黃自蓉

（沈陽師范大學(xué) 遼寧 沈陽 110034）

一、引言

2011年11月，陜西農(nóng)民工張艷勝在山西省平遙縣一建筑工地，安裝一臺中聯(lián)重科牌塔吊設(shè)備時，發(fā)現(xiàn)駕駛室的操作手柄下有一張手機(jī)卡。張艷勝隨手就撿了起來帶回家插在了電腦無線上網(wǎng)盒內(nèi)。用它上網(wǎng)用了7個月。這期間沒有人通知他們不能用這張卡。2012年6月29日，中聯(lián)重科股份有限公司的工作人員袁江英來到長沙市公安局高新區(qū)分局麓谷派出所報案。袁江英稱，其公司以融資方式銷售給客戶的一臺塔機(jī)，配置了GPS遠(yuǎn)程控制系統(tǒng)，內(nèi)置GPS系統(tǒng)的手機(jī)資費(fèi)卡號碼為1509875，GPS手機(jī)卡正常使用資費(fèi)為10元/月。但該公司在2Z012年6月發(fā)現(xiàn)，自2011年12月至2012年5月，該手機(jī)卡共產(chǎn)生數(shù)據(jù)流量費(fèi)用20余萬元。

有人形象地稱該案為通信版“許霆案”。針對該案還存在諸多爭議：一、該案屬于刑事案件還是民事案件？二、巨額數(shù)據(jù)流量費(fèi)，難道只應(yīng)拾卡人一人埋單？

二、該案屬刑事案件還是民事案件？

2012年7月4日，長沙市公安局高新區(qū)分局向張炳艷下達(dá)了《拘留通知書》。在警方給檢察院提供的《起訴意見書》中認(rèn)為，張艷勝的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第264條之規(guī)定，涉嫌盜竊罪。張炳艷的行為究竟是盜竊罪還是僅構(gòu)成民法上的不當(dāng)?shù)美蔀闋幾h的焦點(diǎn)。不當(dāng)?shù)美笡]有合法根據(jù)，或事后喪失了合法根據(jù)而被確認(rèn)為是因致他人遭受損失而獲得的利益。本案符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，但其是否構(gòu)成盜竊罪與本案的涉案金額緊密相關(guān)。盜竊行為的本質(zhì)是侵害他人對財物的占有，即違反被害人的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或第三者占有。其次，嫌犯涉嫌犯罪有一定的主觀故意。張艷勝曾說想把卡用到自動停機(jī)，這是一種貪小便宜的想法，從案情來看，我們無法分析出張艷勝在剛拾到卡時的主觀意圖；但在將其上網(wǎng)用了7個月。其實(shí)正說明行為人產(chǎn)生了非法占有的目的。這與他能不能預(yù)測到這張卡是持有者是中國移動還是第三人無關(guān)。故意不是確定行為性質(zhì)的要素，而是表明能否將違法事實(shí)歸責(zé)于行為人的責(zé)任要素。當(dāng)流量屬于刑法中財物的客觀屬性時，行為人以非法占有為目的取得財財物的故意，就可以成為對其客觀上構(gòu)成盜竊進(jìn)行主觀歸責(zé)的理由。但是，該案情節(jié)并不嚴(yán)重。社會危害性也相當(dāng)?shù)男?，僅依刑法理論認(rèn)定其為盜竊罪是不能被國民接受的解釋結(jié)論。

張艷勝行為的結(jié)果是20余萬元的損失。這筆損失是移動公司和中聯(lián)重科對其權(quán)利的懈怠而引起的，違背一般用卡習(xí)慣。拾得人有不道德的地方，但不應(yīng)付出如此巨大的代價。把中聯(lián)重科和長沙移動應(yīng)負(fù)的責(zé)任和過失，都推到拾得人身上，實(shí)際上并不公平。張艷勝的行為社會危害性不大，其被拒的事實(shí)在社會上引起軒然大波，超出了國民的預(yù)測可能性。究其主要原因，與當(dāng)前通訊市場流量資費(fèi)的計算規(guī)則不規(guī)范有關(guān)。

三、本案折射出的流量資費(fèi)案件糾紛審理的困境

中國移動提供移動通信業(yè)務(wù)主要包括語音業(yè)務(wù)和數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)，流量業(yè)務(wù)屬于數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)的一種。根據(jù)《電信條例》第23條規(guī)定，電信資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)行以成本為基礎(chǔ)的定價原則，第24條進(jìn)一步規(guī)定，電信資費(fèi)分為市場調(diào)節(jié)價、政府指導(dǎo)價、政府定價，基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)資費(fèi)實(shí)行政府定價、政府指導(dǎo)價或市場調(diào)節(jié)價，增值電信業(yè)務(wù)資費(fèi)實(shí)行市場調(diào)節(jié)價或政府指導(dǎo)價，市場競爭充分的電信業(yè)務(wù)，電信資費(fèi)實(shí)行市場調(diào)節(jié)價。

“移動語音業(yè)務(wù)”屬于基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)，目前實(shí)行政府定價，而“移動流量業(yè)務(wù)”依照信息產(chǎn)業(yè)部與國家發(fā)展計劃委員會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于電信資費(fèi)結(jié)構(gòu)性調(diào)整的通知》的規(guī)定，被認(rèn)定為“已經(jīng)形成充分競爭的電信業(yè)務(wù)”，其業(yè)務(wù)資費(fèi)由電信企業(yè)根據(jù)市場情況自行定價，經(jīng)營者僅須履行申報備案業(yè)務(wù)即可，為了保證電信市場的公平競爭秩序，《資費(fèi)調(diào)整通知》進(jìn)一步規(guī)定“對企業(yè)上報的各項(xiàng)業(yè)務(wù)資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)主管部門審議后，如認(rèn)為存在與成本背離或與其他業(yè)務(wù)價格比價關(guān)系不符等情況，可否決其資費(fèi)方案；對低于成本競爭，擾亂正常價格秩序的不正當(dāng)價格行為，由價格主管部門按相關(guān)法律、法規(guī)查處?！?/p>

現(xiàn)有移動通信資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是否是基于成本定價—這值得懷疑，因?yàn)椋旱谝?，若是基于成本的定價，則不同移動運(yùn)營商的成本應(yīng)當(dāng)存在差異，因此，資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)有所不同；第二，若不算入網(wǎng)費(fèi)的取消，現(xiàn)有移動通信流量資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)連續(xù)若干年未發(fā)生變化，而此間運(yùn)營商的成本肯定發(fā)生了變化，資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)與成本的關(guān)聯(lián)度早已在事實(shí)上降低了。第三，在移動通信資費(fèi)實(shí)行“雙軌制”的情形下，由于我國移動通信領(lǐng)域并未存在符合國際慣例的成本核算體系，所以，移動通信運(yùn)營商在移動語音服務(wù)和流量資費(fèi)等增值業(yè)務(wù)之間成本分?jǐn)偟暮侠硇跃椭档脩岩?，運(yùn)營商完全有能力將流量業(yè)務(wù)分?jǐn)偟某杀尽白鞔蟆?，以便提高流量的零售價格。

四、清除的通訊市場流量費(fèi)計算規(guī)則混亂思路

一直以來，國內(nèi)之所以單向收費(fèi)“漸進(jìn)”了10年仍不徹底，以及月租費(fèi)、漫游費(fèi)的“雷打不動”，普遍認(rèn)為，惟有打破壟斷，引入競爭，電信資費(fèi)降低提速，才能真正實(shí)現(xiàn)。然而，雖然打破電信壟斷市場能讓消費(fèi)者得到實(shí)惠，但是光靠破除壟斷的單兵作戰(zhàn)和突擊，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。筆者認(rèn)為，在有效引入電信企業(yè)競爭和打破電信運(yùn)營商壟斷的同時，還應(yīng)動用法律這個有殺傷力的武器。在電信服務(wù)業(yè)管制立法方面，中國從80年代開始改革電信服務(wù)業(yè)管制體制，為規(guī)范電信服務(wù)市場相繼出臺了一系列有關(guān)電信服務(wù)業(yè)管制的法規(guī)、規(guī)章，這些立法在促進(jìn)市場競爭、規(guī)制管制者行為、保護(hù)用戶利益等方面發(fā)揮了積極作用，為電信服務(wù)業(yè)的初步改革提供了法律保障。但是這一階段立法的局限性也十分明顯，具體表現(xiàn)為：體系不完整、效力等級低、部門立法?，F(xiàn)行法規(guī)、規(guī)章都是由原郵電部或信息產(chǎn)業(yè)部系統(tǒng)制定，且立法程序封閉，與其制定內(nèi)部工作規(guī)程相差無幾。由于部門立法受部門利益所左右，同時缺乏公開聽證程序給管制相對人以充分表達(dá)意見的機(jī)會，很難保證所制定法規(guī)、規(guī)章的公正性和中立性。面對“入世”的挑戰(zhàn)，立足于中國電信服務(wù)業(yè)及其管制立法的現(xiàn)狀，我們不能奢求帶有明顯結(jié)構(gòu)性缺陷的電信市場體制會自動升級為全面、充分競爭的市場體制。為克服中國電信服務(wù)業(yè)市場現(xiàn)存的結(jié)構(gòu)性缺陷和管制立法的滯后狀況，必須在管制體制改革上做出符合市場競爭要求的戰(zhàn)略選擇。