于霞

摘 要 從推定與證明責(zé)任的關(guān)系角度來看，中國(guó)歷史上可以說并沒有現(xiàn)代意義上的推定制度和與之相適應(yīng)的適用機(jī)制；但從經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用來分析，中國(guó)歷史上存在著與現(xiàn)代意義上的事實(shí)推定相似或者相同的制度。

關(guān)鍵詞 民事推定 適用機(jī)制

在中國(guó)古代法律制度史上是否存在推定法則或推定的適用，有的學(xué)者研究認(rèn)為，“吾國(guó)古昔斷獄，亦有以推定論罪諸說。”最早適用推定斷獄定案者，乃董仲舒的《春秋決獄》， 據(jù)其中有關(guān)章節(jié)載：“甲父乙，與丙爭(zhēng)言相斗，丙以俄刀刺乙，甲即以杖擊丙，誤傷乙，甲當(dāng)何論？或曰毆父也，當(dāng)梟首。論曰：臣愚以為父子至親也，聞其斗，莫不有怵慎之心。扶杖而救之，非所以欲詬父也。春秋之義，許止父病，進(jìn)藥于其父而卒。君子原心，赦而不誅。甲非律所謂毆父也，不當(dāng)坐。”這是典型的事實(shí)推定。筆者認(rèn)為，從推定與證明責(zé)任的關(guān)系角度來看，中國(guó)歷史上可以說并沒有現(xiàn)代意義上的推定制度和與之相適應(yīng)的適用機(jī)制；但從經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用來分析，中國(guó)歷史上存在著與現(xiàn)代意義上的事實(shí)推定相似或者相同的制度。

一、中國(guó)歷史上的推定制度及其適用機(jī)制與證明責(zé)任無關(guān)

首先，作為一項(xiàng)專門的法律制度，推定的淵源可以追溯到古羅馬時(shí)期。現(xiàn)代意義上的證明責(zé)任概念的提出，從世界范圍來看，應(yīng)當(dāng)是十九世紀(jì)以后的事情。而證明責(zé)任概念引入并通行于中國(guó)，始于清末變法，大約是近百余年的事。雖然在中國(guó)古代的法律和判例中，不乏關(guān)于證明責(zé)任的實(shí)質(zhì)性規(guī)定和描述，但從未使用過證明責(zé)任這一術(shù)語，而且在本質(zhì)上也與現(xiàn)代意義上的證明責(zé)任制度和理論大相徑庭，不可同日而語。在以重禮輕法、重刑輕民、重實(shí)體輕程序?yàn)橹饕卣鞯闹袊?guó)古代法律制度下，不可能規(guī)定和運(yùn)用以主觀的證明責(zé)任和客觀的證明責(zé)任為分類的現(xiàn)代意義上的證明責(zé)任制度。

其次，中國(guó)歷史上的民事訴訟并不是以解決當(dāng)事人之間的特定糾紛為基本訴訟目的，而是以維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、進(jìn)而實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)的政權(quán)穩(wěn)定為基本訴訟目標(biāo)。因此，中國(guó)古代并不鼓勵(lì)和支持當(dāng)事人積極地利用訴訟制度去解決糾紛，而是支持和鼓勵(lì)當(dāng)事人盡可能地避免訴訟，通過各種手段和方法，達(dá)到“息訟”或“無訟”的目的。在這樣的訴訟價(jià)值和訴訟理念的支配下，不可能通過訴訟和審判形成現(xiàn)代意義上的訴訟結(jié)構(gòu)和訴訟觀念，更談不上證明責(zé)任的分配和轉(zhuǎn)移等一系列證據(jù)法上的規(guī)則和理論。

第三，在中國(guó)歷史上的民事訴訟中，也必然會(huì)存在著案件事實(shí)真?zhèn)尾幻骰虬讣聦?shí)難以查清的情況，此時(shí)，裁判者如何處理案件呢？通常的做法是強(qiáng)制調(diào)解、無限拖延或者各打五十大板的方式。蘇力教授研究認(rèn)為，在一個(gè)沒有現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)或者相關(guān)科學(xué)技術(shù)和專業(yè)技術(shù)都不發(fā)達(dá)的社會(huì)條件下，案件裁判者只能通過并且依據(jù)如下的途徑來獲得對(duì)案件事實(shí)的判斷：一是確立一個(gè)比較低的證明標(biāo)準(zhǔn)；二是根據(jù)人之常情和一般的邏輯推理，即誰的話更可信，依此作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)；三是運(yùn)用社會(huì)許可并可能的一切手段獲取與案件有關(guān)的信息；四是借助審判對(duì)當(dāng)事人造成的高度精神和心理壓力，考察當(dāng)事人的言語、行動(dòng)、神態(tài)等是否正常，即所謂的“五聲聽獄”；五是裁判者運(yùn)用一些其他人無法預(yù)料但事后在情理之中的技巧，依據(jù)自己的洞察力作出判斷。在這樣的司法背景和訴訟模式下，以同時(shí)具備案件事實(shí)真?zhèn)尾幻骱筒门姓卟坏镁芙^裁判為產(chǎn)生前提和發(fā)展基礎(chǔ)的現(xiàn)代證明責(zé)任理論，不可能在案件的審理過程中存在、適用并發(fā)揮作用，也不可能與裁判者在認(rèn)定事實(shí)時(shí)運(yùn)用的個(gè)性化的事實(shí)推定相聯(lián)系。

二、中國(guó)歷史上的事實(shí)推定以一定的經(jīng)驗(yàn)法則為基礎(chǔ)

中國(guó)歷史上許多著名的司法裁判者，在審理案件過程中，采用“五聲聽訟”、情理斷案、事理斷案等，充分運(yùn)用了反映事物之間常態(tài)聯(lián)系的經(jīng)驗(yàn)法則或者日常生活知識(shí)，不僅將這些經(jīng)驗(yàn)法則和日常生活知識(shí)適用于依據(jù)已知的事實(shí)推導(dǎo)出未知的事實(shí)的過程中，而且還將這些經(jīng)驗(yàn)法則和日常生活知識(shí)適用于對(duì)證據(jù)的審查判斷中。

例如，敦煌出土的反映唐朝法制的《文明判集》中的一則案例：太監(jiān)繆賢娶妻阿毛，三年后生一男。過五年，鄰人宋玉稱此男系自己與阿毛所生，欲爭(zhēng)此子。判文認(rèn)為：“阿毛宦者之妻，久積標(biāo)梅之歡，春情易感，水情難流，眷彼芳年，能無怨曠？玉有悅毛之志，毛懷許玉之心，彼此既自相食，偶合誰其限約。賢既身為宦者，理絕陰陽，妻誕一男，明非已胤?！惫剩斡癯屑槭菍?shí)，毛亦奸狀分明，生子理順歸父，兒還宋玉，婦付繆賢，毛宋往來，即宜斷絕。 此案運(yùn)用的經(jīng)驗(yàn)法則包括了如下內(nèi)容：其一，宦官被閹割，沒有性生活能力，不可能與妻子同居生子；其二，成年男女長(zhǎng)期獨(dú)居，生理上會(huì)有性生活的欲望和需求；其三，宋玉與阿毛鄰居，相互之間存在同居或媾合的機(jī)會(huì)或便利條件；其四，宋玉陳述此男為自己與阿毛所生，這在中國(guó)歷史上的訴訟中屬于證明力較強(qiáng)的口供?；诖?，認(rèn)定此男系毛宋所生。至于判詞中論及的毛宋奸情，雖觸犯禮教道德，但有可矜可憐之處，故對(duì)二人不予懲處的內(nèi)容，非本文論題所及，略而不提。

值得注意的是，中國(guó)歷史上的經(jīng)驗(yàn)法則，內(nèi)容上一般包括事物之間的自然聯(lián)系和以三綱五常、仁義禮智信為核心的“禮”。這些經(jīng)驗(yàn)法則不僅具有鮮明的時(shí)代特征，反映了當(dāng)時(shí)人們的認(rèn)識(shí)水平和社會(huì)的價(jià)值觀念，并與當(dāng)時(shí)的科學(xué)技術(shù)發(fā)展程度密切聯(lián)系，而且還具有鮮明的地域特點(diǎn)，同特定地區(qū)的生活習(xí)慣、風(fēng)土人情息息相關(guān)。此外，經(jīng)驗(yàn)法則的適用主要依靠裁判者豐富的生活經(jīng)驗(yàn)和機(jī)智的裁判智慧，而這些智慧又是個(gè)人性的，缺乏制度化的可能，“不可能通過選擇或訓(xùn)練使所有裁判者都成為包龍圖，即使是包龍圖，也不可能在一切案件中都能找到獨(dú)到的令人信服的方法?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

[1]東吳法學(xué)叢書.證據(jù)法學(xué)[M].上海私立東吳大學(xué)法學(xué)院，1948.

[2]李浩.民事證明責(zé)任研究[M].法律出版社，2003.

（作者單位：中國(guó)政法大學(xué)）