汪厚冬

（蘇州大學，江蘇 蘇州 215006）

在公法發(fā)展史上，如何確保公法義務得到真正落實始終是公法學的一個重要課題。在傳統(tǒng)上，一直以行政強制為代表的強制理論獨領風騷。但是，隨著行政領域的不斷變遷尤其在公共行政興起的背景之下，行政手段已完全突破傳統(tǒng)的行政行為范疇，傳統(tǒng)手段（如行政處罰）也在實踐中不斷演繹出新的內涵。對此課題也呈現(xiàn)出多角度的回應，即創(chuàng)新行政執(zhí)法手段確保行政實效性已成為當下全球公法學界關注的焦點之一，如“二戰(zhàn)”之后，日本和韓國學者對傳統(tǒng)行政強制理論做了較為徹底的反思與批判，開始跳出傳統(tǒng)的思維禁錮，在傳統(tǒng)的行政強制手段之外，尋找新的確保行政法上義務履行的手段，比如，“供給拒否”、“公表”和“課征金”等手段。但是嚴格來說，這些方法不是直接地強制相對人履行行政義務的手段，而是對相對人的錯誤執(zhí)行制裁的手段。在機能方面，與傳統(tǒng)的行政處罰相同，均可以間接地強制相對人履行行政法上的義務。為迎合實踐的變化，在理論研究以及在教科書的體例上，便重新整合行政法的體系結構，將傳統(tǒng)的行政強制、行政處罰以及上述新的手段統(tǒng)統(tǒng)歸至“確保行政實效性制度”、“確保行政義務履行的制度”等標題與章節(jié)之下予以研究①。然而，迄今為止，我國絕大部分學者似乎尚未感受到上述理論變遷，也沒有接受上述發(fā)生在域外的新理論整合觀念，至少目前還沒有普遍地反映到行政法教科書的結構之中②。

由于我國正處于社會轉型期，各種紛繁復雜的行政現(xiàn)象應運而生，但我國行政機關似乎毫不懈怠，積極轉變思路，創(chuàng)新管理方式。比如近年來，行政機關在管理中廣泛采取的公布違法信息，即將不遵守行政法律規(guī)范的當事人之違法行為通過一定的媒介向社會公布，依靠社會的非難來間接強制當事人履行義務，其不僅可以達到制裁、教育違法者，而且又可以廣泛地教育他人達至“雙贏”效果。對此，作為一名法律人仍需保持冷靜、客觀分析問題之態(tài)度，而不能被行政機關這一創(chuàng)新方式所迷惑。眾所周知，在法學這一宏偉“大廈”之中，對公布違法信息構成最大威脅的應為憲法秩序下的人權規(guī)范（包括法人與團體），甚至可能涉及人格尊嚴規(guī)范條款。因此，作為法律人對此應予以足夠的關注，從而讓公布違法信息等各種新型管理方式在法治的軌道下良性運作。此外，因我國工商行政管理部門在現(xiàn)代市場中肩負著市場監(jiān)管與行政執(zhí)法的雙重重任，故在日常行政執(zhí)法中常以創(chuàng)新執(zhí)法方式去實現(xiàn)行政管理目標，因此，筆者將以發(fā)生在工商行政管理領域內的公布違法信息為例去展現(xiàn)公布違法信息在我國工商行政管理領域的現(xiàn)實圖景，以期推動包括工商行政管理在內的所有行政機關在采用公布違法信息等進行創(chuàng)新管理的法治化建設進程。

一、公布違法信息的正當性考量

公布違法信息，在美國被稱為“作為制裁的信息披露”（Use of Information as a Sanction），在韓國被稱為“公表”制度，在日本一般均稱之為“違法事實公布”，雖然他們稱謂存在差異但內容基本一致，即行政主體將不遵守行政法律規(guī)范的當事人之違法行為通過一定的媒介向社會公布，依靠社會的非難來間接強制當事人履行義務。但因公布違法信息與個人信息保護甚至具有憲法秩序價值的人格尊嚴存在沖突，故常被世人所詬病，因而在此需對公務違法信息的正當性予以評判。筆者認為，公布違法信息在工商行政管理領域日益勃興主要是基于以下三方面的原因:

（一）工商行政管理任務的多樣性與執(zhí)法資源有限性的矛盾日趨凸顯

當下我國正處于社會轉型的關鍵時期，社會轉型雖為經(jīng)濟發(fā)展、民生改善、法治建設與道德重建提供了契機，但城鄉(xiāng)二元結構、社會階層分化和多元利益訴求等社會矛盾卻日趨加劇。在面對如此復雜的社會環(huán)境，國家負擔的行政任務正在悄悄發(fā)生變化，“現(xiàn)代國家原則上并不存在有一封閉性、窮盡性之國家任務系譜；國家任務之內容與范圍，毋寧具開放性，立法者具有廣泛之國家任務確定形成權限”［1］（p.269）。除了維護社會穩(wěn)定、促進經(jīng)濟良性發(fā)展與民生改善之外，當下我國行政機關還肩負著強化公共服務、加強市場監(jiān)管與創(chuàng)新社會管理的重任。為此，確保行政實效性制度便成為現(xiàn)代行政法的一項重要課題。具體而言，在社會主義市場經(jīng)濟之下，我國的工商行政管理部門肩負市場監(jiān)管與行政執(zhí)法的重要任務，其主要職責為:負責市場監(jiān)督管理和行政執(zhí)法；市場主體的登記注冊并監(jiān)督管理；依法規(guī)范和維護各類市場經(jīng)營秩序；監(jiān)督管理流通領域商品質量；查處違法直銷和傳銷案件；查處不正當競爭；監(jiān)督管理經(jīng)濟組織；合同行政監(jiān)督；廣告監(jiān)督管理；商標注冊和管理；市場信用分類管理及提供社會公眾信息；為市場主體提供監(jiān)督管理和服務等。故面對日益多樣化和復雜化的工商行政管理任務，僅依靠那些傳統(tǒng)的執(zhí)法方式（代履行、執(zhí)行罰與直接強制）是難以實現(xiàn)預定的行政目標。

此外，眾所周知，公共資源總是稀缺的，尤其在轉型社會之下公共執(zhí)法資源短缺尤顯突出。正如皮爾斯（R.Pierce）敏銳地觀察到的那樣，在可預見的將來，行政機關履行法定職責所必需的資源將會不斷減少。立法機關幾乎不太可能把行政機關的法定職責減少到這樣的程度，也就是賦予其職責和履行這些職責所需要的資源之間達到大致相當?shù)谋壤?］。這就不可避免地出現(xiàn)一種矛盾，就像俗話所言，“既要馬兒跑，又要馬兒不吃草”。除非國家財政等狀況能夠得到不斷改善，對行政機關的資源保障能夠逐漸增加，或從立法上能夠采取相應的對策，如考慮采取較低的成本措施取而代之，否則，隨著時間和立法的不斷推進，這樣的矛盾甚至有可能像“剪刀差”那樣越拉越大。因此，目前我國的工商行政管理部門將面臨巨大挑戰(zhàn)，創(chuàng)新執(zhí)法方式以實現(xiàn)行政任務目標已變得日益迫切，而借信息傳播優(yōu)勢與公共輿論壓力去確保行政任務的實效性自然理應成為行政機關所喜好，對此工商行政管理部門似乎毫不懈怠，借公布違法信息去達至管理目標現(xiàn)已日益成為工商行政管理常采方式之一。

（二）信息資源優(yōu)勢確保工商行政管理任務之實效性

在當下信息時代，隨著網(wǎng)絡和通訊技術的不斷革新，使得信息的傳播變得更加便捷。相對人的某種違法信息一旦被行政機關公布，便可能會即刻引發(fā)社會關注，并引起公眾的強烈譴責。對于違法公民而言，公布違法信息會造成其個人名譽的貶損，致使其在一定時間內承受某種精神痛苦；對于違法企業(yè)而言，公布違法信息則會對其聲譽和社會形象造成負面影響，甚至還可能因此而被市場所淘汰?！皭u辱是加給一個人或集團的輕蔑標記。羞愧是被侮辱者的內心狀態(tài)。法律和準法律經(jīng)常試圖把引起羞愧作為制裁。譴責是常見的懲罰。它起作用是因為他給人加上輕蔑標記（影響旁觀者）或同規(guī)格羞愧促使悔過?！胀ㄖ撇靡ㄥX。貶黜卻爭取公眾輿論，付出很少直接代價就建立起有力的 制 裁?！保?］（pp.117－118）公 眾的 關 注、社 會 的 譴責與示眾的效應等獨具優(yōu)勢可使得管理成本得以最大限度地降低，這正是公布違法信息常被行政機關所喜好的重要原因。

一般而言，公布違法信息之所以能夠實現(xiàn)確保行政任務履行目標，關鍵在于此公布往往能夠使被公布者產(chǎn)生精神壓力，進而使得相對人在行政機關采取措施之前就能積極實踐其義務。具體至工商行政管理領域，公布違法信息之所以受到其親睞，關鍵在于這種公布往往能夠使被公布者產(chǎn)生精神壓力，進而實現(xiàn)行政管理目標。譬如在產(chǎn)品安全方面，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟環(huán)境之下，消費者因知識結構等因素所限較商品生產(chǎn)者而言通常處于信息弱勢地位，在日常經(jīng)濟活動中則可能被動地擔負潛在的消費風險。盡管在現(xiàn)代社會里，社會福利與社會保險等舉措正處于不斷完善中，在表面上可部分消弭了消費產(chǎn)品中的潛在風險，但這樣的風險最終仍由社會承擔且被社會分擔的那部分風險也會隨著社會福利等新舉措的不斷強化而逐漸增加，大量的醫(yī)藥資源、人力資源等社會資源都會因產(chǎn)品存在安全瑕疵而被浪費在轉嫁風險責任上。此外，從機會成本的角度觀之，這種風險轉嫁帶來的資源損耗對整個社會而言，無疑是一種巨大的損耗，故產(chǎn)品安全的社會性問題在當今福利國家愈發(fā)引發(fā)關注，而公布違法信息作為一種低成本的執(zhí)法方式，在規(guī)制產(chǎn)品安全保護消費者利益方面無疑具有重要意義。

（三）理性對待公布違法信息行為中之權利沖突

正如上述，因公布違法信息與個人信息保護甚至具有憲法秩序價值的人格尊嚴存在沖突故常招批評，尤其體現(xiàn)在近年來，警察機關面對日益增多的行政管理任務之時，常采取譬如曝光賣淫嫖娼行為、公開醉駕等交通違法行為信息等公布違法信息進行治安管理時常遭社會所詬病，對此已有部分學者做了研究，在此筆者就不再贅述之③。然而，現(xiàn)在工商行政管理機關采公布違法信息進行市場監(jiān)管與行政執(zhí)法時，理論界與實務界對公布違法信息所涉權利沖突似乎關注不足，但這并不意味著工商行政管理機關在日常管理中所運用的包括公布違法信息在內的創(chuàng)新管理、執(zhí)法方式對相對人權利侵害的危險可忽略不計，其實在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，工商行政管理領域內公布的任何違法信息均可能導致相對人的合法權益遭受致命打擊。2009年發(fā)生的“農(nóng)夫山泉砒霜門事件”足以窺見一斑。故發(fā)生在工商行政管理領域的公布違法信息行為中的權利沖突值得關注，但也不能因此對發(fā)生在工商行政管理領域的公布違法信息行為采取消極抵制態(tài)度，積極理性觀之才應為現(xiàn)代法律人的姿態(tài)。

美國的立法規(guī)范與司法判例似乎為我們的困惑指明了方向，在美國情報自由法中規(guī)定:公開行政機關執(zhí)行法律的記錄和信息如果不正當?shù)厍址競€人隱私權時應該免除公開。此處的“執(zhí)行法律”是指保持法律不被破壞的行為，包括對違法行為的調查、追訴和防止的行為在內［4］（p.988）。但在 U.S.Dept.of Justice v.Reporters Committee for Freedom of Press（司法部訴新聞自由記者委員會）一案中，最高法院認為，個人對聯(lián)邦調查局持有的刑事犯罪前科記錄中有關個人的信息享有隱私權益，根據(jù)信息自由法中免除公開范圍的規(guī)定，該記錄信息免除公開。并在判決理由中對這一問題的論述旁征博引，“普通法認為，個人并不因為個人信息成為公共紀錄的一部分而喪失對其享有的隱私權益”；“僅因為信息可以在公共記錄中發(fā)現(xiàn)并不意味著該信息在沒有重大公共利益時也應該廣泛的公開”④。這些雖然均為發(fā)生在特殊的管理部門，但對于發(fā)生在工商行政管理領域的公布違法信息行為仍具有重要的借鑒意義，即存在重大公共利益則是違法行為中的個人隱私不應成為公布違法信息的有力抗辯理由，對此我國《政府信息公開條例》第十四條后半段已做清楚的規(guī)定。然而，這也并不意味違法行為中的個人隱私不值得保護。筆者認為，正因違法行為中的個人隱私保護會因重大公共利益而讓步，我們必須對漠視違法行為中的個人隱私保護保持警惕，在“規(guī)則之治”之下努力讓比例原則在平衡公布違法信息中的涉?zhèn)€人隱私與重大公共利益間發(fā)揮作用。此外，若違法信息與商業(yè)秘密也可能存在耦合，那么工商行政管理機關需要在法律規(guī)范之下，以比例原則對公布違法信息中的涉及商業(yè)秘密做特殊的技術操作:區(qū)分處理，即將商業(yè)秘密部分采取隱匿或刪除等方式來保護商業(yè)秘密。

二、工商行政管理領域公布違法信息:文本與現(xiàn)實

（一）法律文本規(guī)范:簡陋

目前在我國，工商行政管理領域涉公布違法信息⑤的法律規(guī)范較為簡陋，據(jù)筆者在中華人民共和國工商行政管理總局與江蘇省工商行政管理局網(wǎng)站上政策與法規(guī)一欄中，對所涉法律進行檢索后發(fā)現(xiàn)，其主要集中于食品安全、產(chǎn)品質量、行政處罰與商標管理等領域，具體規(guī)定如下:

行政處罰法第三十四條 行政處罰決定書應當載明當事人的違法行為。第四十條 行政處罰決定書應當在宣告后當場交付或送達當事人。第四十一條 作出行政處罰前應向當事人告知處罰的事實、理由和依據(jù)。行政許可法第五條 設定和實施行政許可，應當遵循公開、公平、公正的原則。行政許可的實施和結果，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的外，應當公開。第三十六條 行政機關對行政許可申請進行審查時，發(fā)現(xiàn)行政許可事項直接關系他人重大利益的，應當告知該利害關系人。第四十條 行政機關作出的準予行政許可決定，應當予以公開，公眾有權查閱。第六十一條 公眾有權查閱行政機關監(jiān)督檢查記錄。行政強制法第十二條 行政強制執(zhí)行的方式……（六）其他強制執(zhí)行方式第十四條 起草法律草案、法規(guī)草案，擬設定行政強制的，起草單位應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關說明設定該行政強制的必要性、可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。食品安全法第十二條 國務院農(nóng)業(yè)行政、質量監(jiān)督、工商行政管理和國家食品藥品監(jiān)督管理等有關部門獲知有關食品安全風險信息后，應當立即向國務院衛(wèi)生行政部門通報。第八十二條 縣級以上農(nóng)業(yè)行政、質量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門依據(jù)各自職責公布食品安全日常監(jiān)督管理信息。第八十三條 縣級以上衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門應當相互通報獲知的食品安全信息。產(chǎn)品質量法第十七條 依照本法規(guī)定進行監(jiān)督抽查的產(chǎn)品質量不合格的，由實施監(jiān)督抽查的產(chǎn)品質量監(jiān)督部門責令其生產(chǎn)者、銷售者限期改正。逾期不改正的，由省級以上人民政府產(chǎn)品質量監(jiān)督部門予以公告。第二十四條 國務院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的產(chǎn)品質量監(jiān)督部門應當定期發(fā)布其監(jiān)督抽查的產(chǎn)品的質量狀況公告。中華人民共和國招標投標法第五十三條 投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效……情節(jié)嚴重的，取消其一年至二年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告。第五十四條 依法必須進行招標的項目的投標人有前款所列行為尚未構成犯罪的……情節(jié)嚴重的，取消其一年至三年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告。第六十條 中標人不按照與招標人訂立的合同履行義務，情節(jié)嚴重的，取消其二年至五年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告。中華人民共和國商標法第二十七條 申請注冊的商標，凡符合本法有關規(guī)定的，由商標局初步審定，予以公告。第二十九條 兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。第三十條 對初步審定的商標，自公告之日起三個月內，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并予公告。第三十四條 經(jīng)裁定異議不能成立的，予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并予公告；經(jīng)裁定異議成立的，不予核準注冊。第三十八條 續(xù)展注冊經(jīng)核準后，予以公告。第三十九條 轉讓注冊商標經(jīng)核準后，予以公告。

據(jù)此，我們可發(fā)現(xiàn)發(fā)生在工商行政管理領域的公布違法信息的法律文本規(guī)范的確較為簡陋，但仍可對公布違法信息予以類型化歸類?！邦愋突芯烤褪菍⑿姓嵺`中各種行政活動加以抽象歸納，以形成整體性的系統(tǒng)，將確定的體系定位和相適應的法律效果賦予概念化、抽象化后的行政行為?！保?］類型化歸類的最大優(yōu)勢在于其可對發(fā)生在工商行政管理領域的公布違法信息的實踐予以類型化研究，從而實現(xiàn)對這類行為進行有效的法律控制。在此筆者將以文本規(guī)范標準與實質標準相結合對發(fā)生在工商行政管理領域的公布違法信息進行類型化歸類，具體可分為以下四種類型:

第一，作為獨立行政處罰（聲譽罰）的公布違法信息。該類公布違法信息所針對的處罰對象主要是被處罰人的名譽、信譽，行政機關通過對在行政過程中收集、整理而獲得的信息予以利用，從而借對相對人的精神產(chǎn)生壓制迫使其不敢再犯。如《行政處罰法》第8條行政處罰種類規(guī)定中的“警告”就屬于作為聲譽罰的公布違法信息。據(jù)此，我們可以發(fā)現(xiàn)作為獨立行政處罰方式之一聲譽罰的實質標準為通過對被處罰方的信譽、聲譽予以否定性評價來壓制其精神從而實現(xiàn)預防、懲戒違法行為的目標，此在工商行政管理實踐中比比皆是，如公布工商違法者的姓名等。

第二，作為行政處罰結果公布形式的公布違法信息。在工商行政管理領域，公布行政處罰信息是日常管理中較為常見的一種方式，如江蘇省工商行政管理局在其網(wǎng)站醒目位置以典型案例方式公布一些江蘇省典型的被處罰結果的具體案情，其目的不僅為工商行政管理部門依法踐行公布職責，而且也是利用網(wǎng)絡媒介督促潛在的違法者自我改正。如在日常工商行政管理中工商行政機關以公布違法者信息作為處罰結果公布的形式，這主要依據(jù)現(xiàn)行的《政府信息公布條例》的要求，行政機關的行政活動過程應當透明化，即在行政處罰中，行政機關對處罰事實、處罰依據(jù)、處罰結果等都負有公布義務，尤其是處罰結果的公布可以為民眾提供明晰的行為衡量標尺，有效防止公民因對法律的誤解或無知而違法。此外，工商行政機關在日常的行政執(zhí)法中對合法信息的公布，其在一定程度上也對那些“違法者”構成潛在的處罰威脅。

第三，作為行政強制執(zhí)行手段的公布違法信息。作為行政強制執(zhí)行手段的公布違法信息，其本身并不會給違法當事人直接帶來法律上的不利，但公布將導致其名譽受損或降低社會對其評價，進而可能間接帶來經(jīng)濟上的不利，從而損害交易關系等，相對人為了避免這種不利后果的發(fā)生，被迫履行義務，這在日本被稱為違反事實的公布［6］（p.160）。雖然我國現(xiàn)行《行政強制法》對于公布違法信息未予以明確規(guī)范，但第12條在列舉“加處罰或滯納金”、“劃撥存款、匯款”、“拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物”、“排除妨礙、恢復原狀”及“代履行”等傳統(tǒng)行政強制執(zhí)行方式之外，還作了“其他強制方式”的兜底規(guī)定，學界一般認為此兜底條款可涵射至公布違法信息這一新型規(guī)制手段［7］。

第四，作為公共警告的公布違法信息。1972年，美國著名行政法學者歐內斯特·蓋爾霍恩曾把行政機構的不利信息公布舉措作為信息工具或警告工具，并就其功能、限制與條件等進行深入研究［8］。我國《政府信息公布條例》第10條明確將環(huán)境保護、公共衛(wèi)生、食品藥品、產(chǎn)品質量的監(jiān)督檢查情況列為應當重點公布的政府信息。此外，《食品安全法》第17條明確規(guī)定了國務院衛(wèi)生行政部門應當對可能具有較高程度安全風險的食品及時提出食品安全風險警示，如近年來發(fā)生的“三鹿奶粉事件”和“農(nóng)夫山泉砒霜門事件”即為典型。

（二）現(xiàn)實:混亂無序

“行政必須汲取所有支配真正生活的力量和法律關系；必須依照行政的本質去形成行政法；它必須是成千上萬的因素、形式和內容的所有國家生活的科學，使行政法從只是行政法律通報中走出來成為科學”［9］（p.256）。正 如上述筆者對 工商行政管理領域內涉公布違法信息的法律規(guī)范進行梳理后發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范過于簡陋，但同時也如筆者在瀏覽工商行政管理部門的網(wǎng)站后發(fā)現(xiàn)，近年來公布違法信息已在我國工商行政管理領域得到廣泛運用，如國家行政管理總局在其網(wǎng)站在監(jiān)管執(zhí)法、服務發(fā)展、政務公開與公眾服務等欄目大多涉及公布違法信息的運用。為此，筆者查閱了全國大部分地級市以上的工商行政管理部門網(wǎng)站，結合筆者所在地區(qū)的工商行政管理領域的實踐，發(fā)現(xiàn)公布違法信息在工商行政管理實踐中的運用呈現(xiàn)出以下兩幅混亂無序圖景。

1.法律框架內執(zhí)行的“畏縮”和“僭越”。正如前文所述，目前在我國工商行政管理領域涉公布違法信息的法律規(guī)范較為簡陋多為原則性規(guī)定，而具體操作性規(guī)范似乎顯得嚴重不足。正是這種泛化規(guī)范致使公布違法信息這一新型規(guī)制方式在工商行政管理實踐中難以落實，如在現(xiàn)代社會中，食品安全、違法廣告與消費合同中的“霸王條款”等層出不窮。但在工商行政管理部門網(wǎng)站上僅粗描淡寫地予以簡單公布，甚至有些地方的工商行政管理部門網(wǎng)站未及時予以更新，公眾對詳細的信息更無從知曉，從而嚴重損害了民眾的利益，這可從一些典型影響消費權益的案件，不是工商管理機關的積極公布違法信息，而是媒體的積極介入調查而展現(xiàn)于公眾，從而保障民眾健康安全事件中窺見其中的問題，即工商行政管理部門因法律規(guī)范空缺而致使其在運用公布違法信息，確保行政實效性方式時顯得有些“畏懼退縮”。如2010年央視3·15晚會曝光惠普DV2000/V3000筆記本電腦出現(xiàn)嚴重質量問題，但這些問題曝光后，惠普公司并沒有按照國家規(guī)定的三包（包修、包退、包換）進行售后服務等。更有甚者，部分地方政府為了GDP與政績工程加之“殘缺不全”的法律之抽象規(guī)范，致使工商行政管理部門在運用公布違法信息執(zhí)法方式上，更顯得處于被動局面，尤其對一些敏感事件更是顯得“畏縮不前”。

除了上文所描述的公布違法信息在既有法律規(guī)范框架之下畏縮之外，實踐中尚存大量公布違法信息實屬漠視既有法律規(guī)范的情形。如在“農(nóng)夫山泉砒霜門”事件中，《食品安全法》對公共警告已做了較為清晰的規(guī)定，即下級行政機關應層層上報，經(jīng)國務院會同相關部門綜合分析之后認為情況嚴重需要公開時才會公布公共警示，但海口市工商局卻未按現(xiàn)存規(guī)范程序予以上報，而是自作主張將其公布，這種越權發(fā)布“違法信息”所造成的不良影響不僅使得規(guī)則落淚，而且使得企業(yè)的合法權益面對此種新型規(guī)制之時可能失去最低的保障。

2.法律框架外執(zhí)行的“肆意”與“張揚”。工商行政管理機關在法律規(guī)范空缺領域，公布違法信息的實踐狀況更讓人擔憂。在行政處罰的實踐中，通過公布相對人的違法信息，藉此運用輿論對其實施精神壓制現(xiàn)已被較為廣泛運用。毋庸置疑，這是現(xiàn)代行政機關為了實現(xiàn)行政目的而采取的一種新型的確保實效性手段，然而因此也帶來了負面效應，即對相對人的隱私權、姓名權以及名譽權等均可能造成無可挽回的損害。例如，筆者所熟悉的江蘇某地級市的工商行政管理局對于最新市屬吊銷注銷企業(yè)名單不間斷予以公布，對于被注銷吊銷企業(yè)的法定代表人而言，他們所要付出的代價可能是一直背負著輿論的譴責，甚至在其未來工作、家庭等各個方面都會受到不利影響。這無異于是對違規(guī)企業(yè)實施的更為嚴厲的“二次處罰”，顯然有違我國現(xiàn)行《行政處罰法》所體現(xiàn)的“一事不再罰”的精神。另外，目前作為公共警告的公布違法信息，在我國現(xiàn)行法律規(guī)范體系內僅在食品安全與產(chǎn)品質量領域存在原則性的法律規(guī)范依據(jù)，對于消費警示性的法律規(guī)范依據(jù)似乎顯得有些不足。

從上述兩幅無序圖景觀之，實現(xiàn)公布違法信息這一新型確保工商行政管理實效性手段規(guī)范運用實屬任重而道遠。事實上，工商行政管理機關在運用公布違法信息這一新型方式之時，除了上述無序圖景之外，還存在執(zhí)法人員裁量不一的怪狀。如部分工商行政管理機關網(wǎng)站對于吊銷注銷企業(yè)運用區(qū)別性發(fā)布，而有些工商行政管理機關卻對違法違規(guī)企業(yè)所有信息均予以公布。正因如此，導致了最直接的后果即是各地公布違法信息行為行使的手段、力度、產(chǎn)生的效果都發(fā)生了很大的不同，從而造成了較大的差別，主要表現(xiàn)為:（1）部分地區(qū)公布手段較為單一，即僅局限于政府網(wǎng)站的公布，并未積極與諸如報刊等其他形式的媒體進行有效的銜接，致使公布的大量信息只是形式而已，并未對消費者形成有效的信息接受制度；（2）各工商行政管理部門公布態(tài)度不一，有些地區(qū)對公布態(tài)度敷衍，這集中體現(xiàn)在大量政府網(wǎng)站對違法信息的公布更新周期長，致使所謂的違法信息實則處于停滯狀態(tài)。

三、工商行政管理領域公布違法信息的法律控制

正如上述，公布違法信息作為一種新型確保行政實效性手段，也存在侵害相對人權益的危險，尤其是可能不適當?shù)負p害民眾的尊嚴，另加之我國現(xiàn)存法律規(guī)范對其使用規(guī)制基本處于初始狀態(tài)，使得公布違法信息在工商行政管理領域存在諸如法律規(guī)范、程序規(guī)范以及救濟制度等缺失，故在實踐中常遭質疑，甚至危及其實效性，故必須努力將公布違法信息納入法律控制視野之下，防止其游離于法律之外而成為新侵益手段，同時也可進一步保障公務違法信息在工商行政管理領域發(fā)揮應有的實效性，所以在此筆者建議在法律規(guī)范控制、程序規(guī)范以及救濟制度等方面予以闡釋。

（一）法律規(guī)范控制

依法行政之前提就應存在法律規(guī)范，自然對于發(fā)生在工商行政管理領域的公布違法信息這一新型規(guī)制方式也不例外。但正如筆者對發(fā)生在工商行政管理領域的公布違法信息的現(xiàn)實所描述的那樣，即法律框架外執(zhí)行的“肆意”與“張揚”與法律框架內執(zhí)行的“畏縮”和“僭越”，發(fā)生如此怪狀的原因可能有多種，但若想從源頭上達至對發(fā)生在工商行政管理機關的公布違法信息進行良性規(guī)制，首當其沖的是要實現(xiàn)法治化。

然而，正如上述筆者對現(xiàn)存工商行政管理領域涉公布違法信息的法律規(guī)范予以梳理后發(fā)現(xiàn)，當下就發(fā)生在工商行政管理領域內的公布違法信息而言，有的具有國家法律層面的明確依據(jù)，如公告不合格產(chǎn)品、食品等（具體見上述法律規(guī)范梳理），有的具有行政法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，如公告價格違法行為（國家計委2002年發(fā)布的《價格主管部門公告價格違法行為的規(guī)定》）等。那么，公布違法信息是否需要遵守嚴格的法律保留原則而只能由法律來設定呢？在韓國，公布違法信息最初大都是在沒有具體法律規(guī)范依據(jù)的情況下實施的，直到近年來才在消費者保護法、食品安全法、建筑法等法律中予以明確，高額滯納人名單則是依據(jù)國稅廳訓令來執(zhí)行的［10］（p.336）。在日本，《國土利用計劃法》、《國民生活安定緊急措施法》等法律規(guī)定了公布違法信息制度，條例中設置同樣規(guī)定的例子也不 少［11］（p.492）。據(jù) 此 可見日韓等 國 的 公 布 違法信息都沒有遵循嚴格的法律保留制度。在我國，是否也意味著公布違法信息無需遵循嚴格的法律保留制度呢？對此，筆者表示贊同在公布違法信息等新型確保行政實效性手段上無需遵循嚴格的法律保留制度，其主要理由為:在現(xiàn)代給付行政時代，無法律而無行政的嚴格法律保留現(xiàn)已遭受批評，對該問題已呈現(xiàn)出不同看法，形成了侵害保留、全部保留、重要事項等不同學說，以“重要事項說”與當代最為合拍，即認為基于法治原則和民主原則，不僅干涉人民自由權利之行政領域，應有法律保留的適用，而且“給付行政”原則上也應有法律保留的適用［12］（pp.72－73）。

公布違法信息等作為新型的確保行政實效性手段之一，在一定程度而言，其可能是行政裁量執(zhí)法的結果，對此若遵循嚴格的法律保留制度，那么則否定現(xiàn)代行政機關所有裁量行為即追求裁量為零狀態(tài)，這在現(xiàn)代社會已成為泡影，裁量執(zhí)法在當下不僅未因被批評而消逝反而出現(xiàn)了戴維斯的感嘆，即行政法的精髓為裁量，控制裁量最佳方式運用規(guī)則治理裁量，對此我國《行政處罰法》第8條有關“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”已為作為獨立行政處罰（聲譽罰）的公布違法信息提供足夠的借鑒依據(jù)。但對于作為行政處罰結果公布形式的公布違法信息、作為行政強制執(zhí)行手段的公布違法信息⑥與作為公共警告的公布違法信息等法律規(guī)范（包括行政法規(guī)）依據(jù)則顯得明顯不足。

公布違法信息因其可能侵害相對人的權益的風險，尤其是不適當損害民眾尊嚴的危險而飽受爭議，故對于公布違法信息作為行政處罰結果公布形式與作為行政強制執(zhí)行手段等被運用時，至少應在行政法規(guī)層面上對公布標準、程序以及操作技術予以明晰，若時機成熟也可考慮予以嚴格法定化。對于作為公共警告的公布違法信息，目前在我國《食品安全法》第17條與第82條等已予以明確，但對于除食品之外的其他商品的法律規(guī)范（包括行政法規(guī)）依據(jù)雖不明晰，但實踐中全國各級工商行政管理機關對此卻獨有情鐘。而作為公共警告的公布違法信息一旦操作有誤，則可能對民眾的權益造成無法挽回損失，故對此法律規(guī)范（包括行政法規(guī)）應該予以明確規(guī)定工商行政管理機關發(fā)布公共警告的標準與程序以及操作技術等，從而最大限度地減低侵權風險。如在德國，按產(chǎn)品安全法規(guī)定，如果產(chǎn)品不符合聯(lián)邦與州的強制性標準，主管機關就可以“采取必要措施”，其中包括公共警告。法律上雖然明確授權主管機關可以采取這種警告，但也做了限制，“只有存在‘拖延的危險’時，也就是說，為了防止對健康的巨大危險，有必要采取即時的侵害措施，并且其他措施，特別是警告生產(chǎn)商或其他生產(chǎn)商的措施不充分時，公共警告才具有適法性（比例原則）”［13］（p.396）。

此外，因效益為法律追求的價值之一，是衡量行為、制度的優(yōu)劣標準之一，而實際效果則是追求效益的實現(xiàn)狀態(tài)及程度。公布違法信息行為是通過社會輿論，引起自身譴責及評價減低，“迫使”行政相對人“自覺”履行法律義務。在日本行政法理論中“公布的實效取決于被指示者或被勸告者的態(tài)度以及一般居民、國民的反應，所以在被指示者或被勸告者不介意這種對自己的譴責或批評的情況下，公布是無力的”［14］（p.171）。因此，如何將公布違法信息與其他行政執(zhí)法方式相銜接，形成相互配套與協(xié)調使其成為有效的行政執(zhí)法體系組成部分，以最終達到確保行政實效性任務的目標應值得思考。

（二）程序規(guī)范控制

正如國務院在2004年頒布的《全面推進依法行政實施綱要》中對程序正當?shù)囊?，即行政機關實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私的以外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。行政機關工作人員履行職責，與行政管理相對人存在利害關系時，應當回避。公布違法信息雖在工商行政管理領域作為一種創(chuàng)新執(zhí)法方式而被廣泛運用，但在運用該方式時仍需遵守以下的定律。就現(xiàn)代行政程序法治而言，聽取意見與說明理由以及時限等是控制公布違法信息最為重要的制度。

首先，無論是作為獨立行政處罰（聲譽罰）的公布違法信息、作為行政處罰結果公布形式的公布違法信息與作為行政強制執(zhí)行手段的公布違法信息，還是作為公共警告的公布違法信息，該違法信息一旦被公布，所造成的損害勢必難以彌補。因此，在公布違法信息之時賦予相對人必要的正當程序性權利實屬必要，尤其是聽取其意見與說明理由甚至聽證。其主要價值在于:一方面，行政機關借此可以審視自我公布違法信息的合法性和合理性，從而阻卻恣意違法；另一方面，對于保障民眾合法利益以及達至公布違法信息實效性均有積極作用。例如，若在公布違法信息之時，?？谑泄ど叹纸o予農(nóng)夫山泉聽取意見與說明理由的機會，則可完全避免發(fā)生農(nóng)夫山泉砒霜門事件中的悲劇局面的發(fā)生。

其次，因公布違法信息是借公共輿論達至管理目的故其時效性極強，因此在公布違法信息的程序規(guī)范中，對時限的合理設計是不可缺少的。具體而言，可分為三種:第一種是指工商行政管理機關作出充分考量的延遲時間限制；第二種是防止工商行政管理機關拖延行使造成所謂的二次損害的催促時間限制；第三種是對工商行政管理機關更新違法信息時間的限制。

第一種情形在作為公共警告的公布違法信息中最為適用。對此，法律應規(guī)定行政機關從收到有關違法事實情況開始，至少經(jīng)歷一段必要的復核時間才可以作出公布決定。在復核的過程中，應繼續(xù)進行信息的收集與分析，該段時間可以根據(jù)不同領域的事件輕重緩急而作靈活規(guī)范。對此，在法律層面上的《食品安全法》及其實施條例與《食品安全信息發(fā)布管理辦法》中雖對公共警告予以規(guī)范，但遺憾的是對時限未作任何規(guī)定。

對于第二種時間限制，在作為行政處罰結果公開形式的公布違法信息中最為重要。法律可以規(guī)定在行政處罰結束之后，工商行政管理機關在一定時間內（一般可以規(guī)定為3個月）沒有決定公開的，時間經(jīng)過之后，即不得再行公開，其主要目的在于保持法律的安定性，避免被處罰人始終生活在被公布的陰影中⑦。

第三種時間限制，在作為獨立行政處罰（聲譽罰）的公布違法信息與作為行政強制執(zhí)行手段的公布違法信息中最為重要，因行政處罰與行政強制執(zhí)行均作為傳統(tǒng)意義的行政行為其強制色彩較為濃重，對相對人的權益侵害力度大，故應予以時間限制以免對相對人造成永久傷害。如目前地方各級工商行政部門網(wǎng)站更新力度不足甚至有些網(wǎng)站已嚴重未更新，這在一定程度上延續(xù)了相對人傷害。具體而言，建議作為獨立行政處罰（聲譽罰）的公布違法信息可見其設定為一年較妥，而對于作為行政強制執(zhí)行手段的公布違法信息在行政強制執(zhí)行完畢之后應立即予以更新撤除。

（三）救濟制度控制

公布違法信息雖作為一種新型的確保行政實效性方式，但正如上述，其具有雙刃性，一旦控制不好，即可為工商行政機關侵害相對人合法權益打開方便之門，因此，公布違法信息的救濟制度值得關注。據(jù)最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條規(guī)定:“公民、法人或其他組織對具有國家行政和職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起行政訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”，據(jù)此可以發(fā)現(xiàn)目前在公布違法信息之四種類型中，將作為獨立行政處罰（聲譽罰）的公布違法信息與作為行政強制執(zhí)行手段的公布違法信息等納入行政訴訟受案范圍應無異議。主要理由在于，將現(xiàn)在理論界對行政處罰與行政強制作為具體行政行為基本無異議，且《行政訴訟法》第11條對此也作了列舉。

對于作為行政處罰結果公布形式的公布違法信息與作為公共警告的公布違法信息等可否具有可訴性可能值得質疑。主要原因在于現(xiàn)代風險社會，上述兩類型尤其是作為公共警告的公布違法信息具有滿足公眾安全需要與知情權的重要功能?！皩Π踩男枰哺谌祟惖男睦砩钐?，在社會心理學家亞拉伯罕·馬斯洛關于人的需要層次理論中，安全需要的基礎地位僅次于生理需要。而在風險社會中，安全需要更是來得刻不容緩。貝克對此形象而又毫不夸張地說道:‘階級社會驅動力可以概括為這樣一句話:我餓！另一方面，風險社會的驅動力則可以表達為:我害怕！’‘我害怕’成為了一種焦慮而團結的社會力量，呼喚著政府控制風險、提供安全。由此，控制風險就成為法律特別是行政法不可推卸的使命，成為現(xiàn)代政府的基本目標”［15］。這在給付行政下，包括工商行政管理機關在內的所有行政機關均必須依法滿足公眾的知情權為首要價值目標，這可從20世紀60年代以來世界法治發(fā)達各國紛紛頒布一系列以信息公開為主題的法律規(guī)范中窺見一斑。

筆者認為，即便如此，作為行政處罰結果公布形式的公布違法信息與作為公共警告的公布違法信息等依然會對相關相對人的合法權益造成損害。故在這兩類型中，若相對人對工商行政管理機關的公布“違法信息”存有異議，應依法保障其訴權甚至請求國家賠償?shù)恼埱髾?，對此任何單位、個人均不得予以剝奪。

此外，因在現(xiàn)代信息社會，一旦“違法信息”被公布對相對人所造成的損失往往難以通過事后救濟予以彌補，因而為了更好保障行政相對人的合法權益免遭侵害，可以探索建立預防性訴訟機制［16］（pp.169－170），建 立 一 種 有 限 的 旨 在 “防 患 于 未然”的預防性訴訟機制。

注釋:

①［日］南博方:《行政法》（第六版），楊建順譯，第十一章《確保行政實效性的制度》，中國人民大學出版社2009版，第121-131頁；［韓］金東煦:《行政法Ⅰ》，趙峰譯，第3編《行政的實效性確保手段》，中國人民大學出版社2009年版，第317-360頁。

②在筆者所見的我國行政法學教材中，余凌云教授在此方面作了有效嘗試。參見余凌云:《行政法講義》，清華大學出版社2010年版。

③具體可參見孫瑞岐:《人權對弈警察權——兼〈評治安管理處罰法〉對警察權的規(guī)制》，《北京人民警察學院學報》2006年第5期，第21-23頁；高繼超:《論隱私權在治安管理領域的訴求——以違法信息的公開為視角》，《湖南警察學院學報》2011年第5期，第112-115頁；毛鵬舉:《公開治安違法行為信息的利益平衡及制度設計》，《四川警察學院學報》2012年第1期，第72-77頁。

④U.S.Dept.of Justice v.Reporters Committee for Freedom of Press，489U.S.749，109S.Ct.1468（1989）.

⑤在我國現(xiàn)行工商行政管理法律規(guī)范中對于違法信息的公布的關鍵性用語措施較為模糊，據(jù)筆者統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)行法律規(guī)范中主要呈現(xiàn)出以下表述:“報告”、“通報”、“公告”、“發(fā)布”、“公開”、“聽取意見”與“查閱”等，較為混亂，這在一定程度上已影響了這一新型規(guī)制手段的運用。

⑥我國《行政強制法（草案）》第一、二次審議稿在列舉行政強制執(zhí)行方式時，原本存在“法律規(guī)定的其他強制執(zhí)行方式”的兜底條款，當時得到了行政法學者的普遍贊同，如應松年教授據(jù)此提出:“今后，除非法律作出新的規(guī)定，其他一切不是法律規(guī)定的各種強制方式，都應修改或廢止，不予適用，這將是對行政強制的重要規(guī)范。”參見應松年:《行政強制立法的幾個問題》，《法學家》2006年第3期，第9-10頁。然而，從《行政強制法（草案）》第三次審議稿開始，上述規(guī)定卻被變?yōu)椤捌渌麖娭茍?zhí)行方式”，盡管受到質疑，最終公布的《行政強制法》第12條仍然堅持了這一規(guī)定，對此筆者認為，不能將此條款做無限擴大式的理解。

⑦對于第一種與第二種時限的設計，在此筆者參照了章志遠教授的觀點，具體參見:章志遠，鮑燕嬌:《公布違法事實的法律屬性分析》，《山東警察學院學報》2011年第6期，第53頁。

［1］詹鎮(zhèn)榮﹒民營化與管理革新［M］.臺灣:元照出版公司，2005.

［2］Cf.Richard J.Pierce.Judicial Review of Agency in A Period of Diminishing Agency Resources［J］.Administrative Law Review，1997，（64）.

［3］［美］勞倫斯·M·弗里德曼 .法律制度——從社會科學角度觀察［M］.李瓊英，等 .北京:中國政法大學出版社，2004.

［4］王名揚 .美國行政法（下）［M］.北京:中國法制出版社，2005.

［5］張錕盛 .行政法學另一種典范之期待:法律關系理論［J］﹒月旦法學，2005，（6）

［6］［日］鹽野宏.行政法總論［M］.楊建順 .北京:北京大學出版社，2008.

［7］章志遠 .作為行政強制執(zhí)行手段的公布違法信息［J］.法學家，2012，（1）.

［8］Ernest Gellhorn.Adverse Publicity by Administrative Agencies［J］.Harvard Law Review，1973，（86）.

［9］［德］米歇爾·施托萊斯﹒德國公法史（1800－1914）——國家法學說和行政學［M］.田雷 .北京:法律出版社，2007.

［10］［韓］金東煦 .行政法Ⅰ［M］.趙峰 .北京:中國人民大學出版社，2009

［11］楊建順 .日本行政法通論［M］.北京:中國法制出版社，1998.

［12］余凌云.行政法講義［M］.北京:清華大學出版社，2010.

［13］［德］哈特穆特·毛雷爾﹒行政法學總論［M］.高家偉.北京:法律出版社，2000.

［14］［日］室井力﹒日本現(xiàn)代行政法［M］.吳微 .北京:中國政法大學出版社，1995.

［15］朱春華 .公共警告與“信息懲罰”之間的正義——“農(nóng)夫山泉砒霜門事件”折射的法律命題［J］﹒行政法學研究，2010，（3）.

［16］章志遠 .行政訴訟類型構造研究［M］.北京:法律出版社，2007.

［責任編輯:王 篆］