焦點(diǎn)二：刑法立法模式的選擇

周光權(quán)：我國宜繼續(xù)堅(jiān)持統(tǒng)一刑法典的立法模式

在法典化過程中，刑法立法模式（刑法的結(jié)構(gòu)）問題特別值得關(guān)注。

總體而言，刑法立法模式有兩種：多元立法模式（即將刑法分為普通刑法、單行刑法、附屬刑法三類）、統(tǒng)一立法模式（即制定統(tǒng)一的刑法典）。

張明楷教授最近對(duì)統(tǒng)一刑法典模式提出質(zhì)疑，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用多元立法模式，其主要理由是統(tǒng)一刑法典立法模式肢解了刑法規(guī)范，不利于刑法適用。但是，這兩個(gè)理由都是有疑問的。任何刑法規(guī)范都由禁止（命令）規(guī)范和制裁規(guī)范兩部分組成，多元立法模式確實(shí)是將禁止（命令）規(guī)范、制裁規(guī)范均規(guī)定在行政法中，但也并非一體規(guī)定，通常是在許可、禁止某類行為部分就相關(guān)舉止進(jìn)行規(guī)定，再在法律責(zé)任部分“有選擇地”設(shè)置包含刑罰處罰在內(nèi)的懲處措施，二者也可以說是割裂和肢解的。統(tǒng)一刑法典從形式上是將禁止（命令）規(guī)范規(guī)定在行政法中，將處罰問題規(guī)定在刑法中，但其與行政刑法立法模式的差異可以說僅為形式上的，即把關(guān)于行為指引的規(guī)定置于何處的問題，只要在適用上參考有關(guān)行政法的規(guī)定，對(duì)于行政犯的處罰就與多元刑法立法模式?jīng)]有實(shí)質(zhì)差異。

至于就統(tǒng)一刑法典對(duì)刑法規(guī)范的肢解導(dǎo)致行刑銜接相當(dāng)困難，不利于刑法規(guī)范的適用這一點(diǎn)而言，其并未擊中要害。行刑銜接確實(shí)困難，但其與相關(guān)犯罪被規(guī)定在刑法典還是行政法中關(guān)聯(lián)性很弱，而是由行政違法和刑事犯罪之間的復(fù)雜關(guān)系所決定的，一方面，行政犯和自然犯的競(jìng)合關(guān)系對(duì)于行刑銜接帶來諸多困難；另一方面，法秩序統(tǒng)一性原理之下，理論上對(duì)于行政犯違法性判斷采取一元論、相對(duì)論與多元論也會(huì)影響行政犯的認(rèn)定和處罰，即便采用多元立法模式，把所有行政犯都規(guī)定在行政法中，行刑銜接的難題也絲毫不會(huì)降低。

從實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)處罰的角度、滿足司法實(shí)務(wù)需要、刑法與行政違法分立的立法格局、我國社會(huì)治理和法律文化傳統(tǒng)使統(tǒng)一刑法典被賦予特殊使命等角度看，我國宜繼續(xù)堅(jiān)持統(tǒng)一刑法典的立法模式，統(tǒng)一刑法典是我國重要的一項(xiàng)法律制度，是在長期立法實(shí)踐中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)逐步摸索出來的，有其現(xiàn)實(shí)意義，也符合中國國情。

刑法典的本意是要對(duì)該領(lǐng)域的法律規(guī)范盡量全面、統(tǒng)一作出規(guī)定。但是，從各國立法實(shí)踐來看，法典難以絕對(duì)實(shí)現(xiàn)那一目標(biāo)。法典的弱點(diǎn)是不太適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜變化，可能阻礙法律問題的解決，法律修訂數(shù)量大而且很頻繁的傾向也很明顯。

因此，刑法典的編纂要妥善處理穩(wěn)定性與變動(dòng)性的關(guān)系，盡可能兼顧規(guī)范集成和問題解決兩大目標(biāo)。未來基于法典編纂的理念全面修訂刑法典之后，并不排斥通過修正案立法；此外，也還需要制定單行刑法。

高銘暄：特別刑法的全方位審視

單行刑法與附屬刑法確實(shí)有著諸多優(yōu)點(diǎn)，如靈活、及時(shí)、專業(yè)性強(qiáng)等，但根據(jù)對(duì)立統(tǒng)一辯證法，缺點(diǎn)常與優(yōu)點(diǎn)并存。這些優(yōu)點(diǎn)能否彌補(bǔ)修正案的不足，優(yōu)勢(shì)與劣勢(shì)如何衡量，值得仔細(xì)斟酌與探討。

一方面，1997年刑法典頒行之后至今，我國只通過了一部單行刑法，單行刑法已逐漸退出歷史舞臺(tái)。單行刑法與刑法典同屬刑法規(guī)范，過于頻繁地制定、頒行單行刑法，會(huì)破壞刑法整體的穩(wěn)定性，尤其在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，刑法以對(duì)抗風(fēng)險(xiǎn)為己任，保護(hù)觸角由法益侵害階段前移至危險(xiǎn)形成階段，若不能準(zhǔn)確把握犯罪化的“度”，單行刑法的靈活性就會(huì)掩蓋被濫用的可能，易淪為象征性刑法。同時(shí)，單行刑法與刑法典在“特別法優(yōu)于普通法”原則的適用、規(guī)定的罪名與法定刑等方面不易協(xié)調(diào)。在脫離刑法典之后，單行刑法容易自行其是而“因例生例”，損害了刑法典的權(quán)威，導(dǎo)致刑法典“空心化”。

另一方面，目前我國所謂的附屬刑法只有宣示性的規(guī)定，而沒有具體罪狀與法定刑。附屬刑法的確存在一些優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)附屬刑法與刑法典之間的銜接、附屬刑法立法分散，輻射面較窄，不便于公眾知法、守法等方面存在問題，附屬刑法規(guī)范淹沒在非刑事法律中，起不到刑事法治的教育作用，何況依照非刑事法律的條文來定罪量刑，也不符合中國幾千年來形成的犯罪是“觸犯刑律”的歷史傳統(tǒng)。

張明楷：倡導(dǎo)刑事立法的分散性

理想主義法典觀主張，法典必須像《羅馬法大全》那樣完整，否則就不如沒有法典。但理想主義法典觀，也是邊沁的法典觀，雖然可謂理想，但也可謂幻想。

在當(dāng)今復(fù)雜多變的社會(huì)，不可能由一部法典規(guī)定全部法律內(nèi)容。現(xiàn)在所稱的法典，只能是部門法意義上的法典，即使按部門法從事法典編纂，一部法典也不可能包括該部門法的全部?jī)?nèi)容。

就刑法典而言，有一些刑法規(guī)范應(yīng)當(dāng)規(guī)定在單行刑法或者附屬刑法之中，有一些刑法規(guī)范（尤其是允許規(guī)范與豁免規(guī)范）的內(nèi)容不可能在刑法典中作出完整規(guī)定，因而各國普遍承認(rèn)超法規(guī)的正當(dāng)化事由與超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。

從1999年開始，我國走上了刑法典單軌立法模式的道路，這為當(dāng)今世界主要國家所獨(dú)有。這種刑法典單軌模式也被稱為統(tǒng)一刑法典模式或單一刑法典模式，刑法典幾乎成為刑法規(guī)范的總和。這雖然是事實(shí)（實(shí)然），但并不意味著刑法典必須是刑法規(guī)范的總和（應(yīng)然）。

換言之，刑法典不應(yīng)當(dāng)是刑法規(guī)范的總和。一方面，刑法典之外完全可以存在包括單行刑法（狹義特別刑法）與附屬刑法在內(nèi)的特別刑法（多元立法模式）；應(yīng)倡導(dǎo)刑法立法的分散性，刑法典是中心（樹干），既可以且應(yīng)當(dāng)在刑法典之外制定單行刑法，也可以且應(yīng)當(dāng)在行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律中直接規(guī)定具體犯罪的構(gòu)成要件與法定刑（附屬刑法），單行刑法屬于刑法但不是刑法典。單行刑法與附屬刑法規(guī)定變易性較大的行政犯，而刑法典主要規(guī)定自然犯。另一方面，立法機(jī)關(guān)必須妥善處理好刑法典與特別刑法的關(guān)系。刑法典總則的規(guī)定適用于單行刑法與附屬刑法，多元立法模式只是將規(guī)定具體的罪刑規(guī)范分散在刑法典分則、單行刑法與附屬刑法中，按照特別刑法優(yōu)于普通刑法的原則予以適用，可以使刑法的適用協(xié)調(diào)一致。