張聚浩

我國侵權責任法繼受了德國法中早期的安全保障義務形態(tài)，而德國已經(jīng)呈現(xiàn)出向一般抽象的交往義務的發(fā)展，進而逐步等同于《德國民法典》第276條第2款所規(guī)定的社會交往中的注意義務，從而與英美法系中過失責任核心概念的注意義務（duty of care）發(fā)揮同樣的功能，并導致針對過失責任采取違反注意義務的客觀歸責體系。因此，我國安全保障義務遠窄于目前德國法上的安全保障義務。同時，社會安全保障義務本身缺乏必要的事實構成要素，更多地具有一般條款的抽象性，確認此種義務的真正內涵必須建立在確定案件事實基礎上。

一、勞務派遣單位的補充責任

《侵權責任法》第三十四條第二款后段規(guī)范勞務派遣中的用人單位責任問題。勞務派遣作為一種全新的勞動力使用形式，具體表現(xiàn)為勞務派遣機構與員工簽訂勞務派遣合同后，將工作人員派遣到用工單位工作，形成員工雇傭與使用的分離，從而在制度層面切斷了員工與用工單位的依附關系，減少了用工單位的人力資源管理成本。在勞務派遣的用人形式中，勞務派遣單位不對派遣員工進行使用和具體管理，派遣員工接受用工單位的指示與管理，并由其提供相應的勞動條件和勞動保護。勞務派遣單位的責任并非替代責任，歸責原則應為過錯責任，第三十四條第二款后段明確限定為“有過錯”才承擔相應責任。那么此處的“有過錯”如何認定呢？如上分析，勞務派遣形式中，雖然派遣員工實際上由用工單位控制、監(jiān)管，但是勞務派遣單位也可能有過錯，具體表現(xiàn)為在選任、培訓等方面沒有去甄別勞動者的工作技能和業(yè)務水平，其應當對自己的過錯行為負責。

二、安全保障義務人的補充責任

《侵權責任法》第三十七條第二款后段規(guī)范這樣一種情形——安全保障義務人在第三人直接侵權導致?lián)p害發(fā)生時未盡到法律法規(guī)所規(guī)定或基于合同、習慣等產生的對他人的安全保障義務，管理人或組織者應承擔與其過錯相適應的責任。此處涉及的安全保障義務，系學說及司法實踐發(fā)展起來的一項新制度，其理論基礎來源于德國判例發(fā)展起來的社會活動安全注意義務或者一般安全注意義務理論，我國司法及立法中借鑒了上述理論，并作了相關規(guī)定。

典型的大陸法系國家法律中對安全保障義務都沒有作出一般性的規(guī)定，而是通過判例來確定，因此適用范圍較為廣泛。經(jīng)營者安全注意義務的真正形成是德國法上一般安全注意義務理論發(fā)展的結果。在德國，存在“交往安全義務”的概念，指開啟或者持續(xù)特定危險的人所應當承擔的，根據(jù)具體情況采取必要、適當?shù)姆婪洞胫?，以保護第三人免受損害的義務。此一概念并未出現(xiàn)在《德國民法典》中，而是通過法院對相關條款解釋及類推適用確立的。最初用于解決道路交通安全設備出現(xiàn)傷害事故時的責任歸屬問題，后來司法實踐逐步擴展到其他許多領域，從而形成了一般安全注意義務。

我國侵權司法及立法確立經(jīng)營者安全注意義務理論，同樣源于近年來經(jīng)營場所不安全因素導致消費者人身、財產侵害案件日益增多的現(xiàn)狀。其中一些案件形成了熱點關注及廣泛討論，如“王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館賠償糾紛案”、“吳成禮等訴建設銀行云南分行昆明官渡支行人身損害賠償案”、“李萍、龔念訴珠海五月花飲食有限公司人身損害賠償糾紛案”、“李永亮訴深圳市銀座漁港酒樓有限公司人身損害賠償糾紛案”等等，以此為基礎學界及實務領域對大陸法系國家的安全保障義務開始廣泛討論，同時在司法判例中充分運用這一理論，從而形成了諸多司法判例，逐漸形成了安全注意理論的發(fā)展。尤其隨著司法解釋的頒布實施，侵權法上的安全保障義務更是被進一步討論，《侵權責任法》順應這一學說理論，規(guī)定了安全保障義務。

在第三人侵權情形下，法釋[2003]20號要求上述主體滿足“有過錯”，才應當“承擔相應的補充賠償責任”，而新法相關條款中不再以“過錯”表述，直接引入司法解釋實施前后展開過長期討論及深入理論研究的安全交往義務理論，以其作為統(tǒng)攝這一責任承擔形式的核心概念，即要求上述主體“未盡到安全保障義務”。從新法以安全保障義務理論統(tǒng)攝責任認定來看，有合理之處——使過錯的認定在“安保保障義務”這一概念的統(tǒng)攝下更具有彈性及客觀性。一方面使其與違法性概念有效銜接，從而使相關領域的法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)章、商業(yè)慣例等規(guī)范在評價此類案件的行為上進一步被適用，另一方面使個案認定過程中參考所在行業(yè)的普遍情況、所在地區(qū)的具體條件、所組織活動的規(guī)模等各種因素，并結合侵權行為的性質及力度、義務人的保安能力以及發(fā)生侵權行為前后所采取的防范、制止侵權行為狀況等諸多方面，給法官處理此類案件留下了價值判斷與利益衡量的余地，從而使其成為一個更開放動態(tài)的評判體系。

三、教育機構的補充責任

《侵權責任法》第四十條后段規(guī)范教育機構對校外人員侵權的責任。新法相關規(guī)定同樣不再以“過錯”表述，而是直接以“未盡管理職責”這一概念作為指引，教育機構未盡到管理職責，就表明具有過錯，而在相應范圍內承擔責任。另外，在第三人造成學生人身傷害的情況下，由受害學生一方證明幼兒園、學?；蚱渌逃龣C構存在過錯，而這一證明同樣可以從義務違反的角度進行說明，即結合教育部《學生傷害事故處理辦法》第九條對于學校、幼兒園等教育機構存在過錯情形的列舉。通過與《侵權責任法》第三十七條規(guī)定比較可以看出，通常教育機構承擔的管理職責是基于其與學生之間教育關系而產生的一種義務，教育機構違反安全保障義務的責任，此條款實質上仍是安全保障義務的法理。但考慮到教育機構具有特殊性，且其管理職責大多是法律法規(guī)明確規(guī)定，責任承擔上亦體現(xiàn)出不同的價值考量及判斷，如本條規(guī)定中的保護范圍限于“人身傷害”以及區(qū)分無民事行為能力人和限制民事行為能力人分別規(guī)定不同的歸責原則，因此形成單獨的一項條款進行規(guī)范，表明了立法者對校園安全的高度重視及特別規(guī)范。

（作者單位：北京京都律師事務所）