摘 要 針對勞務(wù)派遣制度實施以來出現(xiàn)的問題，《勞動合同法（修正案）》制定了相關(guān)規(guī)定進行規(guī)制。實際上，這些規(guī)定對限制勞務(wù)派遣的濫用、保護被派遣勞動者的合法權(quán)利并沒有實際意義。加強對勞務(wù)派遣中間過程的日常監(jiān)管，合理分配派遣單位和用工單位之間的雇主責任以及保障被派遣勞動者參加工會組織的權(quán)利，才是完善勞務(wù)派遣制度和解決其實踐當中問題的有效方法。

關(guān)鍵詞 勞務(wù)派遣 修正案 監(jiān)管 工會組織

一、勞務(wù)派遣制度的價值、在我國實踐中存在的問題及原因

勞務(wù)派遣制度作為一種新型的用工方式有其自身的價值，我們應(yīng)該更多的考量如何在立法和司法實踐中加以發(fā)揮其優(yōu)點，通過制度設(shè)計來完善其缺陷，提升其發(fā)展的空間。

（一）勞務(wù)派遣制度的價值

勞務(wù)派遣在世界范圍內(nèi)的流行有其合理性，它是在傳統(tǒng)就業(yè)方式基礎(chǔ)上的演變，增加了就業(yè)的靈活性。勞務(wù)派遣機構(gòu)實際上集聚了大量的人才資源信息和用人單位信息，為人力市場的最佳優(yōu)化組合提供便利。勞務(wù)派遣機構(gòu)為人才提供了更多的就業(yè)機會和就業(yè)渠道，就業(yè)競爭越激烈，就會有更多的人考慮勞務(wù)派遣的就業(yè)方式。

勞務(wù)派遣在我國的蓬勃發(fā)展有其合理性。從勞動者的需求上來說，面臨居高不下的失業(yè)率，靈活就業(yè)變得非常重要，勞務(wù)派遣為勞動者提供了生存的可能性，使得勞動者能夠更好的應(yīng)對客觀經(jīng)濟情況的變化。從用工單位的需求上來說，勞務(wù)派遣可以降低招聘、人力資源管理成本，避免處理勞動爭議的麻煩。從派遣單位的需求上來說，社會分工的細化使得派遣單位作為專業(yè)性的人事管理機構(gòu)出現(xiàn)，可以在增加就業(yè)的基礎(chǔ)上，更好的發(fā)揮其人事管理的職能。

（二）勞務(wù)派遣制度在我國實踐中存在的問題及原因

雖然我國《勞動合同法》對勞務(wù)派遣作了專章規(guī)定，但勞務(wù)派遣制度在實踐中仍出現(xiàn)了大量問題：勞務(wù)派遣的濫用對我國整體社會結(jié)構(gòu)的構(gòu)建造成了巨大的沖擊，影響了經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展；同工不同酬、社會保險福利待遇差、無法享有參與工會組織的權(quán)利等問題十分突出，極大的侵害了勞動者的權(quán)利；由于勞動者流動性大，在實踐中用工單位的用工風(fēng)險和派遣單位的管理風(fēng)險都明顯增加。勞務(wù)派遣在實踐中出現(xiàn)如此多的問題的原因在于：在立法上，《勞動合同法》及相關(guān)法律的規(guī)定存在缺陷，如未能通過具體規(guī)定保證勞動者參與工會的權(quán)利，未能通過詳細制度保障勞動者的工資、福利待遇等。在司法實踐中，用工單位、派遣單位由于利益驅(qū)動會逃避相關(guān)法律的規(guī)定，政府公權(quán)力對勞務(wù)派遣過程的監(jiān)管缺位，沒有對勞務(wù)派遣進行有效的監(jiān)管等。

實際上，勞務(wù)派遣本身存在的弊端并非引起其出現(xiàn)問題的主要原因，想要解決勞務(wù)派遣中出現(xiàn)的問題，更應(yīng)該考慮制度的合理設(shè)計。要使勞務(wù)派遣走上正軌，根本的途徑是使我國的勞動法標準更具合理性，這也是修正案出臺的初衷。此外，在具體司法實踐中如何進行有效規(guī)制是對合理制度實施的保障。

二、對《勞動合同法（修正案）》的評價與分析

修正案在一定程度上對完善我國勞務(wù)派遣用工制度有積極意義，但修正案本身存在理論（即制度設(shè)計）上的缺陷，同時缺乏實踐中的可操作性，未能對解決我國勞務(wù)派遣中出現(xiàn)的問題提供實質(zhì)性的幫助。修正案在理論上和實踐過程中可能存在的缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）勞務(wù)派遣經(jīng)營“門檻”提高的缺陷

修正案第57條規(guī)定，經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的企業(yè)注冊資本不得少于200萬人民幣，須有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定經(jīng)營場所和設(shè)施，有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度。這些新增的規(guī)定提高了派遣單位承擔法律責任的能力，對促進行業(yè)規(guī)范化發(fā)展、改善勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀有一定的積極意義，但行政許可的設(shè)置，筆者認為并不合理。

有學(xué)者認為，將勞務(wù)派遣經(jīng)營從原來的準則主義變?yōu)楹藴手髁x，有利于規(guī)范勞務(wù)派遣的市場秩序。但筆者認為核準主義弊大于利。在核準主義的要求下，任何人欲設(shè)立勞務(wù)派遣單位，除應(yīng)具備法定的設(shè)立條件外，還必須經(jīng)過政府的審核、批準，否則不得成立。這種設(shè)立方式不僅會帶來繁瑣的審批手續(xù)等問題，還為行使審批權(quán)的政府機構(gòu)及其工作人員濫用權(quán)力、以權(quán)謀私提供了條件，在客觀上與市場經(jīng)濟環(huán)境下講求公平、效率的法律原則不符。此外，勞動行政部門根本沒有足夠的人手對眾多的勞務(wù)派遣單位進行嚴格的資格審查，很可能導(dǎo)致重許可、輕管理的結(jié)果，使得對勞務(wù)派遣的監(jiān)管缺乏。

（二）關(guān)于同工同酬條款規(guī)定的缺陷

對修正案第63條關(guān)于同工同酬的規(guī)定，專家學(xué)者的看法基本一致，認為該規(guī)定雖有好的初衷，但在保障被派遣勞動者同工同酬權(quán)利方面，并沒有實質(zhì)進步。要切實維護被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利，需要相關(guān)法律規(guī)范進一步完善，細化“同工同酬”的標準，明確被派遣勞動者報酬范圍等。筆者認為，盲目追求同工同酬是不理智的。

很多人對同工同酬的認識有誤區(qū)，同工同酬不是指“相同工作崗位享有相同的工資待遇”，即便是相同的工作崗位，由于不同員工的學(xué)歷、能力、工作經(jīng)驗或者是努力程度不同，他們工作的成果就不會相同，有相同的工資待遇反而會導(dǎo)致不公。另外，同工同酬當中的“工”也不應(yīng)該單純的指勞動成果，因為被派遣勞動者一般從事短期工作，對企業(yè)的綜合貢獻相對要小，企業(yè)從節(jié)約成本的角度考慮采取一定的差別待遇是可以理解。同工同酬的實質(zhì)目的在于保證勞動者被公平公正的對待，因此，我們應(yīng)該辯證的看待同工同酬，法律規(guī)定不應(yīng)該只強調(diào)要保障被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利，而應(yīng)該換一個角度，強調(diào)保障被派遣勞動者爭取合理工資待遇的權(quán)利。在勞務(wù)派遣的實踐中，當被派遣勞動者遭遇不公正待遇時，他們能夠找到合法有效的途徑提出自己的訴求，而用工單位、派遣單位此時也有明確的責任分配，保證被派遣勞動者的訴求能夠得到實現(xiàn)，這才是實現(xiàn)勞動者之間公平公正的方法。

（三）關(guān)于“三性”規(guī)定的缺陷

修正案第66條規(guī)定勞務(wù)派遣只能在“三性”的工作崗位上實施，并對“三性”進行了較為具體的描述。多數(shù)學(xué)者認為，修正案中對“臨時性”“替代性”工作崗位進行的界定比較合理，在實踐中也較容易判斷，但對于“輔助性”工作崗位的界定很模糊，因為“主營業(yè)務(wù)”和“非主營業(yè)務(wù)”的認定有很大的不確定性。

筆者認為，修正案對臨時性、輔助性和替代性的描述都存在一定的問題。首先，臨時性是指用工單位的工作崗位存續(xù)時間不超過六個月，“臨時性”緣何只能為六個月？如果一個項目需要六個半月完成，按照修正案的規(guī)定就不能使用勞務(wù)派遣了。六個月的時間上限也會影響被派遣勞動者的工資福利待遇，因為被派遣勞動者的社會保險費用是從用人單位支付給勞務(wù)派遣公司的勞務(wù)費中提取的，頻繁的換工作會導(dǎo)致被派遣者無工作期間長，派遣單位在得不到勞務(wù)費用的基礎(chǔ)上不會為被派遣勞動者繳納保險費。其次，輔助性是指用工單位的工作崗位為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)，主和輔本來就是相對的，在實踐中由于行業(yè)、個人認識不同，對主、輔的定義差別也會很大。在立法技術(shù)上我們很難明確統(tǒng)一主、輔的判斷標準，在司法實踐中也不容易操作。最后，替代性是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作，在現(xiàn)實中可替代的情況遠遠超過脫產(chǎn)學(xué)習(xí)和休假兩種，這種列舉型的描述未對明確“替代性”的定義起到任何的作用。

三、我國勞務(wù)派遣制度的完善

通過對修正案存在的缺陷進行分析后可知，其規(guī)定未能解決我國勞務(wù)派遣實踐當中出現(xiàn)的問題，如何從根本上對勞務(wù)派遣進行規(guī)制，筆者認為應(yīng)當從以下兩個方面進行：

（一）加強對勞務(wù)派遣中間過程的監(jiān)管

核準主義設(shè)立的弊端在前文已經(jīng)論述過，監(jiān)管前置并不能解決勞務(wù)派遣被濫用的問題，想要對勞務(wù)派遣實施有效的規(guī)制，我們必須加強對勞務(wù)派遣中間過程的監(jiān)管。

日常監(jiān)管應(yīng)該從兩個方面來進行：第一，對勞務(wù)派遣單位進行監(jiān)管。勞務(wù)派遣單位主要負責與被派遣勞動者簽訂勞動合同、代發(fā)工資、代為繳納社會保險費用等，借鑒其他國家的做法，可以由省級政府勞動主管部門對勞務(wù)派遣單位進行年度審查，確定其履行了法律規(guī)定及勞動合同約定的所有義務(wù)；除了年度審查之外，還可以實行日常報備制度，要求派遣單位定期向政府勞動主管部門匯報其凈資產(chǎn)狀況、派遣業(yè)務(wù)的情況、勞動爭議數(shù)量等，以便相關(guān)部門可以進行實時監(jiān)管。第二，對用工單位進行監(jiān)管。用工單位應(yīng)當為被派遣勞動者提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護，支付加班費、績效獎金，提供相應(yīng)的福利待遇等，因此，對勞務(wù)派遣用工單位最好的監(jiān)督方式是不定期檢查。政府勞動主管部門可以不定期抽查勞務(wù)派遣用工單位，對用工單位提供給被派遣勞動者的勞動環(huán)境、加班費和福利待遇，所要求的工時長度等進行監(jiān)督，以督促用工單位履行其義務(wù)。

（二）合理分配雇主責任，發(fā)揮工會組織的作用

前文提到過，盲目的強制性規(guī)定“同工同酬”是不現(xiàn)實的，同工同酬的目的是使被派遣勞動者在勞動過程中獲得公平公正的對待，通過合理分配派遣單位和用工單位之間的雇主責任，保障被派遣勞動者加入工會組織的權(quán)利，能更好的達到該目的。

派遣單位和用工單位雖然是兩個獨立的主體，但他們各自承擔的義務(wù)以及共同義務(wù)構(gòu)成了勞務(wù)派遣關(guān)系中雇主的整體義務(wù)。派遣單位、用工單位可以各自承擔雇主義務(wù)，也可以在一定條件下承擔連帶責任，這是雇主責任分配的總原則。在實踐操作中，應(yīng)當依據(jù)派遣單位與用工單位負責的事務(wù)對他們進行具體的責任分配，派遣單位對勞動合同簽訂、工資代付、社保代付和人事管理等承擔責任；用工單位對勞動安全、勞動條件、崗位培訓(xùn)、加班費及績效獎金等承擔責任。法律應(yīng)該制定基本的責任分配規(guī)定，同時允許派遣單位和用工單位在法律規(guī)定的基礎(chǔ)上有一定程度的自由協(xié)商權(quán)。

我國法律原則性的賦予被派遣勞動者參與派遣單位、用工單位工會組織的權(quán)利，但是派遣單位、用工單位的工會組織并不能很好的代表被派遣勞動者這樣一個特殊勞動群體的權(quán)利，無法為他們爭取利益。我國在此問題上應(yīng)該創(chuàng)造性的進行變革，取消被派遣勞動者參與派遣單位、用工單位工會組織的規(guī)定，而重新組成專屬于被派遣勞動者自己的工會。可以嘗試以行業(yè)為劃分，比如組成電信行業(yè)勞務(wù)派遣工會組織；或者嘗試以地區(qū)為劃分，比如組成上海市勞務(wù)派遣工會組織。這種專屬于被派遣勞動者的工會組織才能更好的代表勞動者爭取其應(yīng)有的權(quán)利。

修正案出臺的目的是為了更好的規(guī)制勞務(wù)派遣在實踐中出現(xiàn)的問題，但是修正案本身的規(guī)定就存在矛盾和模糊之處，有其理論上固有的缺陷，導(dǎo)致了實踐中的不可操作性。為了更好的規(guī)制勞務(wù)派遣，實現(xiàn)勞務(wù)派遣制度的價值，法律應(yīng)致力于完善對勞務(wù)派遣過程的監(jiān)管，合理的分配派遣單位與用工單位的雇主責任，保護被派遣勞動者參與工會的權(quán)利，從而保障勞務(wù)派遣的有效運行和勞動關(guān)系的穩(wěn)定和諧發(fā)展。

參考文獻：

[1]東方法治文化研究中心等.勞務(wù)派遣[M].上海：上海人民出版社，2008.4.

[2]高海勇.淺議勞務(wù)派遣制度的不足及其完善——以勞動合同法修正案（草案）為視角[J].青海師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2013，35（1）.

[3]董保華.勞務(wù)派遣的法學(xué)思考[J].中國勞動，2005，（6）.

[4]劉繼承，藍榮富.勞動合同法修正案（草案）立法解讀及勞務(wù)派遣單位應(yīng)對策略分析[J].法治論壇，2012，（4）.

[5]顧功耘.商法教程[M].上海：上海人民出版社，北京大學(xué)出版社，2006.93.

[6]蘇應(yīng)生，陳春梅.淺析勞動合同法（修正案）對勞務(wù)派遣的影響[J].CHINALABOR，2013，（2）.

[7]唐鑛，徐瑩.基于典型案例分析的企業(yè)勞務(wù)派遣用工模式研究[J].中國勞動關(guān)系學(xué)報，2010，（6）.

[8]章惠琴.勞務(wù)派遣的法律規(guī)制研究—對勞動合同法修正案的解讀與反思[J].杭州師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2013，（2）.

[9]劉焱白.勞務(wù)派遣法律規(guī)制研究[M].北京：法律出版社，2012，247.

[10]董保華.勞動力派遣[M].北京：中國勞動社會保障出版社，2007，283.

作者簡介：劉依寧，女，單位：華東政法大學(xué)研究生教育院，學(xué)歷：研究生在讀， 專業(yè)：經(jīng)濟法學(xué)，研究方向：商法