)，其會(huì)極大地制約我國(guó)預(yù)防和懲治黑社會(huì)犯罪實(shí)踐的順利進(jìn)行。

第二，刑法規(guī)定的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)脫離了該種犯罪的生成發(fā)展規(guī)律，不利于貫徹“打早打小”的政策要求。目前，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪時(shí)，主要適用2002年《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第294條第一款的解釋》規(guī)定的四個(gè)特征(認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)特征已基本被《刑法修正案(八)》確認(rèn))。⑧但是，認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的這一法律標(biāo)準(zhǔn)與我國(guó)“反黑”的實(shí)踐脫節(jié)，難以滿足現(xiàn)階段打擊黑社會(huì)犯罪的客觀需要。⑨“從世界各國(guó)打擊有組織犯罪的實(shí)踐來(lái)看，將打擊的重點(diǎn)環(huán)節(jié)放在犯罪組織剛剛出現(xiàn)，或者正處于向典型有組織犯罪過(guò)渡之時(shí)，已經(jīng)成為一條金科玉律般的立法原則?！雹猱?dāng)前，我國(guó)的黑社會(huì)犯罪形勢(shì)呈現(xiàn)出多種發(fā)展階段和多種組織形式并存的局面，并且由低級(jí)組織形態(tài)向高級(jí)組織形態(tài)快速轉(zhuǎn)化。如要從根本上遏制日趨嚴(yán)重的黑社會(huì)犯罪，必須立足于“打早打小、露頭就打”的具體刑事政策，這樣才有利于及時(shí)遏制該種犯罪的發(fā)展壯大。在我國(guó)司法實(shí)踐中，的確出現(xiàn)了由于不符合刑法規(guī)定的黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致許多有組織犯罪無(wú)法認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織而被當(dāng)做普通共同犯罪(犯罪集團(tuán))或普通刑事案件處理的情況（11）;更有甚者，一些黑社會(huì)犯罪實(shí)施的、為該組織犯罪整體之一部分的違法行為甚至表面上“合法”的行為，因無(wú)法被認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織而不能追究刑事責(zé)任，只能以一般違法甚或不違法處理。黑社會(huì)犯罪由于其特殊的結(jié)構(gòu)、行為方式和經(jīng)濟(jì)、政治滲透力，偵查機(jī)關(guān)對(duì)其查處難度很大，面臨發(fā)現(xiàn)難、取證難、打擊難等問(wèn)題，如若再制定比較高的入罪標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)疑又為實(shí)踐中打擊該種犯罪增加了新困難。

第三，刑法中“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的單一概念已經(jīng)不能滿足懲治黑社會(huì)犯罪的需求。從嚴(yán)格意義上講，我國(guó)刑法中有關(guān)黑社會(huì)的稱謂只有“黑社會(huì)性質(zhì)組織”，即立法者認(rèn)為我國(guó)當(dāng)前階段尚未出現(xiàn)典型的黑社會(huì)組織，打擊的對(duì)象只針對(duì)“黑社會(huì)性質(zhì)的組織”。其實(shí)，這一概念似是而非，造成司法機(jī)關(guān)和地方政府在處理黑社會(huì)犯罪案件時(shí)面臨眾多困難，陷入困境，“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的概念已經(jīng)無(wú)法承載我國(guó)黑社會(huì)犯罪的現(xiàn)狀和司法實(shí)踐的期待。我國(guó)現(xiàn)階段實(shí)際上處在多種黑社會(huì)犯罪形態(tài)并存和交替演進(jìn)的格局，幾乎所有的從低級(jí)到高級(jí)階段的黑社會(huì)犯罪形態(tài)，我國(guó)現(xiàn)在都有，而且同時(shí)并存。而立法上的“黑社會(huì)性質(zhì)組織”其實(shí)是黑社會(huì)犯罪發(fā)展到一定階段的形態(tài)，或者說(shuō)屬于黑社會(huì)犯罪比較成熟、高端的形態(tài)。立法上僅僅規(guī)制此類形態(tài)的黑社會(huì)犯罪，很顯然放縱了其他形態(tài)黑社會(huì)犯罪的發(fā)展，間接促使我國(guó)黑社會(huì)犯罪不斷發(fā)展和轉(zhuǎn)型。

第四，我國(guó)黑社會(huì)犯罪的刑事立法總體上表現(xiàn)為“厲而不嚴(yán)”，對(duì)“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策貫徹得不夠全面。厲而不嚴(yán)是指處罰嚴(yán)厲而法網(wǎng)不嚴(yán)。（12）根據(jù)儲(chǔ)槐植教授對(duì)刑法結(jié)構(gòu)的四種分類（13），我國(guó)現(xiàn)行的黑社會(huì)犯罪刑事立法實(shí)為“厲而不嚴(yán)”型刑法結(jié)構(gòu)。依據(jù)我國(guó)刑法典第294條第一款的規(guī)定(《刑法修正案(八)》修訂后)，我國(guó)懲治黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪及其他黑社會(huì)犯罪的刑罰不可謂不重，然而在強(qiáng)調(diào)和貫徹“厲”的同時(shí)，我國(guó)立法卻喪失了“嚴(yán)”的要求。根據(jù)西方發(fā)達(dá)國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)，嚴(yán)密法網(wǎng)應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為立法規(guī)制由近及遠(yuǎn)、逐步推進(jìn)的特點(diǎn):一方面，致力于強(qiáng)化和完善黑社會(huì)犯罪的實(shí)體法方面的規(guī)定和確立與之相對(duì)應(yīng)的特別訴訟和司法制度，而后擴(kuò)展至對(duì)與黑社會(huì)犯罪的衍生和發(fā)展關(guān)聯(lián)度極高的洗錢犯罪和腐敗犯罪的強(qiáng)力規(guī)制，從而使打擊黑社會(huì)犯罪的法律從內(nèi)容到形式均趨于完備，形成針對(duì)性較強(qiáng)的立體法網(wǎng);另一方面，在黑社會(huì)犯罪罪名的設(shè)立上不僅應(yīng)包括組織行為和實(shí)行行為，而且應(yīng)涵蓋各類有助于犯罪組織形成、發(fā)展和壯大非法影響力的幫助行為和促成行為，形成嚴(yán)密的罪名體系。比較起來(lái)，我國(guó)的“反黑”法網(wǎng)并不嚴(yán)密，反而過(guò)于單薄和平面化。

同時(shí)，“寬嚴(yán)相濟(jì)”是我國(guó)的基本刑事政策，其強(qiáng)調(diào)“輕”與“重”、“寬”與“嚴(yán)”的協(xié)調(diào)，不僅包含了嚴(yán)密法網(wǎng)、嚴(yán)厲懲治、嚴(yán)肅執(zhí)法之意，而且也體現(xiàn)著刑罰個(gè)別化思想。然而，我國(guó)《刑法修正案(八)》雖然對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪加大了懲處力度，也在一定程度上嚴(yán)密了法網(wǎng)，但是對(duì)黑社會(huì)犯罪“從寬”的一面卻沒(méi)有充分體現(xiàn)出來(lái)。例如，對(duì)那些單純參加、沒(méi)有實(shí)施其他犯罪活動(dòng)又退出的，或者被脅迫參加、沒(méi)有實(shí)施其他犯罪活動(dòng)的，沒(méi)有增設(shè)免于追究刑事責(zé)任的規(guī)定。另外，《刑法修正案(八)》雖然增加了黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪特殊累犯及減刑、緩刑和假釋適用限制的特殊規(guī)定，但刑法中其他的特殊量刑制度闕如，如從重情節(jié)、減刑情節(jié)和免刑事由等，不利于踐行刑罰個(gè)別化以分化瓦解黑社會(huì)犯罪組織，從而影響了治理黑社會(huì)犯罪的效果。

我國(guó)黑社會(huì)犯罪刑事立法的觀念調(diào)整與立法完善

(一)我國(guó)黑社會(huì)犯罪刑事立法的觀念調(diào)整

在完善懲治犯罪的刑事立法時(shí)，應(yīng)當(dāng)有正確、科學(xué)的立法觀念作為指導(dǎo)，以明確立法完善的方向。儲(chǔ)槐植教授認(rèn)為:“科學(xué)的刑法思想應(yīng)當(dāng)建立在對(duì)犯罪規(guī)律正確認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，由此產(chǎn)生的刑事政策、刑事立法和刑事司法才能夠比較接近客觀實(shí)際，才能夠接受社會(huì)實(shí)踐的檢驗(yàn)?！保?4）實(shí)踐證明，這一刑法思想無(wú)疑是非常正確的，我們不僅能夠借之反思、檢討刑事立法的不足，立法者也能夠憑之指導(dǎo)刑事立法的構(gòu)建與完善。其實(shí)，張遠(yuǎn)煌教授新近提出的犯罪研究中“從事實(shí)、觀念再到規(guī)范”的思想（15）與儲(chǔ)槐植教授的刑法思想觀本質(zhì)相同，都強(qiáng)調(diào)了對(duì)犯罪現(xiàn)象準(zhǔn)確認(rèn)知的重要性。

根據(jù)前面對(duì)我國(guó)黑社會(huì)犯罪刑事立法觀念的檢討，確知了立法上的種種不足或者技術(shù)性的弊端，乃至司法實(shí)踐中遇到的種種困難，從根本上講都是由于對(duì)黑社會(huì)犯罪在事實(shí)層面上的認(rèn)識(shí)不清，從而在立法觀念上出現(xiàn)錯(cuò)誤所致。或者更簡(jiǎn)潔地說(shuō)，“規(guī)定有組織犯罪的邏輯起點(diǎn)與導(dǎo)向錯(cuò)誤，是現(xiàn)行立法弊端存在的直接原因”（16）。就我國(guó)對(duì)黑社會(huì)犯罪現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)而言，無(wú)論是學(xué)界還是實(shí)務(wù)界都沒(méi)有去深刻調(diào)查和了解我國(guó)黑社會(huì)犯罪的真實(shí)面貌，或者沒(méi)有將黑社會(huì)犯罪的事實(shí)特征反映于立法之中，在立法時(shí)仍將傳統(tǒng)印象中的黑社會(huì)犯罪的成熟形態(tài)作為立法的“模特”而“照葫蘆畫瓢”，嚴(yán)重脫離事物本身的發(fā)展樣態(tài)和規(guī)律。就我國(guó)刑法中懲治黑社會(huì)犯罪的立法結(jié)構(gòu)而言，總則中規(guī)定的“犯罪集團(tuán)”概念雖能涵蓋黑社會(huì)犯罪的各種形態(tài)，但是其立法目的卻非針對(duì)黑社會(huì)犯罪而設(shè)，因而刑罰的規(guī)制措施并無(wú)較強(qiáng)的針對(duì)性，無(wú)法實(shí)現(xiàn)控制黑社會(huì)犯罪的目的。就刑法中的具體罪名而言，“黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪”的概念不能準(zhǔn)確、全面地反映我國(guó)現(xiàn)階段黑社會(huì)犯罪的所有形態(tài)，因而立法的邏輯起點(diǎn)和基本導(dǎo)向就存在偏差，更遑論立法的實(shí)際效果了。

事實(shí)上，西方國(guó)家黑社會(huì)犯罪的表現(xiàn)形式也是多種多樣的，并無(wú)固定的模式。這種犯罪觀念反映在立法上，就使得各國(guó)在界定黑社會(huì)犯罪的特征時(shí)各具本國(guó)特色，很少去刻意尋求和界定具有嚴(yán)密組織結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)實(shí)力并形成非法控制影響的成熟形態(tài)的黑社會(huì)犯罪，而是著力反映本國(guó)現(xiàn)實(shí)存在和威脅最大的黑社會(huì)犯罪形態(tài)。由此可以看出，雖然國(guó)際社會(huì)對(duì)與黑社會(huì)犯罪作堅(jiān)決斗爭(zhēng)達(dá)成了高度的共識(shí)，但鑒于各國(guó)和地區(qū)的黑社會(huì)犯罪的具體表現(xiàn)形式和發(fā)展形態(tài)不同，在立法觀念上堅(jiān)持根據(jù)本國(guó)黑社會(huì)犯罪的演變過(guò)程與實(shí)際的發(fā)展形態(tài)來(lái)進(jìn)行懲治黑社會(huì)犯罪法律體系的建構(gòu)。因此，若要有效地與黑社會(huì)犯罪作斗爭(zhēng)，必須從我國(guó)黑社會(huì)犯罪的實(shí)際情況出發(fā)，在立法時(shí)根據(jù)黑社會(huì)犯罪的演變過(guò)程與實(shí)際的發(fā)展形態(tài)來(lái)定義黑社會(huì)犯罪涵義、描述黑社會(huì)犯罪的法律特征，確立科學(xué)的黑社會(huì)犯罪刑事立法觀念，藉此指導(dǎo)我國(guó)黑社會(huì)犯罪刑事立法的完善與司法適用。

(二)我國(guó)黑社會(huì)犯罪刑事立法的完善建議

在前述立法觀念的指導(dǎo)下，應(yīng)對(duì)我國(guó)黑社會(huì)犯罪的刑事立法作出如下完善:

第一，在刑法總則中引入并明確規(guī)定“有組織犯罪”的法律概念，同時(shí)在刑法分則中代替“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的規(guī)定。我國(guó)刑法尚無(wú)有組織犯罪的明確規(guī)定，刑法典中只存在“犯罪集團(tuán)”、“黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪”和“黑社會(huì)組織犯罪”的立法表述;在刑事司法實(shí)踐中，對(duì)黑社會(huì)犯罪各種形態(tài)的表述往往也是以“黑惡勢(shì)力”、“涉黑團(tuán)伙”或者“犯罪團(tuán)伙”等籠統(tǒng)概括。這種立法、司法中的不同表述，造成了實(shí)踐和理論上有關(guān)黑社會(huì)犯罪相關(guān)概念范疇區(qū)分的極大困難。“黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪”無(wú)法涵蓋我國(guó)境內(nèi)黑社會(huì)犯罪的所有形態(tài)，致使黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪之外的其他黑社會(huì)犯罪形態(tài)超出了刑罰的有效射程，不利于“打早打小”刑事政策的貫徹。因此，在刑法總則中明確確立“有組織犯罪”的概念，在分則中用“有組織犯罪”代替“黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪”的規(guī)定，可以為有效打擊我國(guó)黑社會(huì)犯罪提供最大的立法保障。

第二，降低黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的法定規(guī)格，削低入罪門檻。在我國(guó)刑法中，立法定量是一個(gè)突出特點(diǎn)。立法定量是指在刑法的犯罪規(guī)定中，不但規(guī)定犯罪的基本行為，同時(shí)規(guī)定犯罪成立的量的要件。（17）我國(guó)刑法關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的規(guī)定，本質(zhì)上也體現(xiàn)了立法定量的要求。然而，我們應(yīng)當(dāng)注意到，黑社會(huì)犯罪有一個(gè)由小及大的動(dòng)態(tài)發(fā)展過(guò)程，任何黑社會(huì)組織都是從松散型的、小規(guī)模的犯罪團(tuán)伙等發(fā)展演化而來(lái)，而且即使是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，其實(shí)施的行為也不一定都是嚴(yán)重的暴力性犯罪行為，一些一般違法行為甚至合法行為同樣可以成為一個(gè)犯罪組織整體犯罪戰(zhàn)略的一部分。因此，立法定量的模式阻礙了“反黑”的實(shí)際成效，立法上應(yīng)當(dāng)降低黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的法定規(guī)格要求，削低入罪門檻。達(dá)成此種目標(biāo)，可以有兩種立法設(shè)計(jì):其一，徹底修改現(xiàn)有立法中關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪構(gòu)成特征的規(guī)定，以使其能夠滿足“打早打小”的需求。其二，在不改變現(xiàn)有立法形式的情況下，將黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的經(jīng)濟(jì)特征由客觀特征理解為主觀的目的特征甚至是動(dòng)機(jī)特征，不要求犯罪組織實(shí)際具備一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，只要意圖謀取經(jīng)濟(jì)利益即可實(shí)現(xiàn)此要件;將危害特征(或者非法控制特征)也界定為主觀特征，不要求犯罪組織真正地實(shí)際形成了非法控制力量和重大影響，只要其組織成立以此為追求即可成立此條件。這兩種立法設(shè)想有域外刑法（18）和聯(lián)合國(guó)公約規(guī)定的借鑒，不失為可行之策。

第三，完善刑法罪名設(shè)置，修訂犯罪構(gòu)成要件，嚴(yán)密法網(wǎng)?，F(xiàn)有刑法罪名設(shè)置無(wú)法滿足實(shí)踐中對(duì)黑社會(huì)犯罪進(jìn)行全面打擊的需要。對(duì)此，除了通過(guò)增加罪名設(shè)置來(lái)嚴(yán)密法網(wǎng)之外，還需以修改構(gòu)成要件的方式擴(kuò)大現(xiàn)有罪名的覆蓋范圍。比如，隨著黑社會(huì)犯罪“公司化”趨勢(shì)的加強(qiáng)，用合法經(jīng)營(yíng)來(lái)掩護(hù)有組織的違法犯罪活動(dòng)越來(lái)越多，這種犯罪方式隱蔽性更強(qiáng)，社會(huì)危害也更為嚴(yán)重，因此可以借鑒域外經(jīng)驗(yàn)在黑社會(huì)犯罪的構(gòu)成要件中明確規(guī)定單位可以成為犯罪主體，以此將單位納入有組織犯罪的打擊范圍。

第四，完善刑事責(zé)任追究的立法規(guī)定，體現(xiàn)對(duì)黑社會(huì)犯罪的“寬嚴(yán)相濟(jì)”。由于黑社會(huì)犯罪具有不同于一般共同犯罪的特殊性，對(duì)其從嚴(yán)處罰是世界絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的刑法通例。在刑法修訂時(shí)，《刑法修正案(八)》也適當(dāng)加重了對(duì)黑社會(huì)犯罪的處罰力度，體現(xiàn)出了從嚴(yán)處罰原則。但是，黑社會(huì)犯罪是一個(gè)系統(tǒng)性、整體性犯罪，除了組織、領(lǐng)導(dǎo)和參加犯罪組織的犯罪之外，其他諸如洗錢罪等關(guān)聯(lián)犯罪以及由犯罪組織組織、策劃、實(shí)施的犯罪也是黑社會(huì)犯罪的一部分，都應(yīng)體現(xiàn)從嚴(yán)處罰的基本思想。然而，從我國(guó)目前的刑法規(guī)定看，從嚴(yán)的思想并沒(méi)有充分體現(xiàn)。因此，我國(guó)立法可以采取以下兩種方式實(shí)現(xiàn)對(duì)黑社會(huì)犯罪的從嚴(yán)處罰:其一，可以在總則作出對(duì)黑社會(huì)犯罪從嚴(yán)處罰的一般規(guī)定以及從嚴(yán)處罰的幅度、標(biāo)準(zhǔn);其二，可以在分則所有涉及黑社會(huì)犯罪的罪名中規(guī)定對(duì)犯罪組織實(shí)行從重處罰及重罰的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，對(duì)黑社會(huì)犯罪的從嚴(yán)處罰不僅僅體現(xiàn)為刑罰適用上的重判，還體現(xiàn)在刑罰執(zhí)行過(guò)程中的從嚴(yán)，即在適用緩刑、假釋、減刑等方面予以嚴(yán)格限制。就我國(guó)而言，立法上也逐漸認(rèn)同了這種觀念，在《刑法修正案(八)》的規(guī)定中有所體現(xiàn)。（19）但就緩刑的修訂而言，筆者認(rèn)為力度還不夠大，不應(yīng)將緩刑的限制對(duì)象僅局限于犯罪集團(tuán)的首要分子，而應(yīng)當(dāng)將黑社會(huì)犯罪不適用緩刑為原則，將適用緩刑作為例外性規(guī)定。即，原則上黑社會(huì)犯罪均不適用緩刑，只有在個(gè)別情況，如犯罪較為輕緩且自愿退出犯罪組織并與司法機(jī)關(guān)合作者，才能適用緩刑。同理，雖然《刑法修正案(八)》對(duì)因有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子可以限制適用減刑，但筆者仍認(rèn)為力度不大，因?yàn)楹谏鐣?huì)犯罪并不一定都是“有組織的暴力性犯罪”，因而應(yīng)和緩刑一樣，將黑社會(huì)犯罪限制適用減刑為一般原則，適用減刑為例外規(guī)定。

在對(duì)黑社會(huì)犯罪追究刑事責(zé)任時(shí)，“寬”的一面也應(yīng)當(dāng)在刑法中有所反映，這樣才有利于踐行罪刑相一致和刑罰個(gè)別化原則，使刑罰與犯罪行為的社會(huì)危害性以及犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，最終有利于對(duì)犯罪組織的預(yù)防、分化和瓦解。我國(guó)《刑法修正案(八)》中對(duì)此思想有所體現(xiàn)，即提高了黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的法定刑，降低了積極參加者的法定刑，將組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者、其他參加者的刑罰進(jìn)行了輕重有別的區(qū)分。這種立法修改符合犯罪規(guī)律，也體現(xiàn)了刑罰個(gè)別化原則。但是，筆者認(rèn)為這一修改雖然體現(xiàn)出相當(dāng)強(qiáng)的合理性，但是不夠完美:此規(guī)定較為呆板，不能適應(yīng)黑社會(huì)犯罪事實(shí)多樣性的需求，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者、其他參加者的劃分并不是唯一體現(xiàn)人身危險(xiǎn)性的標(biāo)準(zhǔn)。因此，筆者主張?jiān)诨拘讨?，還應(yīng)規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)較輕”的量刑情節(jié)或者專門針對(duì)黑社會(huì)犯罪的特殊減輕或免除刑罰事由（20），將其他能夠體現(xiàn)人身危險(xiǎn)性的甚至是功利性的需求涵蓋其中。

第五，完善關(guān)聯(lián)犯罪立法，實(shí)行全面犯罪化。黑社會(huì)犯罪的生成、發(fā)展規(guī)律告訴我們，這一危害嚴(yán)重的犯罪形式不是一朝一夕地陡然產(chǎn)生，而是通過(guò)實(shí)施多種形式的犯罪行為、一般違法行為甚至是合法行為積累經(jīng)濟(jì)實(shí)力和犯罪能量、壯大組織的規(guī)模和影響力，一步一步地由低級(jí)階段向高級(jí)階段演變而來(lái)。因此，黑社會(huì)犯罪的發(fā)展必然要和實(shí)施諸多的違法犯罪行為相關(guān)聯(lián)。比如，為了黑社會(huì)犯罪的順利發(fā)展，犯罪組織會(huì)通過(guò)賄賂公務(wù)人員的方式掩護(hù)組織的發(fā)展和犯罪的順利進(jìn)行;為了“白化”黑社會(huì)犯罪的“黑色”收益，犯罪組織會(huì)千方百計(jì)地進(jìn)行各種洗錢行為;為了逃避打擊，犯罪組織會(huì)采取暴力、威脅、恐嚇、許諾、誘使等方式意圖使相關(guān)人員提供虛假證言或者干擾證言或證據(jù)的提供，干擾司法或者執(zhí)法人員對(duì)有組織犯罪執(zhí)行公務(wù)。這些關(guān)聯(lián)犯罪行為一方面是黑社會(huì)犯罪的重要組成部分，另一方面也為黑社會(huì)犯罪逃避打擊和發(fā)展壯大發(fā)揮了巨大作用。正因如此，世界上多數(shù)國(guó)家、地區(qū)甚至聯(lián)合國(guó)公約，都紛紛強(qiáng)化對(duì)關(guān)聯(lián)行為的打擊力度，實(shí)行全面的犯罪化措施。就我國(guó)立法而言，也許是由于長(zhǎng)期以來(lái)犯罪觀念上的落后，對(duì)黑社會(huì)犯罪關(guān)聯(lián)行為的打擊有所欠缺:一是沒(méi)有特別規(guī)定進(jìn)一步嚴(yán)厲打擊與黑社會(huì)犯罪相牽連的犯罪行為，諸如賄賂腐敗犯罪、妨害司法犯罪等;二是現(xiàn)有的立法規(guī)定仍需進(jìn)一步完善，如洗錢犯罪的上游犯罪應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)容，以迎合對(duì)黑社會(huì)犯罪行為手段多樣化等事實(shí)特征的認(rèn)識(shí)觀念。舉例來(lái)說(shuō)，可以將接受犯罪組織賄賂的受賄行為以及犯罪組織實(shí)施的妨害司法行為、販毒行為、制假售假、販賣人口、組織偷渡、走私、販運(yùn)武器等單獨(dú)定罪或者規(guī)定特殊罰則，予以嚴(yán)懲。

①趙秉志:《新刑法典的創(chuàng)制》，法律出版社1997年版，第380頁(yè)。

②《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》規(guī)定，“黑社會(huì)性質(zhì)的組織”應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下特征:(一)形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定;(二)有組織地通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng);(三)以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾;(四)通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國(guó)家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。

③《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》將刑法第294條修改為:“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)的組織的，處七年以上有期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn);積極參加的，處三年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn);其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金。境外的黑社會(huì)組織的人員到中華人民共和國(guó)境內(nèi)發(fā)展組織成員的，處三年以上十年以下有期徒刑。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員包庇黑社會(huì)性質(zhì)的組織，或者縱容黑社會(huì)性質(zhì)的組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。黑社會(huì)性質(zhì)的組織應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下特征:(一)形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定;(二)有組織地通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng);(三)以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾;(四)通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國(guó)家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序?！?/p>

④趙秉志:《〈刑法修正案(八)〉熱點(diǎn)問(wèn)題研討》，載趙秉志主編《刑法論叢》2010年第4期，法律出版社2010年版，第38～39頁(yè)。

⑤屈耀倫:《我國(guó)懲治黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪立法模式的比較與選擇》，載朱孝清、莫洪憲、黃京平主編《中國(guó)刑法學(xué)年會(huì)文集(2011年度)——社會(huì)管理創(chuàng)新與刑法變革》(下卷)，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版，第1597～1605頁(yè)。

⑥趙秉志:《當(dāng)代中國(guó)刑法體系的形成》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2010年第6期。

⑦黑社會(huì)(性質(zhì))組織雖然由個(gè)人組成，但在構(gòu)成人員共同形成的組織目標(biāo)引導(dǎo)下，形成組織的次文化，犯罪組織猶如一個(gè)巨大的有機(jī)體，用各種威脅利誘方式收繳成員的自由意志，使其奉行組織的命令，僅能依賴組織而生存，不敢也無(wú)法脫離犯罪組織。在這種情形之下，個(gè)人成為組織的工具，組織成員猶如犯罪組織的手足之延伸，組織從事的犯罪行為較之于個(gè)人及普通共同犯罪更具破壞力和犯罪的持續(xù)性，傳統(tǒng)抗制犯罪的對(duì)策無(wú)法有效防治黑社會(huì)犯罪。

⑧這四個(gè)特征被學(xué)界總結(jié)為“黑社會(huì)性質(zhì)的組織”之“組織特征”、“經(jīng)濟(jì)特征”、“行為特征”以及“非法控制特征”，并在《刑法修正案(八)》中獲得確認(rèn)。

⑨如將黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的主觀目的——謀取經(jīng)濟(jì)利益錯(cuò)誤地界定為現(xiàn)實(shí)地“具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力”，將黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪試圖謀取的非法影響確定為已“在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)，形成非法控制和重大影響”的客觀狀態(tài)，實(shí)際上是將刑法的功能限定于只打擊已經(jīng)發(fā)展成熟即已達(dá)到鞏固或滲透階段的黑社會(huì)犯罪，而放任了尚處于形成階段、初期發(fā)展階段甚至中期壯大階段的黑社會(huì)犯罪集團(tuán)。

⑩（16）張遠(yuǎn)煌:《犯罪研究的新視野:從事實(shí)、觀念再到規(guī)范》，法律出版社2010年版，第226、25～26頁(yè)。

（11）陳世偉:《黑社會(huì)性質(zhì)組織基本特征的實(shí)踐展開(kāi)》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2012年第1期。

（12）儲(chǔ)槐植:《嚴(yán)而不厲:為刑法修訂設(shè)計(jì)政策思想》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》1989年第6期。

（13）（14）儲(chǔ)槐植:《刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第233、235 頁(yè)。

（15）張遠(yuǎn)煌教授在其所著《犯罪研究的新視野:從事實(shí)、觀念再到規(guī)范》一書(shū)中，明確提出了這一思想，并在這一主旨思想的指引下，對(duì)犯罪學(xué)、刑法學(xué)中的一系列問(wèn)題做出了具有創(chuàng)見(jiàn)性的論述。

（17）李潔:《論犯罪定量因素立法化對(duì)法定刑模式的要求》，《當(dāng)代法學(xué)》2008年第5期。

（18）在香港，凡使用任何三合會(huì)儀式，或采用或使用任何三合會(huì)名銜或術(shù)語(yǔ)的社團(tuán)，均當(dāng)作為三合會(huì)社團(tuán)，即屬黑社會(huì)組織;在澳門，為取得不法利益或好處所成立的所有組織而其存在是以協(xié)議或協(xié)定或其他途徑表現(xiàn)出來(lái)，特別是從事法律中一項(xiàng)或多項(xiàng)罪行者(共21項(xiàng))，概視為黑社會(huì)組織。這種“低標(biāo)準(zhǔn)、寬要求”在實(shí)踐中對(duì)于打擊黑社會(huì)犯罪具有一定的積極作用。

（19）根據(jù)《刑法修正案(八)》，“對(duì)累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，不得假釋”，“對(duì)于累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子，不適用緩刑”。

（20）例如，意大利引入和逐漸擴(kuò)大了一種新的與有組織犯罪進(jìn)行斗爭(zhēng)的手段，即法律規(guī)定了對(duì)司法機(jī)關(guān)的合作者(悔過(guò)者)的一種“獎(jiǎng)勵(lì)”制度，并作為反有組織犯罪的基本戰(zhàn)略方針。對(duì)于悔過(guò)者，根據(jù)不同情形可以減輕刑事責(zé)任，也可以免除刑事責(zé)任，還可以在判刑時(shí)得到緩刑等優(yōu)待。雖然從某種意義上講，我國(guó)的自首、立功制度有類似功效，但是不具有有組織犯罪的專門針對(duì)性。

〔責(zé)任編輯:張春莉〕