徐亞瓊

(陜西警官職業(yè)學(xué)院，陜西 西安710043)

1 犯罪預(yù)備

臺(tái)灣與澳門刑法典總則中沒有規(guī)定犯罪預(yù)備的一般定義及其處罰原則。 香港刑法中亦無(wú)犯罪預(yù)備的明確說(shuō)明。 因此，關(guān)于犯罪預(yù)備，我們依據(jù)大陸《刑法》第22 條之規(guī)定來(lái)加以界定：所謂犯罪預(yù)備，是指行為人為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的行為。該定義與曾經(jīng)適用于澳門的1886 年葡萄牙刑法典第14 條規(guī)定的預(yù)備行為之定義基本一致：“預(yù)備行為，指促進(jìn)或準(zhǔn)備犯罪的實(shí)行，尚未至于著手實(shí)行的行為?！贝箨懶谭▽W(xué)上一般認(rèn)為：行為人主觀上具有實(shí)施犯罪的意圖，客觀上實(shí)施了準(zhǔn)備工具、制造條件的行為，事實(shí)上尚未著手實(shí)行犯罪，此乃犯罪預(yù)備的三個(gè)基本特征。如果對(duì)臺(tái)、港、澳與大陸刑法立法及刑法理論作一分析比較，我們可以將臺(tái)、港、澳與大陸在犯罪預(yù)備問題上的立法與理論立場(chǎng)歸納如下：

1.1 相同之處

雖然香港刑法中有“預(yù)行罪行”，但它指的是煽惑罪、串謀罪與未遂罪，（注： 參見羅德立主編：《香港刑法綱要》， 北京大學(xué)出版社1996年10 月版，第34-45 頁(yè)。）完全不同于大陸與臺(tái)灣刑法中的犯罪預(yù)備，所以，我們僅就臺(tái)、澳刑法與大陸刑法中犯罪預(yù)備的相同之處作一概括。

臺(tái)、澳刑法與大陸刑法關(guān)于犯罪預(yù)備的相同之處主要體現(xiàn)在對(duì)預(yù)備犯的處罰上，這就是臺(tái)、澳與大陸都在刑法中規(guī)定了對(duì)預(yù)備犯從輕處罰。 例如，臺(tái)灣刑法第173 條規(guī)定的放火燒毀現(xiàn)住建筑物及交通工具罪，對(duì)故意犯本罪的，應(yīng)處無(wú)期徒刑或7 年以上有期徒刑， 而本罪的預(yù)備犯，則處1 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金； 依澳門刑法典第305 條之規(guī)定， 預(yù)備犯第297 條暴力變更已確立之制度罪的，最高處3 年徒刑，而著手實(shí)行本罪的，最高處5 年至15 年徒刑；大陸刑法第22 條明確規(guī)定了“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰?！币?yàn)檫@是一條總則性規(guī)定，它表明了大陸對(duì)任何犯罪預(yù)備行為都“可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”的立法精神。應(yīng)當(dāng)指出，大陸刑法立法上用了“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”，故對(duì)犯罪預(yù)備行為也可以不予從輕、減輕處罰或者免除處罰。

1.2 不同之處

從臺(tái)、澳刑法與大陸刑法關(guān)于犯罪預(yù)備的規(guī)定來(lái)看，彼此對(duì)于犯罪預(yù)備的立場(chǎng)很不相同。

1.2.1 關(guān)于犯罪預(yù)備行為是否可罰的理論基礎(chǔ)不同

臺(tái)、澳刑法屬于典型的大陸法系刑法，而歐陸刑法理論原則上認(rèn)為犯罪預(yù)備行為不可罰。 如德國(guó)學(xué)者瑪拉哈指出：（犯罪）預(yù)備原則上是不可罰的，其理由：一是，基于證明技術(shù)的要求；二是，基于刑事政策的要求。 但預(yù)備不具有可罰性的原則可以在以下情況被打破：考慮基于這種預(yù)備行為，可能給予法的價(jià)值以間接的威脅，或這種預(yù)備行為本身的危險(xiǎn)性，或?qū)嵤╊A(yù)備行為者的人身危險(xiǎn)性。由于這樣的考慮，作為對(duì)這一原則的例外，只是在有限的場(chǎng)合，預(yù)備也被處罰。日本學(xué)者齊藤誠(chéng)二也指出：預(yù)備行為不被處罰作為一項(xiàng)原則，其理由有三：其一，它缺乏犯罪的內(nèi)容；其二，其犯罪的意思證明困難；其三，出于刑事政策的考慮。 德、日學(xué)者關(guān)于預(yù)備行為的見解可以說(shuō)一脈相傳。 臺(tái)、澳刑法中關(guān)于處理預(yù)備行為的立場(chǎng)完全承襲了德、日刑法理論關(guān)于預(yù)備行為的態(tài)度。

1.2.2 犯罪預(yù)備的刑法意義不同

有必要指出，犯罪預(yù)備與預(yù)備犯有時(shí)是兩個(gè)完全不同的概念。 犯罪預(yù)備是故意犯罪中為了實(shí)施犯罪而做的準(zhǔn)備行為。由于很多國(guó)家和地區(qū)的刑法一般不處罰預(yù)備行為，故當(dāng)犯罪預(yù)備依法不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任之時(shí)，犯罪預(yù)備就不能稱之為預(yù)備犯。 預(yù)備犯，又可稱為預(yù)備犯罪，是指依據(jù)刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪預(yù)備行為。 這就是說(shuō)，只有當(dāng)犯罪預(yù)備依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任之時(shí)，犯罪預(yù)備與預(yù)備犯才是同一的。 臺(tái)、澳刑法一般不處罰預(yù)備行為，而大陸刑法一般處罰預(yù)備行為，因此，在大陸刑法中，犯罪預(yù)備與預(yù)備犯涵義一致，而在臺(tái)、澳刑法中，犯罪預(yù)備與預(yù)備犯則不是一回事。這具體反映在臺(tái)、澳刑法與大陸關(guān)于預(yù)備犯罪的立法規(guī)定不同上：

臺(tái)灣刑法總則沒有關(guān)于犯罪預(yù)備的規(guī)定，只是在刑法分則的有關(guān)條款中規(guī)定要處罰預(yù)備行為。 如臺(tái)灣刑法第100 條第2 款規(guī)定，對(duì)普通內(nèi)亂罪的預(yù)備行為處6 個(gè)月以上5 年以下有期徒刑。臺(tái)灣刑法分則規(guī)定處罰預(yù)備犯的條文共有14 個(gè)，大多是一些嚴(yán)重的刑事犯罪，如內(nèi)亂罪、公共危險(xiǎn)罪、殺人罪，等等。 澳門刑法典總則雖然有“預(yù)備行為”的規(guī)定，但澳門刑法典第20 條只是規(guī)定：“預(yù)備行為不予處罰，但另有規(guī)定者除外。 ”和臺(tái)灣刑法相同的是，澳門刑法典一般不處罰預(yù)備犯，只是在法律條文有明文規(guī)定的情況下， 才處罰犯罪預(yù)備行為。 從大陸現(xiàn)行刑法第22 條規(guī)定來(lái)看， 處罰故意犯罪的預(yù)備行為乃是一項(xiàng)基本原則。 也就是說(shuō)，一切故意犯罪的預(yù)備行為，都為刑法嚴(yán)加禁止，并要承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，原則上不處罰犯罪預(yù)備行為的理論主張與立法模式較為可取。大陸刑法上雖然規(guī)定了一切故意犯罪的預(yù)備行為都應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但司法實(shí)踐中并沒有追究任何故意犯罪的預(yù)備行為的刑事責(zé)任。事實(shí)上，由于犯罪預(yù)備難以準(zhǔn)確把握，加之很多場(chǎng)合的預(yù)備行為并無(wú)明顯的、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性，故實(shí)在沒有必要對(duì)每一故意犯罪的預(yù)備行為追究刑事責(zé)任。 因此，臺(tái)、澳刑法典關(guān)于犯罪預(yù)備的立法精神，值得大陸借鑒。

2 犯罪未遂

犯罪未遂在臺(tái)、澳、大陸刑法與香港刑法中具有不同意義?？傮w上來(lái)看，臺(tái)、澳刑法中的犯罪未遂與大陸刑法中的犯罪未遂較為一致，香港刑法中的犯罪未遂則有其特殊性。

2.1 臺(tái)、澳與大陸刑法中的犯罪未遂

臺(tái)灣刑法第25 條規(guī)定：已著手于犯罪行為之實(shí)行而不遂者，為未遂犯；澳門刑法典第21 條第1 款規(guī)定：行為人作出一已決定實(shí)施之犯罪之實(shí)行行為，但犯罪未至既遂者，為犯罪未遂；大陸刑法第23 條規(guī)定：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。雖然臺(tái)、澳與大陸刑法關(guān)于犯罪未遂的界說(shuō)不盡相同，但其基本精神是一致的。

從上述臺(tái)、澳與大陸刑法關(guān)于未遂的定義來(lái)看，犯罪未遂有以下特征：

2.1.1 行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪

何謂“著手”，歐陸刑法學(xué)上有四種不同學(xué)說(shuō)：（1）形式客觀說(shuō)（die formal-objektive theorie）。 該說(shuō)認(rèn)為，對(duì)于著手實(shí)行之判斷，應(yīng)以行為人開始實(shí)行完全符合構(gòu)成要件之行為為著手。（2）實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)（die materiell-objektive theorie）。 該說(shuō)主張，認(rèn)定著手，應(yīng)當(dāng)把行為人之行為與犯罪構(gòu)成要件中客觀上必要的相關(guān)部分或法益所保護(hù)的行為客體聯(lián)系起來(lái)加以考察，如果行為人之行為對(duì)客體實(shí)質(zhì)上已造成直接危險(xiǎn)，就應(yīng)認(rèn)定為著手。（3）主觀說(shuō)（die subjektive theorie）。該說(shuō)將判斷著手的標(biāo)準(zhǔn)由客觀移向主觀， 認(rèn)為犯罪乃是行為人危險(xiǎn)性格的顯露，當(dāng)行為人故意犯罪的行為意思及其危險(xiǎn)性顯露出來(lái)時(shí)，就是著手。（4）折衷說(shuō)， 又稱主觀與客觀混合理論（diegemischtsubjektiv-objektivetheorie）。該說(shuō)認(rèn)為，判斷著手，應(yīng)當(dāng)由行為人主觀之觀念出發(fā)，參酌行為人之行為對(duì)行為客體所保護(hù)之法益的直接危害情形，結(jié)合主觀與客觀兩方面情況綜合加以評(píng)價(jià)、確定。上述諸說(shuō)，形式客觀說(shuō)是歐陸刑法史上早期的見解，現(xiàn)已逐漸失去影響；實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)偏重于客觀方面而忽略了主觀因素，有失公正；主觀說(shuō)正好與客觀說(shuō)相反，強(qiáng)調(diào)主觀因素而放棄客觀方面，由于此說(shuō)有擴(kuò)大處罰未遂范圍的危險(xiǎn)，故受到學(xué)者們的嚴(yán)厲批評(píng)；折衷說(shuō)將客觀說(shuō)與主觀說(shuō)合二為一，吸收了主觀說(shuō)與客觀說(shuō)的優(yōu)點(diǎn)，成為當(dāng)代通說(shuō)。 例如，德國(guó)刑法第22 條關(guān)于未遂之定義便采納了此說(shuō)：“行為人之所為，在其對(duì)行為之意想上，直接臨近于犯罪構(gòu)成事實(shí)之實(shí)現(xiàn)而不遂，為犯罪之企行”。

2.1.2 行為人犯罪沒有得逞，或犯罪未至既遂

所謂犯罪沒有得逞，或犯罪未至既遂，是指行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪之后，因?yàn)槠渌蚨鴽]有完成犯罪既遂所要求的符合犯罪構(gòu)成要件的行為，即沒有最終完成犯罪。 臺(tái)灣刑法學(xué)上將此種情況稱之為“欠缺構(gòu)成要件之完全實(shí)現(xiàn)。 ”臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，“不遂”謂犯罪行為并未發(fā)生預(yù)期之結(jié)果。大陸刑法學(xué)者對(duì)犯罪未得逞有不同理解：其一，是指沒有發(fā)生法律所規(guī)定的犯罪結(jié)果；其二，是指犯罪行為沒有具備刑法分則規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成的要件，換言之，犯罪行為沒有齊備具體犯罪構(gòu)成的全部要件；其三，是指沒有達(dá)到犯罪人主觀上的犯罪目的，即通過實(shí)施犯罪行為追求的結(jié)果沒有發(fā)生。 上述見解各有其理，但第二種觀點(diǎn)更有說(shuō)服力一些，因而贊成者更多一些。

2.1.3 犯罪沒有得逞是由于行為人意志以外的原因

行為人意志以外的原因，是指犯罪人犯罪沒有完成系因?yàn)樽约阂庵疽酝獾脑蚪槿攵狗缸锶藷o(wú)法完成犯罪。如果犯罪人在著手犯罪之后自己主動(dòng)放棄犯罪，則是犯罪中止，而不是犯罪未遂。這是大陸刑法學(xué)上的一般見解。在此一問題上，臺(tái)灣、澳門與大陸刑法學(xué)上的認(rèn)識(shí)則有所不同。例如，臺(tái)灣學(xué)者楊大器指出：著手于犯罪行為之實(shí)行而不遂之原因，有由于意外之障礙者，有由于行為人已意中止者，有由于行為不可能發(fā)生預(yù)期之結(jié)果者。就障礙未遂之態(tài)樣而言，又可分為“外界障礙”與“心界障礙”。 前者是指，行為人已著手于犯罪之實(shí)行，因外界之阻力，致未能發(fā)生預(yù)期之結(jié)果；后者是指，行為人已著手于犯罪之實(shí)行，因外界之因素，影響其心理，致未發(fā)生預(yù)期之結(jié)果。 如入室行竊之際，聞得門響，疑為屋主歸來(lái)，恐慌逃逸。顯然，按照臺(tái)、澳刑法理論，未遂包括障礙未遂與中止未遂。大陸刑法中的犯罪未遂，相當(dāng)于臺(tái)、澳刑法中的障礙未遂。 就臺(tái)、澳刑法中的障礙未遂而言，其未遂之原因，也是指“因外界之阻力”或“因外界之因素影響”而致犯罪行為未發(fā)生預(yù)期之結(jié)果。

以上三點(diǎn)，是從客觀的層面對(duì)犯罪未遂的特征所作的描述。 如果從主觀的層面來(lái)看，犯罪未遂的成立，還要求行為人主觀上具有“行為之決意”，即犯罪的故意。盡管刑法理論上有學(xué)者主張過失犯也有成立未遂犯的余地，例如，日本學(xué)者認(rèn)為：“既然過失犯中也有實(shí)行行為與犯罪結(jié)果之分， 就可能存在只有過失的實(shí)行行為而無(wú)犯罪結(jié)果的情況，故理論上可以承認(rèn)過失的未遂犯”，但從日本刑法以及臺(tái)、澳、大陸刑法實(shí)踐來(lái)看，都只承認(rèn)故意犯罪才能成立未遂犯。因此，從司法實(shí)務(wù)角度來(lái)看，查清行為人是否具有“行為之決意”至關(guān)重要。