龍婧婧，王 聲

（1.武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072；2.中國社會科學(xué)院，北京 100009）

法律的有效實施需要完備的法律監(jiān)督和規(guī)約機(jī)制，“法治的精髓就是制約和監(jiān)督國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員”［1］（p.166）。而國家行 政機(jī)關(guān)及其工作人員得以規(guī)制的主要體現(xiàn)在于行政過程的規(guī)范有序，其中尤以創(chuàng)制性行政過程為主。在我國，對創(chuàng)制性行政過程的規(guī)制主要有國家權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督以及司法監(jiān)督等形式。然而，我們往往疏忽了檢察監(jiān)督對于創(chuàng)制性行政過程的應(yīng)有價值。事實上，在我國的憲政框架內(nèi)，檢察監(jiān)督是專門的監(jiān)督機(jī)制，充分發(fā)掘這種專門機(jī)制對于創(chuàng)制性行政過程的規(guī)制機(jī)能和價值，當(dāng)成為中國行政法治建設(shè)的一項基本內(nèi)容。

一、創(chuàng)制性行政過程及其規(guī)制的必要

創(chuàng)制性行政過程，即行政主體依職權(quán)作出的在一定范圍內(nèi)具有普遍約束力的、建設(shè)性的行政方式及其過程。它包含了傳統(tǒng)的抽象行政行為，但相對于抽象行政行為而言，其外延更為寬廣。主要包括:（1）行政立法過程，即國家行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，制定行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動及其過程；（2）行政決定和命令過程，即具有普遍約束力的決定和命令的創(chuàng)制活動及其過程，意指行政機(jī)關(guān)（包括國務(wù)院和地方各級人民政府）針對不特定對象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件等活動及其過程；（3）行政規(guī)劃過程，即行政主體為了實現(xiàn)特定的行政目標(biāo)，而作出的對行政主體具有約束力、必須采取具體措施在未來一定期限內(nèi)予以實現(xiàn)的、關(guān)于某一地區(qū)或某一行業(yè)之事務(wù)的部署與安排等活動及其過程；（4）行政決策過程，即國家行政機(jī)關(guān)基于預(yù)定目標(biāo)與具體情勢的考量，針對所要解決的問題或處理的事務(wù)而擬定行動策略和抉擇行動方案等活動及其過程；它具有國家強制性、權(quán)威性和社會性。

從本質(zhì)上說，創(chuàng)制性行政過程的存在是以國家和社會的公共利益為其目的，它既是維護(hù)經(jīng)濟(jì)與社會生活秩序健康發(fā)展，實現(xiàn)社會良性循環(huán)的重要載體，又是國家與人民群眾密切相連的橋梁，其正當(dāng)與否直接關(guān)系到人民群眾的切身利益。然而，隨著政府管理任務(wù)的日益繁重和實際運行中諸多因素的影響，創(chuàng)制性行政過程不可避免地出現(xiàn)或多或少的不當(dāng)或是違法。囿于創(chuàng)制性行政過程自身所具有的抽象性和普遍性，這些不當(dāng)或違法的創(chuàng)制性行政過程不僅對特定多數(shù)人合法權(quán)益造成侵害，而且對社會公共利益造成侵害。有數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2003年至2005年8月，全國省級人民政府共收到報送備案的規(guī)范性文件9745件，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)存在違反上位法規(guī)定的623件［2］。另據(jù)不完全統(tǒng)計，違法或不當(dāng)?shù)囊?guī)范性文件占全部備案規(guī)范性文件的10%左右，而按照各級政府和所屬部門發(fā)布的規(guī)范性文件每年應(yīng)當(dāng)在30萬件的數(shù)量估計，全國每年發(fā)布的違法或不當(dāng)?shù)囊?guī)范性文件應(yīng)當(dāng)在3萬件左右［3］（p.168）。因 此，不當(dāng)或 違法的創(chuàng)制性行政過程產(chǎn)生的危害不可小覷，亟需規(guī)制。

行政過程是行政權(quán)運行的動態(tài)體現(xiàn)，行政權(quán)是以行政過程為載體而得以行使。因此，違法的創(chuàng)制性行政過程實質(zhì)上是行政權(quán)的違法行使。英國史學(xué)家阿克頓說，“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”［4］（p.286）。盡管政府工作人員“在政治身份方面雖然留意謀取公共福利，但他同樣會謀取他自己以及他的親屬和親友的私人利益”，“在大多數(shù)情況下，當(dāng)公私利益沖突的時候，他就會先顧個人的利益，因為人們的感情力量一般來說比理智更為強大”［5］（p.44），我們沒 有理由 將他們 看做是超凡至圣的神造物，他們并非“經(jīng)濟(jì)閹人”［6］（p.59）。

要控制這種權(quán)力的濫用，就必須對其予以約束和監(jiān)督。這不僅需要市民社會的發(fā)達(dá)、輿論和媒體的關(guān)注等社會權(quán)利對權(quán)力的約束和監(jiān)督，更需要國家權(quán)力對權(quán)力的約束和監(jiān)督。因為社會權(quán)利逐步崛起需要社會自我的孕育和內(nèi)生變量的自然生成，由此而形成的制度構(gòu)建并不一定能帶來朝夕之間的劇變。在當(dāng)前訴訟結(jié)構(gòu)中，個人力量在行政權(quán)面前是相對弱小的。如果僅僅靠弱小的民眾對違法行政過程進(jìn)行矯正，結(jié)果可想而知。因此，在現(xiàn)有社會權(quán)利仍不強大的情況下，我們應(yīng)把目光更多地投向國家權(quán)力對行政權(quán)監(jiān)督的路徑上，以權(quán)力約束權(quán)力，使相互分離的權(quán)力之間形成制約關(guān)系，不能由任一權(quán)力占據(jù)絕對優(yōu)勢，以保持國家各部分權(quán)力總體平衡。

二、檢察監(jiān)督創(chuàng)制性行政過程的正當(dāng)與可能

行政法治是現(xiàn)代法治的核心內(nèi)容，它要求行政權(quán)力的運行受到監(jiān)督和制約，行使權(quán)力主體必須依法承擔(dān)違法行政所產(chǎn)生的法律責(zé)任。因此，加強對創(chuàng)制性行政過程的規(guī)制是中國行政法治建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急，檢察監(jiān)督是其中最基本的環(huán)節(jié)。

（一）檢察監(jiān)督創(chuàng)制性行政過程的正當(dāng)

檢察監(jiān)督創(chuàng)制性行政過程的正當(dāng)與否意指檢察監(jiān)督創(chuàng)制性行政過程在憲政架構(gòu)中是否具有合法的生存依據(jù)。這就意味著創(chuàng)制性行政過程的檢察監(jiān)督不僅要從憲法、法律等正式規(guī)則中找到依據(jù)，還必須考慮其是否具有與檢察機(jī)關(guān)運行的內(nèi)部業(yè)務(wù)規(guī)則之間銜接的可能性。

從憲法文本來看，《憲法》第129條規(guī)定:“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。”第131條規(guī)定:“人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉?！钡?33條規(guī)定:“最高人民檢察院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會負(fù)責(zé)。地方各級人民檢察院對產(chǎn)生它的國家權(quán)力機(jī)關(guān)和上級人民檢察院負(fù)責(zé)?！睋?jù)此可以認(rèn)定:（1）法律監(jiān)督制度是國家制度的一項重要內(nèi)容，人民檢察院在履行法律監(jiān)督職責(zé)中具有特殊地位；（2）檢察機(jī)關(guān)在履職中的制度保障及其獨立性的優(yōu)勢；（3）法律監(jiān)督權(quán)來源于權(quán)力機(jī)關(guān)的授予，表明了檢察機(jī)關(guān)在權(quán)力體系中的地位。上述規(guī)定意味著檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)著對國家法律實施的各個領(lǐng)域進(jìn)行監(jiān)督，既要監(jiān)督司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為，又要監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法過程；這既符合立法之本意，又為檢察機(jī)關(guān)對創(chuàng)制性行政過程監(jiān)督提供根本法之依據(jù)。

如果說，憲法的規(guī)定側(cè)重于原則性、抽象性，那么作為憲法性法律的《立法法》中的規(guī)定則側(cè)重于具體性、操作性。《立法法》第90條規(guī)定，最高人民檢察院認(rèn)為行政法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見。該條規(guī)定明示了最高人民檢察院監(jiān)督創(chuàng)制性行政過程的具體方式。

從法律規(guī)范來看，有關(guān)創(chuàng)制性行政過程檢察監(jiān)督的依據(jù)主要體現(xiàn)在《人民檢察院組織法》和《檢察官法》。具體為:《人民檢察院組織法》第1條、《檢察官法》第6條，明確了人民檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的地位，檢察官履行法律監(jiān)督的職責(zé)；《人民檢察院組織法》第9條、《檢察官法》第9條，明確了檢察機(jī)關(guān)、檢察官行使法律監(jiān)督權(quán)的獨立性保障；《人民檢察院組織法》第10、21、22條和《檢察官法》第12條，明確了人民檢察院對人大負(fù)責(zé)、受人大監(jiān)督。

從行政法規(guī)來看，《法規(guī)規(guī)章備案條例》第9條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)認(rèn)為規(guī)章及國務(wù)院各部門、省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府發(fā)布的其他具有普遍約束力的行政決定、命令同法律、行政法規(guī)相抵觸的，可以向國務(wù)院書面提出審查意見，由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)研究并提出處理意見，按照規(guī)定程序處理。由此，檢察機(jī)關(guān)屬于國家機(jī)關(guān)之列，其對創(chuàng)制性行政過程進(jìn)行監(jiān)督即屬應(yīng)有之義。

此外，地方性法規(guī)在創(chuàng)制性行政過程的檢察監(jiān)督方面已有探索，比如浙江省人大制定的《浙江省地方立法條例》（2001）第76條規(guī)定:“省高級人民法院、省人民檢察院和設(shè)區(qū)的市人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為省人民政府制定的規(guī)章同憲法、法律、行政法規(guī)、省地方性法規(guī)相抵觸的，可以向省人大常委會書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)分送法制委員會和有關(guān)專門委員會進(jìn)行審查、提出意見?！?/p>

從檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部業(yè)務(wù)工作規(guī)則來看，最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》第48條規(guī)定，人民檢察院對有關(guān)國家機(jī)關(guān)或者企業(yè)事業(yè)單位存在制度隱患；有關(guān)國家機(jī)關(guān)工作人員、企業(yè)事業(yè)單位工作人員嚴(yán)重違背職責(zé)，應(yīng)當(dāng)追究其紀(jì)律責(zé)任等情形，可以向有關(guān)單位提出檢察建議。這就從操作層面上明確了檢察建議是檢察監(jiān)督的具體方式。

（二）檢察監(jiān)督創(chuàng)制性行政過程的可能

如上文所述，在我國的憲政體制中，“監(jiān)督行政”乃法律監(jiān)督部門的當(dāng)然職責(zé)，這就意味著檢察監(jiān)督創(chuàng)制性行政過程具有可能。

從檢察監(jiān)督的職能而言，檢察機(jī)關(guān)代表國家，并以國家名義專門享有對行政權(quán)、審判權(quán)進(jìn)行監(jiān)督制約的法律監(jiān)督權(quán)。因此，法律監(jiān)督權(quán)是為制約權(quán)力而生，是國家權(quán)力制約國家權(quán)力模式的一種實現(xiàn)形式，它擔(dān)負(fù)著保障憲法和法律完整統(tǒng)一實施的職責(zé)，使行政機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的一切行動統(tǒng)一到權(quán)力機(jī)關(guān)的意志上來［7］（p.8）:它貫徹于法律制定、適用和遵守的全過程；它的根本落腳點在于保障公民權(quán)利，維護(hù)公平正義。檢察機(jī)關(guān)對創(chuàng)制性行政過程進(jìn)行監(jiān)督實質(zhì)上就是檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)與行政權(quán)的交互作用，“反復(fù)進(jìn)行而形成超博弈的非合作均衡”［8］，以不斷接近權(quán)力制衡理論的預(yù)期效果。具體說來:從權(quán)力內(nèi)涵來看，檢察監(jiān)督不是一種一元性的權(quán)力，而是一種權(quán)力束，是由一系列權(quán)力組成的集合，其包含有公訴權(quán)、職務(wù)犯罪偵查權(quán)、批準(zhǔn)逮捕權(quán)、審判監(jiān)督權(quán)等——這些權(quán)力的共同屬性是法律監(jiān)督性［9］——檢察機(jī)關(guān)通過行使這些法定職權(quán)來發(fā)揮對審判權(quán)和行政權(quán)的法律監(jiān)督功能；從權(quán)力外延來看，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督借助嚴(yán)格的程序?qū)崿F(xiàn)監(jiān)督和制約權(quán)力的目標(biāo)，并不僅僅只為訴訟制度而存在，即法律監(jiān)督權(quán)不僅包含對訴訟活動的監(jiān)督，還包含對法律實現(xiàn)全過程的監(jiān)督，它“既通過訴訟形式進(jìn)行監(jiān)督，也通過非訴訟形式進(jìn)行監(jiān)督”［10］（p.256）。正是這一職能的特殊性，使法律監(jiān)督能夠在權(quán)利和權(quán)力、權(quán)力和權(quán)力的紛爭解決方面發(fā)揮作用。

從檢察監(jiān)督的實現(xiàn)方式而言，檢察機(jī)關(guān)在權(quán)力機(jī)關(guān)的意志和授權(quán)下具體負(fù)責(zé)對行政權(quán)、審判權(quán)的監(jiān)督，以個案的形式對行政過程實施法律監(jiān)督。而且，檢察官是經(jīng)過職業(yè)法律訓(xùn)練，受法律拘束的群體，其具有發(fā)現(xiàn)行政過程違法、提出法律解決方案的職業(yè)素養(yǎng)和監(jiān)督能力。這就保證了創(chuàng)制性行政過程能夠受到切實可行的監(jiān)督。

從檢察監(jiān)督的法律效力而言，檢察機(jī)關(guān)是依據(jù)法律規(guī)定的方式、程序?qū)`法的創(chuàng)制性行政過程進(jìn)行程序意義上的監(jiān)督，而非對違法行政過程進(jìn)行實體內(nèi)容上的糾正。這種檢察監(jiān)督所具有的程序性法律效力決定了它是屬于“最小危險的部門”①，便于積極主動地行使權(quán)力。這就有利于創(chuàng)制性行政過程受到合法的全方位監(jiān)督。

從檢察監(jiān)督的主體性質(zhì)而言，檢察機(jī)關(guān)既不是行政過程的參與者和實施者，也不是行政過程的直接得益者和受害者，其對違法行政過程的監(jiān)督是站在國家和社會公益的立場之上，并獨立履行監(jiān)督職責(zé)，正如德國刑事訴訟法學(xué)者Eb·Schmid所說，“檢察官乃國家意志的代表人，而非政府的傳聲筒”。這就有助于創(chuàng)制性行政過程受到客觀、公正的監(jiān)督。

三、檢察監(jiān)督創(chuàng)制性行政過程的程序建構(gòu)

檢察監(jiān)督能否奏效，不僅需要在規(guī)范依據(jù)上靠得住，在理論基礎(chǔ)上站得住腳，而且還需要能將其加以正當(dāng)化地運用。因此，檢察監(jiān)督的程序必不可少。從人們認(rèn)識事物的邏輯看，檢察監(jiān)督的推進(jìn)具有層次性，至少包括發(fā)現(xiàn)違法、確認(rèn)違法、糾正違法、懲罰違法等若干階段。由于每個階段的參與主體及要實現(xiàn)的任務(wù)各不相同，檢察監(jiān)督的具體體現(xiàn)也各不相同。

（一）檢察監(jiān)督啟動程序

在發(fā)現(xiàn)違法階段，主要是檢察監(jiān)督的啟動程序。創(chuàng)制性行政過程檢察監(jiān)督的啟動應(yīng)該包括兩種情形:依申請的啟動和依職權(quán)的啟動［11］。依申請啟動，是指當(dāng)公民、法人或其他組織向檢察機(jī)關(guān)控告、申訴反映某行政法規(guī)、行政規(guī)章的制定，行政決定、命令的發(fā)布，以及行政規(guī)劃、行政決策等創(chuàng)制性行政過程違法。要求檢察機(jī)關(guān)予以監(jiān)督時，檢察機(jī)關(guān)初步審查，認(rèn)為該行政過程可能違法的，應(yīng)當(dāng)予以立案審查，啟動監(jiān)督程序。依職權(quán)啟動，是指檢察機(jī)關(guān)在工作中發(fā)現(xiàn)某創(chuàng)制性行政過程可能違法的，可依職權(quán)予以立案調(diào)查，啟動監(jiān)督程序。一般說來，對行政機(jī)關(guān)編制行政規(guī)劃、行政決策等過程應(yīng)依申請啟動為原則，以依職權(quán)啟動為例外。這是由于行政機(jī)關(guān)編制行政規(guī)劃、做出行政決策等不僅數(shù)量浩大，專業(yè)操作較強，而且基于行政管理的效率所需，不便主動介入監(jiān)督。對行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、行政規(guī)章及發(fā)布其他具有普遍約束力的行政決定、命令等過程兩種啟動程序均可。

（二）檢察監(jiān)督審查程序

審查程序是開展檢察監(jiān)督的必要環(huán)節(jié)。檢察機(jī)關(guān)通過審查程序?qū)?chuàng)制性行政過程予以評價，認(rèn)定其是否違法，為確定是否繼續(xù)監(jiān)督、采用何種程序追究相關(guān)責(zé)任提供依據(jù)。參照《立法法》第87條，《法規(guī)規(guī)章備案條例》第10條，以及《行政訴訟法》第54條第2款的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對創(chuàng)制性行政過程的監(jiān)督審查應(yīng)該主要為如下方面:（1）是否超越權(quán)限、濫用權(quán)限；（2）下位法是否違反上位法規(guī)定的；（3）規(guī)章之間或行政措施、決定、命令之間對同一事項的規(guī)定不一致，是否應(yīng)該改變或者撤銷一方的或者雙方的規(guī)定；（4）是否違背法定程序的。對于審查的具體方式，一般為書面審查，必要時可以進(jìn)行調(diào)查。檢察機(jī)關(guān)在調(diào)查時應(yīng)能獲取相關(guān)規(guī)范性文本、規(guī)劃和決策文件、查閱相關(guān)制定的依據(jù)、要求行政機(jī)關(guān)協(xié)助調(diào)查，詢問及要求行政機(jī)關(guān)提供做出行政過程的理由等說明。

（三）檢察監(jiān)督糾正程序

對經(jīng)審查程序確定行政主體的創(chuàng)造性行政過程有違法的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)著手推動糾正程序。參照目前司法實踐中檢察機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議和糾正違法通知書的做法，檢察機(jī)關(guān)可以向做出違法過程的行政主體發(fā)出檢察建議，在檢察建議中明確說明行政主體的某項創(chuàng)造性行政過程損害了公共利益并涉嫌違法，建議相關(guān)行政主體自行采取措施予以調(diào)整。行政主體收到檢察建議后，應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)予以回復(fù)，并可以在回復(fù)中進(jìn)行解釋，如果行政主體的解釋不能成立，或根本沒有予以回復(fù)，檢察機(jī)關(guān)最終確定相關(guān)行政過程構(gòu)成違法的，應(yīng)當(dāng)再向相關(guān)行政主體發(fā)出糾正違法通知書，告知其行政過程已正式確認(rèn)違法，應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。相關(guān)的糾正違法通知書應(yīng)當(dāng)同時抄送立法機(jī)關(guān)②及違法行政主體的上級行政機(jī)關(guān)。如果行政主體沒有作出合理回復(fù)并進(jìn)行調(diào)整的，在發(fā)出糾正違法通知書的一定期限內(nèi)，檢察機(jī)關(guān)將正式進(jìn)入訴訟程序。

（四）檢察監(jiān)督訴訟程序

經(jīng)確認(rèn)行政主體的創(chuàng)制性行政過程違法，而其又拒不更改、調(diào)整，涉嫌行政違法失職、瀆職達(dá)到犯罪程度的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)進(jìn)行立案偵查，追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任③。當(dāng)然，這不是唯一的途徑。當(dāng)行政權(quán)運行出現(xiàn)真空地帶又危及國家、社會公益時檢察監(jiān)督責(zé)無旁貸，檢察機(jī)關(guān)有責(zé)任代表國家和社會公益，以原告資格向法院提起行政公訴④。盡管這在目前立法中尚不明確，司法實踐還需要完善，但值得考慮。在設(shè)計行政公訴適用的條件上可以適當(dāng)從嚴(yán)，如必須為因違法的行政過程引起了爭議；侵害了公共利益；侵害的公共利益無人主張保護(hù)［12］；且在訴訟的條件上加以設(shè)定必要的起訴前置條件。

注釋:

①美國學(xué)者認(rèn)為，立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)，司法權(quán)對社會的危險最小，它既不配置社會資源，又不創(chuàng)設(shè)公民的權(quán)利、義務(wù)，其根本的權(quán)力僅僅是適用法律的判斷權(quán)。筆者認(rèn)為，“最小危險部門”原理更符合中國檢察權(quán)的特性。參見亞歷山大·M·比克爾:《最小危險部門——政治法庭上的最高法院》，北京大學(xué)出版社2007年版，第1頁。

②按《立法法》規(guī)定，對行政法規(guī)存在違法的應(yīng)層報最高人民檢察院，由最高人民檢察院向全國人大常委會提出審查要求；參照上文提到的《浙江省地方立法條例》規(guī)定，對地方性規(guī)章存在違法的應(yīng)層報省、自治區(qū)、直轄市級人民檢察院，由其向同級人大常委會提出審查要求。

③這種方式只適應(yīng)于行政規(guī)劃和行政決策過程。

④在北京大學(xué)行政法學(xué)者起草的《行政訴訟法修改建議稿（北大版）》中就有公益訴訟條款，“在無利害關(guān)系人的情況下，人民檢察院可以直接提起行政公益訴訟”。參見《檢察日報》2012年2月23日，第3版。

［1］張文顯.法哲學(xué)范疇研究［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2001.

［2］國務(wù)院法制辦2005年8月18日至19日在江西省南昌市召開規(guī)范性文件備案審查工作座談會［EB/OL］.http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/dffzxx/gz/200509/120050900048268.shtml，2005-09-02.

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［責(zé)任編輯:楊 健］