余欣妍

（昆明西山區(qū)人民法院，云南 昆明 650100 ）

西方法諺有云:“最差的和解也勝過完美的訴訟”，從中可以看出西方法律文化對(duì)于訴訟和解制度的推崇，而在中國“無訟”文化傳統(tǒng)下生長出來的訴訟調(diào)解制度，卻未在行政訴訟立法中受到關(guān)注，我國現(xiàn)行法律對(duì)行政訴訟調(diào)解制度規(guī)定的缺位已是不爭的事實(shí)，隨著我國依法治國方略的深入推進(jìn)，如何重構(gòu)我國行政訴訟調(diào)解制度已成為行政法學(xué)理論和實(shí)務(wù)界亟待解決的重大問題。

一、我國行政訴訟調(diào)解制度的現(xiàn)狀

一方面，從現(xiàn)行法律、司法解釋來看，我國《行政訴訟法》第五十條、第六十七條第三款、《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》 第三十條對(duì)行政訴訟調(diào)解作了規(guī)定, 在行政訴訟中不適用調(diào)解但賠償案件除外；另一方面，從行政訴訟的司法實(shí)踐來看，“調(diào)解”則被廣泛運(yùn)用于行政訴訟中。近年來，根據(jù)最高人民法院“積極探索和完善行政訴訟和解制度”的工作要求，各省高級(jí)人民法院相繼發(fā)布行政案件協(xié)調(diào)和解的指導(dǎo)性規(guī)定， 旨在指導(dǎo)本地區(qū)人民法院開展行政訴訟調(diào)解制度的實(shí)踐探索。 審判實(shí)務(wù)中，協(xié)調(diào)和解的模式是：法官協(xié)調(diào)行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的利益沖突， 在確認(rèn)行政機(jī)關(guān)具體行政行為違法的情況下， 建議行政機(jī)關(guān)改變具體行政行為，隨后，行政機(jī)關(guān)改變具體行政行為，原告（行政相對(duì)人）撤訴。 這一模式雖沒有“調(diào)解”之名，但已有“調(diào)解”之實(shí)。協(xié)調(diào)和解制度開展以來，行政案件起訴后，原告撤訴的比率迅猛增長。 根據(jù)《中國法律年鑒》以及官方公布的數(shù)據(jù)顯示，1990 年全國一審行政訴訟案件撤訴率為36%，1993 年是41%，1995 年是50%，1997 年達(dá)57.3%，2000 年為69%。 其中通過法院協(xié)調(diào)和解原告撤訴的占大多數(shù)。 總之,盡管我國法律對(duì)行政訴訟調(diào)解做了禁止性規(guī)定， 但司法實(shí)踐中變相調(diào)解大量存在，由于缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，各地法院調(diào)解的具體做法不盡相同， 協(xié)調(diào)和解制度在具體操作中也存在不少問題。 因此，重構(gòu)、完善現(xiàn)有的行政訴訟調(diào)解制度已成為擺在立法者面前亟待解決的問題。

二、重構(gòu)我國行政訴訟調(diào)解制度的必要性和可行性分析

1.文化基礎(chǔ)

中國是一個(gè)具有五千年歷史的文明古國， 古代儒家哲學(xué)崇尚和合思想，推崇“天人合一”，追求社會(huì)和諧是中華民族的共同理想。 和合思想認(rèn)為：“和為貴、訟則終兇、無訟是求”。 在這一思想影響下，古人創(chuàng)造性的建立了以化解糾紛為終極目標(biāo)的“無訟”的傳統(tǒng)理論。在“無訟”理論支撐下，調(diào)解作為我國本土的糾紛解決方式，在定紛止?fàn)帯⒒馍鐣?huì)矛盾方面展現(xiàn)了強(qiáng)大的生命力。 此外，因?yàn)榉爆崱⑷唛L的訴訟程序，老百姓厭訟、忌訟的思想普遍存在。 這些都使得人們更趨向于通過調(diào)解方式解決糾紛。

2.理論基礎(chǔ)

首先，從立法目的看,我國《行政訴訟法》第一條規(guī)定:“為保證人民法院正確、 及時(shí)審理行政案件,保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法”。 從中可以看出，行政訴訟立法的目的是為了解決糾紛，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政， 從而保護(hù)行政相對(duì)人及第三人的合法權(quán)益。然而在訴訟中，法律較注重對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為的合法性做出裁判， 忽視了行政爭議的解決，從而導(dǎo)致立法的目的難以實(shí)現(xiàn)。行政相對(duì)人提起訴訟之目的在于維護(hù)自己的權(quán)益。 如果法律認(rèn)可調(diào)解在行政訴訟中的適用，那么無需通過原、被告雙方的對(duì)抗就可解決爭議， 保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)立法的目的。 其次，從經(jīng)濟(jì)效率的角度來看， 充分利用現(xiàn)有的司法資源使其達(dá)到運(yùn)行成本最小化、 效益最大化是我國行政訴訟制度設(shè)計(jì)的目標(biāo)之一。而在司法實(shí)踐中，拖沓冗長的訴訟周期使得當(dāng)事人疲于應(yīng)付，身心俱累，即使勝訴，訴訟收益相對(duì)于成本而言可能為零?！斑t來的正義非正義”，沒有效率的訴訟是不經(jīng)濟(jì)的訴訟。 調(diào)解是提高訴訟效率,降低訴訟成本的有效手段。 再次，從行政權(quán)的性質(zhì)來看， 行政權(quán)是國家公權(quán)力， 依照傳統(tǒng)行政法理論，基于公權(quán)力處分可能有害于公共利益，故行政機(jī)關(guān)只有行使行政權(quán)力的職責(zé)， 沒有處分國家權(quán)力的權(quán)力。在這一理論背景下，我國行政訴訟法采用了禁止調(diào)解的原則，但是現(xiàn)實(shí)中，在行政執(zhí)法、行政復(fù)議、聽證程序、行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)都可能對(duì)其違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為進(jìn)行變更。 這種變更從某種意義上來說也是對(duì)行政權(quán)力的一種處分。 片面強(qiáng)調(diào)公權(quán)的不可處分性實(shí)際上割裂了行政執(zhí)法的靈活性和依法行政的聯(lián)系，將二者完全對(duì)立起來。 此外，由于行政管理活動(dòng)的復(fù)雜性和廣泛性， 法律還授予行政機(jī)關(guān)一定條件下的自由裁量權(quán)， 行政裁量權(quán)的存在意味著， 訴訟中行政機(jī)關(guān)可以在法律授權(quán)的范圍內(nèi)對(duì)行政權(quán)進(jìn)行處分， 從而為調(diào)解在行政訴訟中的適用創(chuàng)造了空間。

3.現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的建立， 行政職能也相應(yīng)發(fā)生變化， 逐步從權(quán)力中心主義向服務(wù)中心主義轉(zhuǎn)變。行政機(jī)關(guān)也從強(qiáng)調(diào)行政權(quán)的強(qiáng)制性、支配性逐漸向強(qiáng)化行政權(quán)的服務(wù)性、合作性轉(zhuǎn)化。 與此同時(shí)，行政合同、 行政給付以及公共設(shè)施建設(shè)開發(fā)與提供服務(wù)等新型的行政方式大量出現(xiàn)， 行政訴訟領(lǐng)域更多的是因行政機(jī)關(guān)提供公共服務(wù)產(chǎn)品而產(chǎn)生的糾紛，雙方協(xié)商、合作的可能性很大，適用調(diào)解較之判決更有利于化解官民矛盾。此外，行政案件協(xié)調(diào)和解制度推行數(shù)年來， 各地法院相繼開展了行政案件協(xié)調(diào)和解的實(shí)踐探索， 有成功的經(jīng)驗(yàn)， 也有失敗的教訓(xùn)， 這為我國行政訴訟調(diào)解制度的重構(gòu)積累了寶貴的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

三、重構(gòu)我國行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)想

（一）行政訴訟調(diào)解的原則

1.合法原則

行政訴訟的立法目的在于通過監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政來保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。合法原則是通過調(diào)解來實(shí)現(xiàn)行政訴訟立法目的的重要保障。包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是調(diào)解的程序必須合法；二是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權(quán)益。

2.自愿原則

調(diào)解的本質(zhì)特征在于充分尊重當(dāng)事人意思自治，在法院主持下，原、被告雙方就被訴行政爭議達(dá)成合意，從而終結(jié)訴訟。 自愿原則包含兩層意思，一是調(diào)解程序選擇上的自愿。首先，是否啟動(dòng)調(diào)解程序完全取決于雙方當(dāng)事人的自愿， 只要有一方當(dāng)事人不愿意調(diào)解，就不能啟動(dòng)調(diào)解程序，其次，啟動(dòng)調(diào)解程序后，任何一方當(dāng)事人提出終止調(diào)解的申請(qǐng)，即應(yīng)退出調(diào)解程序，法院不得強(qiáng)迫當(dāng)事人繼續(xù)調(diào)解。二是調(diào)解實(shí)體上的自愿性。 即是否達(dá)成協(xié)議以及達(dá)成何種內(nèi)容的協(xié)議，均需得到當(dāng)事人的認(rèn)同，當(dāng)事人不愿接受的調(diào)解方案，即使再完美，法院也不能強(qiáng)迫當(dāng)事人接受。

3.有限原則

并非任何行政案件都可以適用調(diào)解， 有限原則要求法律對(duì)行政訴訟調(diào)解的適用范圍作出明確規(guī)定，首先，調(diào)解適用的范圍只限于被告法定職權(quán)范圍之內(nèi)，任何超越被告法定職權(quán)的調(diào)解都是被禁止的。其次， 區(qū)別對(duì)待不同的行政行為和不同類型的行政案件，能夠適用調(diào)解程序的則適用，反之則不適用。依照行政法理論， 行政行為分為羈束行政行為和自由裁量行政行為。羈束行政行為不得適用調(diào)解。自由裁量行政行為可以適用調(diào)解程序。

4.經(jīng)濟(jì)原則

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考量， 司法制度的設(shè)計(jì)既要體現(xiàn)對(duì)正義的追求與保障， 同時(shí)又要照顧到經(jīng)濟(jì)價(jià)值的最大化。重構(gòu)行政訴訟調(diào)解制度要緊緊圍繞著“訴訟成本最小化、訴訟利益最大化”這個(gè)宗旨去展開。如何啟動(dòng)調(diào)解程序、 調(diào)解程序的具體操作過程等程序?qū)嵤┲械母鱾€(gè)環(huán)節(jié)都要體現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，即在訴訟過程中盡量減少時(shí)間和金錢的消耗， 以最低的訴訟成本取得最大的法律效益，實(shí)現(xiàn)訴訟的目的。

（二）重構(gòu)我國行政訴訟調(diào)解制度的具體構(gòu)想

1.行政訴訟調(diào)解適用的范圍

行政訴訟中， 法院主要針對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為的合法性進(jìn)行司法審查（某些行政處罰案件中對(duì)處罰的合理性也進(jìn)行審查）。行政訴訟調(diào)解也產(chǎn)生于訴訟過程中。 如何界定行政訴訟調(diào)解的適用范圍必然要從行政機(jī)關(guān)的具體行政行為著手來進(jìn)行分析。首先，含有民事因素或存在自由裁量余地的具體行政行為可以調(diào)解。一是行政裁決案件，主要有以下幾類： 不服基層人民政府作出的民間糾紛處理決定的；不服行政機(jī)關(guān)權(quán)屬爭議歸屬確認(rèn)決定的；不服行政機(jī)關(guān)對(duì)侵權(quán)或損害賠償所作裁決的。由此可見，行政機(jī)關(guān)作為第三方， 其裁決的基礎(chǔ)法律關(guān)系是民事爭議。二是行政合同案件，依照行政法理論及現(xiàn)行法律規(guī)定， 行政合同的內(nèi)容主要在于確定雙方的民事權(quán)利義務(wù)。上述兩類案件中均含有民事因素，存在調(diào)解的余地。 三是涉及行政自由裁權(quán)量的案件。 譬如：行政處罰案件（行政機(jī)關(guān)對(duì)處罰的幅度、方式擁有自由裁量權(quán)）、行政許可案件（行政機(jī)關(guān)對(duì)許可的具體標(biāo)準(zhǔn)和條件擁有自由裁量權(quán)）、行政征收案件（行政機(jī)關(guān)對(duì)征收的具體范圍、 標(biāo)準(zhǔn)擁有自由裁量權(quán)）、行政補(bǔ)償案件（行政機(jī)關(guān)對(duì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、方式擁有自由裁量權(quán)）。其次，可撤銷的行政行為可以調(diào)解，無效的行政行為不能調(diào)解。 可撤銷的行政行為是指一般違法或稍有瑕疵的行為， 這類行為由于對(duì)公共利益影響不大，如果雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商解決糾紛，法院可以進(jìn)行調(diào)解。 而重大違法的無效行政行為由于其自始無效，則不適用調(diào)解。再次，不履行法定職責(zé)，且仍有履行必要的案件可以調(diào)解。 行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，具體表現(xiàn)為拒絕履行、拖延履行或不予答復(fù)。對(duì)于前兩者，若仍有履行的必要，法院可以組織雙方進(jìn)行調(diào)解，達(dá)成協(xié)議，被告自動(dòng)履行職責(zé)，而不必進(jìn)入裁判的對(duì)抗?fàn)顟B(tài)，以致糾紛的解決被無限期拖延，原告的權(quán)益得不到及時(shí)的保護(hù)。 調(diào)解程序在此類案件中的適用能有效節(jié)約訴訟成本，提高司法效率。最后，現(xiàn)行法律規(guī)定的行政賠償案件可以調(diào)解。

2.行政訴訟調(diào)解的模式

當(dāng)前學(xué)界關(guān)于行政訴訟調(diào)解的模式的學(xué)說主要有 “調(diào)審合一說”、“調(diào)解分離說”、“調(diào)解分立說”三種。“調(diào)審合一說”認(rèn)為，同一案件在同一程序里調(diào)解和判決可以并行運(yùn)行， 法官身兼調(diào)解員和裁判官的雙重角色，可以邊審邊調(diào)，即使調(diào)解不成，法官也可以及時(shí)判決。持“調(diào)解分離”觀點(diǎn)的認(rèn)為，調(diào)解是從法院審判程序中分離出來的獨(dú)立的訴訟程序， 有庭前調(diào)解和庭上調(diào)解兩種形式。 “調(diào)解分立說”則將調(diào)解作為判決的必經(jīng)前置程序， 非經(jīng)調(diào)解不得進(jìn)入審判程序。上述學(xué)說各有利弊，筆者認(rèn)為調(diào)解分離說較為合理。 理由如下：首先，“調(diào)審合一說”與“調(diào)解分立說”不適宜運(yùn)用在行政訴訟中?！罢{(diào)審合一說”是民事訴訟調(diào)解采用的模式，毋庸置疑，該模式在民事領(lǐng)域發(fā)揮了重要作用， 但同時(shí)我們也應(yīng)該看到該模式也存在不少弊端。 譬如：法官既當(dāng)調(diào)解員又當(dāng)裁判官，而這兩種角色定位顯然是不同的， 讓法官游離于兩種角色之間，不利于案件的審理與裁判。此外，“調(diào)解分立說”將調(diào)解設(shè)立為審判的必經(jīng)前置程序，無疑剝奪了當(dāng)事人調(diào)解程序適用的選擇權(quán)， 與我國調(diào)解自愿的原則顯然是相悖的。其次，“調(diào)解分離說”集中了“合一”與“分立”的優(yōu)點(diǎn)，既將調(diào)解從審判中剝離出來，又賦予當(dāng)事人自由選擇是否適用調(diào)解的權(quán)力。綜上所述， 重構(gòu)我國行政訴訟調(diào)解制度應(yīng)采用調(diào)解分離的立法模式。

3.行政訴訟調(diào)解的一般程序

第一、啟動(dòng)調(diào)解程序的主體。行政訴訟中的當(dāng)事人（原告、被告以及第三人）均可提出調(diào)解申請(qǐng)，此外，法院也可根據(jù)具體案情，在查明事實(shí)、對(duì)具體行政行為的合法性作出判斷后向當(dāng)事人提出建議。 第二、啟動(dòng)調(diào)解程序的階段。 在調(diào)審分離模式下，筆者認(rèn)為，在庭審結(jié)束之前，都可組織當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，具體是在庭前調(diào)解還是庭上法庭辯論結(jié)束后、 當(dāng)事人作最后陳述前調(diào)解， 則由法官根據(jù)案件具體情況確定。 第三、調(diào)解的主持者。 筆者認(rèn)為案件主辦法官不適宜做調(diào)解的主持者， 應(yīng)由合議庭其他法官或者本庭其他法官（獨(dú)任審理時(shí)） 擔(dān)任調(diào)解人。 第四、調(diào)解的次數(shù)及地點(diǎn)。調(diào)解次數(shù)以一次為宜，調(diào)解應(yīng)安排在訴訟接待室或者會(huì)議室進(jìn)行，不宜在法庭進(jìn)行，在會(huì)議室或者接待室里還可以放置茶水等， 營造一種開茶話會(huì)般的輕松氣氛， 從而消除雙方當(dāng)事人的敵對(duì)心理，以便調(diào)解協(xié)議的達(dá)成。 第五、調(diào)解協(xié)議審查的主體和內(nèi)容。 首先，從主體要件來看，調(diào)解協(xié)議審查的主體為案件主辦法官或獨(dú)任審理的法官，其次，從內(nèi)容要件上來看，一是要審查達(dá)成調(diào)解協(xié)議的當(dāng)事人有無訴訟行為能力， 二是要審查調(diào)解協(xié)議是否屬于當(dāng)事人真實(shí)意思表示， 三是審查調(diào)解的事項(xiàng)是否屬于當(dāng)事人能夠自由處分的事項(xiàng)， 四是要審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容是否合法或者損害公共利益。 第六、調(diào)解書的效力。 當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，法院審查認(rèn)可后應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，調(diào)解書經(jīng)各方當(dāng)事人簽收后即生效。第七、確立調(diào)解結(jié)案為法定的結(jié)案方式。 法律應(yīng)對(duì)行政訴訟調(diào)解結(jié)案方式作出明確規(guī)定， 賦予調(diào)解書與判決書同等的法律效力，一方不履行，對(duì)方可向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。第八、調(diào)解的審級(jí)。筆者認(rèn)為，一、二審程序乃至再審程序中均可適用調(diào)解程序。

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