王治河

（中美后現(xiàn)代發(fā)展研究院，美國 加利福尼亞 91711）

三、走向建設(shè)性的后現(xiàn)代有情法

盡管后現(xiàn)代主義對現(xiàn)代法律的挑戰(zhàn)和批判不乏言語偏激處,但它的重大理論意義是不容抹殺的。

首先，后現(xiàn)代主義通過叩問現(xiàn)代占統(tǒng)治地位的法學(xué)理念和揭示現(xiàn)代法律的弊端，幫助我們打破了對現(xiàn)代西方法律的迷思，從而促使我們反思現(xiàn)代法律，對之進(jìn)行一番再思考。這一點對于我們當(dāng)下的中國尤為重要。因為今日中國仍有許多人沉迷在西方法律完美的神話中，認(rèn)為現(xiàn)代西方法律是中國應(yīng)該學(xué)習(xí)的最佳典范，力主全面移植西方的法律制度和法律觀念。他們聲稱：“歷史的命運(yùn)已決定了：在中國邁向法治之路上，西方是主要的參照系和模仿的對象”，“舍此似無他途”。[1]明眼人不難看出，這其實是五四運(yùn)動中的全盤西化論的現(xiàn)代版本。

應(yīng)該指出，五四時代的前賢在當(dāng)時發(fā)出那樣的聲音，情有可原，因為那個時代西方現(xiàn)代性的弊端包括現(xiàn)代法律的局限尚未充分暴露出來，急于打破封建枷鎖的五四前賢一心擁抱西方法律是可以理解的。

盡管我們完全理解并非常欣賞這些學(xué)者期望中國早日實現(xiàn)以法治國的良苦用心。然而在21世紀(jì)的今天，在經(jīng)過后現(xiàn)代主義持續(xù)不斷的揭露和批判之后,西方現(xiàn)代法治的弊端已經(jīng)充分暴露出來的今天 ，在完全拋棄傳統(tǒng)的負(fù)面效果日益顯露出來的今天，我們?nèi)绻€依然大談 “徹底擁抱西方法學(xué)”，理論上就很成問題了，實踐上也是不負(fù)責(zé)任的。因為西方現(xiàn)代法律特別是自由主義法律體系的確“存在嚴(yán)重的局限性”。[2]（P67）而后現(xiàn)代主義則幫助我們指出了這一體系的虛妄，至少讓人們“不盲從”，“不將一個社會的完善建立在某一個基礎(chǔ)或本質(zhì)問題上或某幾個理論原則的基礎(chǔ)上，它使人們理解社會的復(fù)雜性，理解人的理性的有限性?！盵3]這自然也包括現(xiàn)代法律的有限性。從而幫助人們走出對現(xiàn)代西方法律的耽溺,破除“法律萬能”的神話。

其次，也是尤為重要的，后現(xiàn)代主義對現(xiàn)代法律的批判在挑戰(zhàn)了西方法律霸權(quán)主義的同時,也為我們探索一條具有中國特色的法制之路標(biāo)出了某種路向。用中國著名法學(xué)家信春鷹的話說就是,“后現(xiàn)代法學(xué)不僅僅是叛逆，也是在為法治探索未來?！盵4]

眾所周知，當(dāng)代中國占主流的法學(xué)實際上深受西方現(xiàn)代法學(xué)的影響,基本上是一種按照西方學(xué)術(shù)傳統(tǒng)建立的外來的話語體系,包括對中國法律傳統(tǒng)的研究也是完全按照西方學(xué)術(shù)規(guī)則模式進(jìn)行分析的。這表明中國的法學(xué)理論不僅喪失了中國自有的一套傳統(tǒng)的學(xué)術(shù)話語,而且從一種霸道的西方法律概念出發(fā),中國的法制常常成為西方法學(xué)界攻擊的對象。人們已經(jīng)想當(dāng)然地用西方的法律秩序做標(biāo)準(zhǔn)來評判中國的司法實踐。[5]（P97）而后現(xiàn)代主義作為對西方現(xiàn)代思想之反動,最主要的一個貢獻(xiàn)就是提醒我們不要以西方現(xiàn)代理論作為全人類的普適準(zhǔn)則,從而忽視其內(nèi)含的西方法律霸權(quán)主義意識形態(tài)和文化的影響。正如有學(xué)者指出的那樣，“我們研究中國,需要尋找符合中國實際的概念和理論來分析解決中國社會的法律問題,而不能盲目地抄襲西方的概念和理論。我們要建立自己的一套法學(xué)理論,這一理論的建構(gòu)應(yīng)既是民族的,又是世界的,既要考慮中國國情,又要符合時代潮流,只有如此中國法學(xué)在世界法學(xué)之林才能占得一席之地。因此,如果不考慮后現(xiàn)代觀念對中國法學(xué)不斷發(fā)展的過程有所貢獻(xiàn)的話,那將是一個嚴(yán)重的錯誤?！盵6]

毫無疑問，中國的法律實踐當(dāng)然有它的問題,一如西方的法律實踐也有它的毛病一樣。但問題是，用來評判中國司法實踐的西方標(biāo)準(zhǔn)是否真的 “標(biāo)準(zhǔn)”?是否就是唯一的標(biāo)準(zhǔn)？在西方法治之路之外，是否還有其他法治之路？這就是后現(xiàn)代主義所攤出的問題。正如美國當(dāng)代法學(xué)家哈羅德·伯爾曼深刻指出的那樣，“在過去，西方人曾信心十足地將它的法律帶到全世界。但今天的世界開始懷疑——比以前更懷疑——西方的 ‘法條主義’。東方人和南方人提供了其他選擇”。[7]（P39）

如果說，解構(gòu)性的后現(xiàn)代主義在抵抗現(xiàn)代法律的強(qiáng)梁霸道上居功厥偉的話，那在襄助我們探索新的法治之路方面 ，建立在懷特海過程哲學(xué)基礎(chǔ)之上的建設(shè)性后現(xiàn)代主義則獨(dú)樹一幟。如果前者的色彩偏重于陰郁的話，后者的色彩則偏清朗，也更陽光。

現(xiàn)代法律由于受第一次啟蒙對傳統(tǒng)的虛無主義態(tài)度的淫浸而不能見容中國傳統(tǒng)的司法智慧，西方對中國傳統(tǒng)的國家與法的基本框架的看法，依“最有代表性，也最深刻、最成體系”的德國大思想家馬克斯·韋伯（Max Weber）的看法，傳統(tǒng)的中國法只是在迷信之上建構(gòu)的一種形式性的但卻非理性的規(guī)范場，是渾然一體的混合物。[8]它是通往現(xiàn)代法治之路的障礙，因此應(yīng)該予以拆除。

相反，建立在第二次啟蒙基礎(chǔ)上的建設(shè)性后現(xiàn)代法則可以與中國傳統(tǒng)的司法智慧對接,雙方可以把手而行。因為從一種尊重傳統(tǒng),欣賞差異的立場出發(fā),建設(shè)性后現(xiàn)代主義對其他民族和文化的法律持一種非常欣賞的開放態(tài)度,這使它在顛覆西方現(xiàn)代法學(xué)的同時，既能留住傳統(tǒng)法學(xué)和現(xiàn)代法學(xué)的優(yōu)秀因子,又能吸納其他文化的法學(xué)菁華,從而整合發(fā)展出一種具有中國特色的新法學(xué),一種建設(shè)性的后現(xiàn)代的有情法。

所謂“建設(shè)性后現(xiàn)代的有情法”是在中國現(xiàn)實的基礎(chǔ)上中國傳統(tǒng)司法智慧和現(xiàn)代西方法律智慧的有機(jī)整合。它可以最大限度地將東方審美的（和諧的）秩序感和西方理性的秩序感整合起來。它主要包括尊道德，尚和諧,重情義三大特征。在這個意義上，可以把“建設(shè)性后現(xiàn)代的有情法”稱作有道法,貴和法和有情法。

1.建設(shè)性后現(xiàn)代法是有道法

建設(shè)性后現(xiàn)代法是一種有道法，也就是說，它是以追求 “共同福祉”為旨?xì)w的。這里所說的共同福祉有兩層涵義：一是指對社會全體成員而不是特殊利益集團(tuán)的保護(hù)。二是指對人與自然共同利益的保護(hù)。

與現(xiàn)代西方法律雖然形式上高喊 “法律面前人人平等”，但實質(zhì)上向有錢人和特殊利益集團(tuán)傾斜（例如有罪方由于有錢請到一流的律師而逃脫法律制裁,而有理的窮人往往會因為無錢請到優(yōu)秀的律師而敗訴）不同，建設(shè)性后現(xiàn)代法始終把保護(hù)廣大人民的共同福祉放在首位。在這個意義上，當(dāng)代中國的法律盡管不夠完善，但就其將國計民生問題視作司法的核心而言，就其將維護(hù)國家和人民的根本利益作為其基本出發(fā)點而言，它是一種有道法。因為道的本質(zhì)是利益眾生。

盡管中國由于將社會主義明確寫入憲法中，而頗受現(xiàn)代自由主義法學(xué)家們的詬病，因為這不符合他們的“法律自主”或“純粹法律”原則。但站在后現(xiàn)代的立場看，這未嘗不是一個巨大的優(yōu)勢，因為中國可以利用社會主義法律制度確保廣大人民對社會福利的要求而不是把重心放在 “西式的個人權(quán)利觀念”上。[9]（P643）與此同時可以利用社會主義的優(yōu)越性把重心放在改善廣大人民群眾的物質(zhì)條件上,“而不是抽象概念上”。[10]（P295）正如著名建設(shè)性后現(xiàn)代法學(xué)家，美國密西西比大學(xué)法學(xué)教授馬克·楚然指出的那樣，“社會主義對中國的影響使得中國可以追求一種理想的社會完美,從而避免西方所遭受的工業(yè)革命的殘酷方面?！盵9]（P643）例如，中國可以通過向企業(yè)征收實體稅來幫助消弭城鄉(xiāng)之間的日益增長的不平等。中國也可以進(jìn)一步利用財富的再分配來確保人民的生存權(quán)。 以這種方式，中國實際上在追求一種全社會的“共同的福祉”。

有道法的第二層涵義是指對人與自然共同利益的保護(hù)。

從一種對自然的帝國主義態(tài)度出發(fā)，現(xiàn)代法學(xué)所要優(yōu)先保護(hù)的是人類的利益，自然萬物的權(quán)益一直在它的視野之外。在這個意義上，現(xiàn)代法學(xué)也是第一次啟蒙的產(chǎn)兒，是人類中心主義的產(chǎn)物。

在現(xiàn)代哲學(xué)的奠基人笛卡爾那里，非人類世界被簡單地等同于機(jī)器，一架“必須為了人類利益而被掠奪的機(jī)器?！痹诖怂枷牖A(chǔ)上建立的現(xiàn)代法學(xué)視宇宙自然萬物的價值與權(quán)利如無物，它將所有權(quán)利都贈予人類自己，其他非人類存在形式?jīng)]有任何權(quán)利?！懊绹▽W(xué)的基本定位是保護(hù)個體人權(quán)和把自然世界作為人的財產(chǎn)與使用對象。對于工商界而言，自然世界不存在固有的生存與居住的權(quán)利?！闭沁@樣一種人類中心主義的立場導(dǎo)致了今日日益加劇的生態(tài)危機(jī)。用世界著名建設(shè)性后現(xiàn)代思想家托馬斯·柏勵的話說就是，對于目前人類所面臨的全球生態(tài)危機(jī)，地球生命系統(tǒng)的崩潰，現(xiàn)代法學(xué)可為一大元兇。[11]（P70﹐168）

因此對一種以人與自然的共同福祉為旨?xì)w的后現(xiàn)代法學(xué)的呼喚便成為必然。這樣一種新的法學(xué)必須是生態(tài)的，它必須面向整個宇宙，必須承認(rèn)和保護(hù)自然萬物固有的價值與權(quán)利。人類必須意識到，“在現(xiàn)實中，實際上只有一個完整的地球共同體，它包括全部組成成員：人類的和非人類的。在這個共同體中，每一種存在都有他自己要實現(xiàn)的角色，他自己的尊嚴(yán)，他內(nèi)在的自發(fā)性；每一種存在都有他自己的發(fā)言權(quán)；每一種存在都向整個宇宙宣告他自己；每一種存在都進(jìn)入到與其他存在的交往之中。這種關(guān)聯(lián)的能力，向其他存在顯現(xiàn)的能力、自發(fā)行動的能力、是整個宇宙中每一種存在形式都具備的能力?！?/p>

因此，與現(xiàn)代法學(xué)只關(guān)注人的權(quán)利不同，建設(shè)性后現(xiàn)代法強(qiáng)調(diào)：“每一種存在都擁有被承認(rèn)和被尊敬的權(quán)利。樹有樹的權(quán)利，昆蟲有昆蟲的權(quán)利，河流有河流的權(quán)利，山有山的權(quán)利。整個宇宙及所有存在物莫不如此。同時，所有這些權(quán)利又都是有限的和相對的。對人類而言也是如此：我們擁有人權(quán)，擁有對所需食物和住處的權(quán)利，擁有對棲息地的權(quán)利。但是，我們沒有剝奪其他物種固有棲息地的權(quán)利，沒有擾亂他們遷徙路線的權(quán)利，沒有擾亂地球這顆星球生態(tài)系統(tǒng)基本功能的權(quán)利。 ”[11]（P5）

不難看出，這樣一種建設(shè)性后現(xiàn)代法是以道做支撐的。它所服膺的是“道生法，法源于道”的中國古代智慧。它以厚生利物為原則，以人與自然的共同福祉為旨?xì)w。這使它成為有根之法，有道之法。

而中國傳統(tǒng)的“萬物一體”的平等意識和“生而不有”的高尚情懷則構(gòu)成了這種后現(xiàn)代有道之法的兩大基石。

所謂萬物一體的平等意識，在莊子那里，就是視萬物在本質(zhì)上是平等的，“天地一指也，萬物以馬也”，因為“以道觀之，何足貴賤”。在張載那里就是“民胞物與”。在王陽明那里，就是“以天地萬物為一體”。在郭象那里就是“故天者，萬物之總名也，莫適為天，誰主役物乎，故物個自生而無所出焉，此天道也?！?/p>

而所謂“生而不有”的高尚情懷是老子首先在大自然中發(fā)現(xiàn)的。老子的原話是：“人法地，地法天，天法道，道法自然。 ”[12]（第二十五章）而“自然”是什么呢？ 在老子眼里：“道之尊，德之貴，夫莫之命而常自然。故道生之，德畜之，長之育之，亭之毒之，養(yǎng)之覆之，生而不有，為而不恃，長而不宰，是謂玄德。 ”[12]（第五十二章）這是說，自然產(chǎn)生萬物，卻并不占有萬物，更不因此而視自己為萬物的主宰，這就是“玄德”，即一種最高的品德。這與現(xiàn)代法對個人權(quán)利的標(biāo)舉，現(xiàn)代人對 “擁有”和“占有”的耽溺形成了鮮明的對照。

2.建設(shè)性后現(xiàn)代法是貴和法

建立在個人主義基礎(chǔ)之上的現(xiàn)代法是將重心放在個體和個人的權(quán)利之上的。而對個體權(quán)利的過分強(qiáng)調(diào)勢必導(dǎo)致訴訟不斷，紛爭不止。今日中國“拿起法律的武器”口號的流行雖然有其歷史進(jìn)步意義,但也在相當(dāng)程度上折射出了對這種現(xiàn)代法的崇拜。[13]這意味著現(xiàn)代法注定與和諧無緣,盡管它的法律條款越來越多,法律從業(yè)者也越來越多。

而建設(shè)性后現(xiàn)代法則將重心安放在共同體的和諧上，促進(jìn)社會的和諧被看作是法律的終極使命。正如季衛(wèi)東教授所指出的那樣，“對于中國人而言，法律上的連貫性固然重要，但更重要的卻是恢復(fù)被糾紛破壞了的人際關(guān)系，重新達(dá)到社會結(jié)構(gòu)上的均衡和整合。 ”[14]

從過程哲學(xué)視萬物為一相互聯(lián)系的有機(jī)整體概念出發(fā)，建設(shè)性后現(xiàn)代法強(qiáng)調(diào)宇宙秩序的和諧對萬物的重要性，因為只有在此一和諧的宇宙秩序中，萬物才能自生、自化，實現(xiàn)自己在宇宙之中的應(yīng)有角色，萬物之間相互支持，相互依存，共生共榮。個體離開這一秩序，什么都不是，什么都不能。因此，法律應(yīng)該重點保護(hù)的便是這樣一種和諧的秩序。

建設(shè)性后現(xiàn)代法對和諧的推重與中國傳統(tǒng)的司法中的“無訟”思想頗有妙合之處。

“無訟”被公認(rèn)為是中國傳統(tǒng)法律文化的“基本價值追求?！盵15]孔子說:“聽訟 ,吾猶人也 ,必也使無訟乎 !”“無訟”的思想源于中國的“和為貴”思想?！墩撜Z·學(xué)而 》說:“禮之用,和為貴,先王之道斯為美 ”。據(jù)梁任公在《中國文化史》中的描述，在他家鄉(xiāng)，每有紛爭,最初由親友耆老和解,不服則訴諸各房分祠,“不服則訴諸疊繩堂”（即梁氏宗祠）。梁氏宗祠為一鄉(xiāng)最高之法庭,不服則訟于官矣?！叭徊环B繩堂之判決而興訟,鄉(xiāng)人認(rèn)為不道德,故行者極希。 ”[16]（P242）著名比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德對中國人的這種和諧與中庸之道有較深的感悟:“中國人一般是在不用法的情況下生活的。他們對于法律制定些什么規(guī)定不感興趣,也不愿站到法官的面前去 ,他們處理與別人的關(guān)系以是否合乎情理為準(zhǔn)則 ,他們不要求什么權(quán)利 ,要的只是和睦相處與和諧 ”。[17]（P487）

也正是在這個意義上，著名過程哲學(xué)家郝大維和安樂哲要說：在儒家的中國，訴諸法律是退而求其次的辦法，因為法律被視為一種用禮獲得社會和諧“失敗的象征”，這種失敗從根本上說是 “道德的失敗?！盵18]（P217）著名法學(xué)家張中秋從天道自然和諧的層面解析中國古代無訟傳統(tǒng)的形成原因,認(rèn)為 “人道、天道乃是一道,人法地法天法自然 ,歸根結(jié)蒂是法和諧,而無訟不過是和諧在司法上的一個轉(zhuǎn)用詞,其意蘊(yùn)和旨趣是一致的 ”。[19]（P321）

需要指出的是，建設(shè)性后現(xiàn)代法強(qiáng)調(diào)和諧并非不要司法正義，它要的是一個大的正義，一種宇宙的正義。這是一種形式正義和實質(zhì)正義的有機(jī)結(jié)合，是一種更高一級的正義。它是一種和諧意義上的正義，而和諧意義上的正義并非是你輸我贏或雙輸?shù)摹傲愫筒┺摹被颉柏?fù)和博弈”，而是一種雙贏的正和博弈，所達(dá)致的是“一種增量的正義?！盵20]

3.建設(shè)性后現(xiàn)代法是有情法

與 “貴和”密切相聯(lián)系的，是重情。因此之故,建設(shè)性后現(xiàn)代法也可稱為“有情法”。這里所說的“情”,既包括“情景”也包括“情感”和“情義”。

眾所周知，“法本原情”既是中國司法傳統(tǒng)的一大特色，也是長期以來備受強(qiáng)調(diào)“法不容情”的現(xiàn)代自由主義法學(xué)家所垢病和抨擊的靶子。中國人的從過程思維出發(fā)綜合“情理法”來斷案往往被視作 “人治”的標(biāo)本，是走向法治的“巨大障礙”。在他們看來，中國傳統(tǒng)社會的“最大問題”是在“合情、合理、合法”的口號下鼓勵當(dāng)事人就案件處理進(jìn)行過度的討價還價或者互惠式交涉，以實用主義的政治性手法削弱了規(guī)范以及原則，在法律秩序中形成了所謂 “雙重不確定性（double contingency）”的狀態(tài)，其結(jié)果，在很多情形下公共選擇變得非常困難。這種法律本身復(fù)雜化、隨機(jī)化的欠缺隨著產(chǎn)業(yè)社會的發(fā)展以及權(quán)利意識的增強(qiáng)而日益顯露，只有通過導(dǎo)入某種能夠“以不變應(yīng)萬變”的安定機(jī)制（unmoving mover）才能加以克服。[21]

那么，這種判案講究合情，合理，合法的“情理法”是否會退出歷史舞臺呢？按照梁治平先生的預(yù)測：“一旦中國在外部世界的壓力之下不得已而發(fā)展商業(yè)，進(jìn)而實現(xiàn)工業(yè)化的時候，它便只能接受失敗的命運(yùn)，遭人拋棄。以現(xiàn)代工業(yè)文明的標(biāo)準(zhǔn)衡量，它注定不能夠傳世，這時接受西方的法制便是不可避免的了。”[16]（P312）

耐人尋味的是，中國傳統(tǒng)的“法本原情”的“情理法”雖不見容于堅執(zhí)“法不容情”的西方現(xiàn)代法，但卻受到建設(shè)性后現(xiàn)代法學(xué)家的欣賞，它因此與后現(xiàn)代法相間然。這源于建設(shè)性后現(xiàn)代主義所具有的特殊品格。

首先，與現(xiàn)代理性主義排斥感性，打壓情感等非理性因素不同，建設(shè)性后現(xiàn)代主義對感性和情感持一種欣賞和包容的態(tài)度。認(rèn)為情感不僅是人的，而且是自然萬物的本質(zhì)性的屬性?！跋暠M是廣長舌，山色無非清凈身”，如同在大乘佛教那里將萬物稱作“有情”一樣，在當(dāng)代過程哲學(xué)創(chuàng)始人懷特海那里，宇宙也并非冷冰冰物質(zhì)的堆砌，而是“情感的海洋”。[22]（P166）感性非但不是發(fā)展理性的障礙,反而是它的促進(jìn)力量。感性和理性是互補(bǔ)的關(guān)系而不是敵對的關(guān)系。一個健康個體和群體一定是感性和理性的和諧統(tǒng)一體?！蔼?dú)陽不生”，在某種意義上可以說，正是由于基于理性主義之上的現(xiàn)代西方法律對情感的大力排斥，使得現(xiàn)代西方法律的生命力極大萎縮，墮落成一堆干巴巴，冷冰冰的教條。

由于女性天然地與感性相聯(lián)，這個以壓抑非理性，打壓情感為特征的現(xiàn)代法在某種程度上體現(xiàn)了男權(quán)中心的意識形態(tài)。這一點可以在后現(xiàn)代女權(quán)主義對現(xiàn)代法的批判中得到佐證。在后現(xiàn)代女權(quán)主義法學(xué)家看來，以所謂“人類理性”為前提構(gòu)建的現(xiàn)代法學(xué)是排斥女性的,因為女性的“理性”和男性的“理性”不同,女性的價值觀和男性的也不盡相同。男人傾向于把其他人都看成自己的競爭者,而女人則更傾向于把其他人看成自己的伙伴。女性更愿意幫助別人,更重感情,而男性的優(yōu)點則是剛毅，講理性，不講感情。男人是規(guī)則導(dǎo)向的,女人是情感導(dǎo)向的。所以，以男性為中心建立的現(xiàn)代法治“必然是壓抑女性的”。[23]

相反，建設(shè)性的后現(xiàn)代法既肯定理性的價值也肯定感性和情感的價值。它所追求的是理性和感性的和諧互補(bǔ)以促成人的教化，亦即中國文化所講的“化成天下”。因此之故，建設(shè)性的后現(xiàn)代法格外重視人的情感、直覺和想象力在判案過程中的作用，視其為寶貴的司法資源。在這個意義上，建設(shè)性后現(xiàn)代法是女性主義的，因為它珍視女性所珍視的諸如關(guān)懷他人，注重聯(lián)系，對他者負(fù)責(zé)，人情味足等品質(zhì)與價值。后現(xiàn)代有情法是男性價值和女性價值的有機(jī)整合，這使它更富有滋養(yǎng)性，“更具有人情味”。[24]（P27）

其次，建設(shè)性后現(xiàn)代主義對“變化和過程的優(yōu)先性”的“信奉”,對“多樣性”的欣賞,使得它反對“誤置具體”和僵化教條，推重具體問題具體分析。建設(shè)性后現(xiàn)代主義以及作為它的哲學(xué)基礎(chǔ)的過程哲學(xué)所要努力揭示的一個樸素真理就是:人不能兩次踏進(jìn)同一條河流。“我們的世界和生命都是動態(tài)的,相互關(guān)聯(lián)的過程。”與此同時，它要挑戰(zhàn)這樣一種根深蒂固的錯誤觀念：世界（包括我們自身）是由獨(dú)立于關(guān)系的恒久不變的事物構(gòu)成的。在過程哲學(xué)家看來，“巨大危害的根源正在于我們不承認(rèn)實在是一個相互關(guān)聯(lián)的過程。 ”[25]（P6）這不禁使我們想起《大清律》序言里所說的“律例有定而情偽無窮”。任何既定的法律體系無論如何完備，都是有限度的，而事物的變化是無窮的。

承認(rèn)萬物皆流，一切皆變，就意味著向新的變化，新的情景開放，就意味著“變通”。相應(yīng)地，承認(rèn)實在是一個相互關(guān)聯(lián)的過程，就意味著要善于從事物之間的聯(lián)系入手考察事物。這樣一種過程思維與中國傳統(tǒng)哲學(xué)深度契合。一如安樂哲所指出的，“早期中國思想家似乎從不把事物看作在時間中不變的”?！暗馈笔且粋€過程，它要求用 “變”與“通”的語言來 “捕捉其動態(tài)的特質(zhì)。 ”[26]（P26）這就不難理解為什么郝大維要說，“古典中國是真正意義上的后現(xiàn)代的?！盵27]（P59）

從這樣一種過程-聯(lián)系的哲學(xué)出發(fā)，建設(shè)性后現(xiàn)代思想家自然將現(xiàn)代西方自由主義法學(xué)家視為垃圾的“情理法”看作是一種寶貴的思想資糧。在建設(shè)性后現(xiàn)代法學(xué)家眼里，表面上與法律相左的中國古代的“情理法”，在其實質(zhì)上并不與法的精神相悖，而是深得法律的精髓，其所抵抗的僅僅是現(xiàn)代西方以理性主義為主導(dǎo)的形式主義的、教條主義的法。而不是法本身。古代的地方官（法官），雖然依據(jù)法律，卻不拘泥于條文與字句；雖然明于是非，但并非呆板不近人情。他們的裁判常常是變通的，但是都建立在人情之上，這正是對于法律精神的最深刻的理解。[28]（P236）“以情而論，在彼未必全非，在我未必全是”，在中國傳統(tǒng)法律意識中，人皆生活在關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之中，情理構(gòu)成根本性的行為準(zhǔn)則，法律議論的焦點是社會狀況的事實而不是法律規(guī)范的文本。[14]正如著名法學(xué)家梁治平所指出的，“幾乎所有的案件里面，法官都要根據(jù)具體的事實情態(tài)作出某種特殊安排，以便使天理、法意和人情彼此調(diào)合”“就是那些在法律上有著明確規(guī)定的案件也不總是依照所謂嚴(yán)格法判決的?！瓰榱诉_(dá)到一個“合理”的結(jié)果，人們有時不得不“屈法以伸情”。[16]（P341）因為“在中國傳統(tǒng)文化背景下，溫馨而又神秘的天理、人情始終是最高的價值追求，冷清無情的法律從未被抬到至上權(quán)威的高度?！盵29]著名的許霆案之所以引起全國一片嘩然，各種社會輿論，都對一審無期徒刑的判罰做出很強(qiáng)烈的批評，蓋源于它雖合法但不合情。

因此之故，建設(shè)性后現(xiàn)代有情法呼喚一種新型法官，他／她既是一個具有正義感的法官，又是一個情感豐沛的人，更是個富有想象力的人。因為法在后現(xiàn)代思想家眼里并非“一套封閉的規(guī)范，規(guī)則和原則”，而是一種“想象真實的獨(dú)特方式。 ”[30]（P173）著名后現(xiàn)代哲學(xué)家羅蒂就曾強(qiáng)調(diào)，法官們必須應(yīng)圍繞案件,試圖成為一個富有想象力的人。羅蒂通過考察美國的一些著名案例發(fā)現(xiàn)，一些被認(rèn)為是20世紀(jì)最好的法律判決,如果從傳統(tǒng)的法律觀點來看,可能是失常的和混亂的,因為它們繞過了法律已經(jīng)確定的領(lǐng)域或法律固有的模式。羅蒂認(rèn)為,我們偶爾需要富有想象力的范式轉(zhuǎn)換來打破一個不合時宜的先例之鏈。他稱之為富有想象力的實驗,這是一種“黑暗中的跳躍”,這種具有洞見的跳躍是由一種“浪漫的”、創(chuàng)造性的、“詩一般的”想象行動鍛造而成，它最終創(chuàng)造了一個經(jīng)結(jié)果證實是行之有效的好的實驗。[31]（P146）富有愛心和具有想象力的建設(shè)性后現(xiàn)代法官深深地懂得，“法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏欣賞的目光,他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界?！盵32]（P286）

最后，后現(xiàn)代有情法并非枉法，它實質(zhì)上所追求的是形式正義和實質(zhì)正義的有機(jī)結(jié)合。在這個意義上，它是中西智慧，現(xiàn)代與傳統(tǒng)智慧結(jié)合的結(jié)晶，它無疑將使我國的司法更具有包容性,“更具有生命力與活力”。[33]

在筆者看來，具有濃郁人情味的審判與調(diào)解相結(jié)合的 “馬錫五審判法”就頗具有后現(xiàn)代有情法的元素。 馬錫五審判方式的精髓在于它體現(xiàn)了司法的人民性：第一，司法目的上追求為群眾化解矛盾紛爭，而不是單純進(jìn)行裁判；第二，司法過程要由人民群眾參與，由群眾參與調(diào)解、審判；第三，司法結(jié)果吸收群眾評價、評議；第四，司法效果向社會延伸，而不是就事論事，通過司法行為宣傳黨的政策，規(guī)范人民群眾的生產(chǎn)和生活；第五，司法形式突出簡便、便民、利民，一切為群眾著想。馬錫五1949年5月在延安大學(xué)作報告時說：“辦案要走群眾路線，如果離開群眾，任何所謂‘天才家’也不可能把工作做好；因之革命的司法工作者，必須面向群眾，隨時征詢?nèi)罕姷囊庖姡瑑A聽群眾的呼聲，設(shè)身處地地體會群眾的感情與要求”。[34]（P46）這里我們理解馬錫五審判法的后現(xiàn)代因素集中體現(xiàn)在“設(shè)身處地地體會群眾的感情與要求”上。事實上，馬錫五審判方式與今天中國政府大力倡導(dǎo)的“司法為民”思想也是一脈相通的。

當(dāng)然，建設(shè)性后現(xiàn)代法的確立,并不會像詩人呼喊的那樣徑直地 “大步向我們走來”，它需要創(chuàng)造性的勞作,需要許多艱苦細(xì)致的工作，需要無數(shù)有社會責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)姆▽W(xué)家的巨大付出。但這卻是一條最健康的減少現(xiàn)代化陣痛的可持續(xù)之路。這條路如果走通了，不僅將造福于中國人民，而且對于世界司法事業(yè)也將是一個巨大貢獻(xiàn)。

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