文 劉筠筠

外觀設(shè)計(jì)是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一種重要客體，我國實(shí)行外觀設(shè)計(jì)保護(hù)制度僅僅20年的時間，可申請數(shù)量在世界已占據(jù)首位，同時我們也應(yīng)當(dāng)看到，高速增長的外觀設(shè)計(jì)申請量以及大量的重復(fù)性授權(quán)與較低的外觀設(shè)計(jì)專利質(zhì)量的矛盾也是日益突出，外觀設(shè)計(jì)專利無效案數(shù)量和外觀設(shè)計(jì)專利行政訴訟案件數(shù)量也占有相當(dāng)大的比重，因此迫切需要深入、細(xì)致地研究我國外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)的實(shí)質(zhì)性條件并進(jìn)行國際比較研究，以使外觀設(shè)計(jì)保護(hù)制度適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展對設(shè)計(jì)創(chuàng)新的要求，并力求解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。

一.外觀設(shè)計(jì)的權(quán)利客體——“富有美感”標(biāo)準(zhǔn)的確定與功能性特征的排除《專利法實(shí)施細(xì)則》第二條第三款規(guī)定“專利法所稱外觀設(shè)計(jì)，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。” 在這里，外觀設(shè)計(jì)規(guī)定“富有美感”的意義在于：

（1）它表明了一種制度性追求——對專利事業(yè)而言，我國實(shí)行外觀設(shè)計(jì)專利制度，旨在鼓勵人們創(chuàng)造出更多更美的新設(shè)計(jì)；

（2）它表明了一種提示性要求——對于專利申請人而言，新設(shè)計(jì)也應(yīng)當(dāng)朝著美的方面去創(chuàng)新；

（3）它表明了一種區(qū)別性要件——對于專利客體而言，外觀設(shè)計(jì)專利之區(qū)別于發(fā)明專利和實(shí)用新型專利，是在于其審美性。

那么，我們應(yīng)當(dāng)如何理解法條中“富有美感”的要求呢？筆者認(rèn)為，可獲專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)必須是裝飾性的，同時對于要求獲專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)專利具有裝飾性，實(shí)際上就是意味著對功能性的排除。這是因?yàn)槿绻覀儽Ｗo(hù)了產(chǎn)品看不見的技術(shù)結(jié)構(gòu)和由功能決定的外部特征，那么正是因?yàn)檫@種所謂的保護(hù)會極大地妨礙技術(shù)革新。因此，當(dāng)我們在確定某一項(xiàng)具體的外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍時，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)別哪些是能夠?qū)υ摦a(chǎn)品的外表的美感效果做出貢獻(xiàn)的部分，哪些則是完全由產(chǎn)品的功能性決定的部分。對由功能性決定的形狀和圖案則不應(yīng)確定在該外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍內(nèi)，否則，將會不利于公眾對一件產(chǎn)品進(jìn)行具體的創(chuàng)新和使用。

在國際知識產(chǎn)權(quán)組織編寫的《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，我們看到這樣的描述：“產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)屬于美學(xué)領(lǐng)域，但是同時是作為工業(yè)或手工業(yè)制造產(chǎn)品的式樣的。一般說來工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)是有用物品的裝飾和或美學(xué)的外表?！边@段精辟論述闡明了外觀設(shè)計(jì)立法的本意和保護(hù)客體；實(shí)行外觀設(shè)計(jì)專利制度的目的是保護(hù)工業(yè)產(chǎn)品的美觀外表，制止未經(jīng)權(quán)利人許可的復(fù)制或者仿制其產(chǎn)品外觀的行為。因此，在消費(fèi)者正常使用時看不見的內(nèi)部結(jié)構(gòu)特征，僅由技術(shù)功能決定的外表特征以及不起美感作用的非裝飾性內(nèi)容，不應(yīng)受外觀專利保護(hù)。歐洲議會和外觀設(shè)計(jì)法律保護(hù)委員會于1996年5月共同制定的EC（歐洲共同體）指示統(tǒng)一文本草案，是適合于歐洲大部分國家和地區(qū)保護(hù)外觀設(shè)計(jì)的法律文件。統(tǒng)一文本草案指出：“對惟一由其技術(shù)功能支配的產(chǎn)品的外觀特征，不應(yīng)該授予外觀設(shè)計(jì)權(quán)”：“不應(yīng)該因?yàn)閷χ挥杉夹g(shù)功能所支配的特征授予外觀設(shè)計(jì)保護(hù)而妨礙技術(shù)革新?！?/p>

美國專利法也明確規(guī)定外觀設(shè)計(jì)要具有裝飾性，并在司法實(shí)踐中明確外觀設(shè)計(jì)排除功能性。聯(lián)邦巡回上訴法院在1988年的“阿維阿”一案 中重申：外觀設(shè)計(jì)專利的目的是促進(jìn)裝飾性藝術(shù)，如果一件授權(quán)的外觀設(shè)計(jì)主要是功能決定的，而不是裝飾性的，該專利應(yīng)該被無效，因?yàn)楸Ｗo(hù)該外觀設(shè)計(jì)不會促進(jìn)裝飾性藝術(shù)。在該案中，聯(lián)邦巡回上訴法院還區(qū)分了兩種功能性。一是物品本身的功能性，一是該物品外觀設(shè)計(jì)的功能性。

實(shí)際上，我國專利法實(shí)施細(xì)則第二條第三款的規(guī)定也表明了此立法本意。只是我國專利法、實(shí)施細(xì)則和審查指南中均未明確規(guī)定外觀設(shè)計(jì)排除功能性，導(dǎo)致不確定的標(biāo)準(zhǔn)，從而在行政裁決和司法審判中出現(xiàn)不同的做法，因此，為避免當(dāng)事人認(rèn)識的不一致性和司法實(shí)踐中的不確定性，建議今后在審查指南中明確規(guī)定外觀設(shè)計(jì)排除純粹功能性因素，在相同功能可以具有多種外觀情況下，才考慮該功能部分的外觀設(shè)計(jì)可能具有美感因素。

二.外觀設(shè)計(jì)的授權(quán)條件——“與已知外觀設(shè)計(jì)不相同和不相近似”與新穎性和創(chuàng)造性條件的研究我國專利法第二十三條規(guī)定的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)授權(quán)條件：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計(jì)不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”。 從以上法條可以看到，我國外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)條件，應(yīng)當(dāng)同時符合以下實(shí)質(zhì)性條件：一是與已知的外觀設(shè)計(jì)不相同和不相近似，另一個是不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。

對于專利法上述規(guī)定的第一個授權(quán)條件的討論最為激烈也更為重要，所以我們在這里作重點(diǎn)的研討。至于對于第二個授權(quán)條件，也存在著廣泛爭論，認(rèn)為通過立法禁止在后權(quán)利的產(chǎn)生，既不是國際上通行的做法，也不符合知識產(chǎn)權(quán)的基本理論，因?yàn)槠薏辉儋樖?。對于與已知的外觀設(shè)計(jì)專利“不相同和不相近似”，一種理解認(rèn)為屬于新穎性條件 ，另一種理解認(rèn)為該授權(quán)條件實(shí)際上包含有創(chuàng)造性要求 ，進(jìn)一步的還有第三種理解，認(rèn)為我國外觀設(shè)計(jì)授權(quán)條件包含有創(chuàng)造性，并與美國專利法規(guī)定的外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)條件一致。

在將我國外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)理解成包含有或?qū)嵸|(zhì)上包含有創(chuàng)造要求的論述中，無一例外地指出，“不相同”相當(dāng)于外觀設(shè)計(jì)的新穎性條件，而“不相近似”是指外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)造性條件或在一定意義上是對創(chuàng)造性的要求。但是，考察對外觀設(shè)計(jì)保護(hù)有創(chuàng)造性要求的日本、美國、德國等國家的法律規(guī)定會發(fā)現(xiàn)，這些國家都不把“不相近似”看作創(chuàng)造性要求，而只作為新穎性的要求。

知識產(chǎn)權(quán)國家公約、條約的實(shí)施，從來都是推動知識產(chǎn)權(quán)制度建立和完善的重要因素，而知識產(chǎn)權(quán)公約、條約的制定，又在很大程度上受到知識產(chǎn)權(quán)制度先進(jìn)國家保護(hù)水平的影響。簽訂于上世紀(jì)90年代的TRIPS協(xié)議要求各成員對具有新穎性或者原創(chuàng)性的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)給予保護(hù)，在這里需要說明的是，有人認(rèn)為TRIPS協(xié)議中的上述規(guī)定給出了兩個可供選擇的條件，而我國的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)因?yàn)闈M足第一個標(biāo)準(zhǔn)即“與已知的外觀設(shè)計(jì)相比無明顯區(qū)別”而符合協(xié)議的要求，這種觀點(diǎn)似乎是對協(xié)議規(guī)定的理解有誤。

我們認(rèn)為判斷一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)是否應(yīng)該被授予專利權(quán)，應(yīng)該從設(shè)計(jì)者是否應(yīng)該取得對外觀設(shè)計(jì)的壟斷權(quán)的角度出發(fā)，判斷設(shè)計(jì)者是否作出了發(fā)明創(chuàng)造，即設(shè)計(jì)者在現(xiàn)有技術(shù)基礎(chǔ)上得出一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)是否容易，是否需要付出創(chuàng)造性的勞動，即采用創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)作為外觀設(shè)計(jì)授權(quán)的條件。因?yàn)閷＠ǖ牧⒎ㄗ谥际潜Ｗo(hù)和鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和創(chuàng)新，因此對于以促進(jìn)創(chuàng)新為目的的外觀設(shè)計(jì)制度，其所要予以保護(hù)的就不僅僅是一般消費(fèi)者能夠與已知的外觀設(shè)計(jì)區(qū)分開的外觀設(shè)計(jì)，甚至也不能是從事專業(yè)設(shè)計(jì)的人員慣常所知的設(shè)計(jì)或者是對已知設(shè)計(jì)的簡單模仿的設(shè)計(jì)，那么我國專利法所規(guī)定的不與在先外觀設(shè)計(jì)相同和相近似的授權(quán)條件是否能衡量設(shè)計(jì)者所付出的創(chuàng)造性勞動呢？答案是不言而喻的。

采用創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)還能夠避免將不同的在先外觀設(shè)計(jì)專利經(jīng)過簡單拼湊得出的“新”的外觀設(shè)計(jì)被輕易授予專利權(quán)。因?yàn)閷τ谶@樣獲得的外觀設(shè)計(jì)，如果僅僅采用“不相同和不相近似”標(biāo)準(zhǔn)，則由于它與一件現(xiàn)有外觀設(shè)計(jì)比較，部分相同，部分不同，則可能被判斷為與現(xiàn)有外觀設(shè)計(jì)不相近似而被授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，這是不符合專利法的宗旨的，因?yàn)?，在事?shí)上設(shè)計(jì)者沒有對現(xiàn)有技術(shù)作出貢獻(xiàn)，因此，外觀設(shè)計(jì)制度也就無法達(dá)到鼓勵創(chuàng)新的目的。

對于外觀設(shè)計(jì)實(shí)質(zhì)性保護(hù)條件這一國際難題存在不同的爭論是正常的，值得一提的是，我們對外觀設(shè)計(jì)授權(quán)條件的關(guān)注并不是我國外觀設(shè)計(jì)保護(hù)條件遠(yuǎn)落后于歐美等國家，而是現(xiàn)實(shí)中我們外觀設(shè)計(jì)的高“數(shù)量”和低“質(zhì)量”以及大量的無效宣告案件所引發(fā)的思考，因此，建議我國對外觀設(shè)計(jì)也采用創(chuàng)造性作為授權(quán)條件，并根據(jù)我國外觀設(shè)計(jì)的發(fā)展水平確定適當(dāng)?shù)膭?chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，其判斷以“普通專業(yè)設(shè)計(jì)人員”為主體，從而鼓勵高層次的設(shè)計(jì)創(chuàng)新，避免在現(xiàn)有技術(shù)上的簡單拼湊和模仿，以使對外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行有效保護(hù)的同時，合理平衡社會公共利益，真正回歸到外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的立法主旨。o