陳 琛 蒙 旭

(1.廣西財經(jīng)學院，廣西 南寧 530003；2.廣西機場管理集團有限責任公司，廣西 南寧 530031)

近年來， 有關(guān)企業(yè)違法生產(chǎn)經(jīng)營的報道層出不窮， 轟動一時的重大企業(yè)違法事故也屢屢出現(xiàn)。 如2008 年9 月的三鹿奶粉事件， 2010 年7 月的紫金礦業(yè)重大環(huán)境污染事件，2012 年2 月的河北克爾化工有限責任公司重大爆炸事故等。 這些事故造成了嚴重的人身、財產(chǎn)損失，社會影響極為惡劣。 社會公眾在高度關(guān)注這些事故的同時， 也強烈要求各方面加強對企業(yè)的監(jiān)督，以防止企業(yè)在產(chǎn)品質(zhì)量、環(huán)境保護以及安全生產(chǎn)等方面一再發(fā)生重大事故。 從監(jiān)督主體上看， 對企業(yè)的監(jiān)督可分為外部監(jiān)督和內(nèi)部監(jiān)督。 司法和行政部門依法對企業(yè)進行的監(jiān)管便屬于外部監(jiān)督。 過頻過寬的外部監(jiān)督容易造成公權(quán)力對企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)的不當妨礙， 與我國建立 “政企分開”的現(xiàn)代企業(yè)制度的目標不符，所以我國公權(quán)力對責任企業(yè)一般只起到事后監(jiān)督的作用。 這雖然能在一定程度上對企業(yè)起到震懾作用， 但因其不易在責任事件發(fā)生前和發(fā)生時及時采取防治措施， 效率不高，成本過大。外部監(jiān)督的弱點決定了其在中國企業(yè)監(jiān)管方面作用有限， 這需要企業(yè)的內(nèi)部監(jiān)督機制來彌補。但是，我國企業(yè)現(xiàn)有的內(nèi)部監(jiān)督機制能否承擔起這一重任呢？

一、現(xiàn)有公司監(jiān)事制度功能分析

治理結(jié)構(gòu)清晰的公司制是我國企業(yè)的主體形式。在我國現(xiàn)行法律法規(guī)設定的公司治理結(jié)構(gòu)中，起監(jiān)督作用的內(nèi)部機制主要有兩個， 一為獨立董事制度，另一個便是公司監(jiān)事制度①我國《公司法》第五十二條規(guī)定：“股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責任公司，可以設一至二名監(jiān)事，不設監(jiān)事會”。 可見，監(jiān)事“會”是《公司法》規(guī)定的常態(tài)，而沒有“會”則是例外，但畢竟表明了這一監(jiān)督機制并不一定需要采用集體的形式發(fā)揮作用。 將此監(jiān)督機制稱為“監(jiān)事會制度”還是“監(jiān)事制度”是有很大差別的，詳見后文論述。。其中，獨立董事制度適用范圍較小，僅適用于數(shù)量有限的上市公司，而不能涵蓋眾多的未上市股份有限公司和所有的有限責任公司②我國《公司法》第一百二十三條規(guī)定：“上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規(guī)定。 ”。而監(jiān)事制度是所有類型的公司都必須適用的。對公司違法行為的內(nèi)部監(jiān)督主要依靠監(jiān)事制度。但我國現(xiàn)有監(jiān)事制度難以有效地全面監(jiān)督公司的違法行為，原因有二：

1.現(xiàn)有公司監(jiān)事制度僅以處理公司內(nèi)部關(guān)系人利益為目標

公司監(jiān)事制度以代理成本理論和分權(quán)制衡理論為基礎。“出資者依據(jù)分權(quán)制衡理論將監(jiān)督權(quán)授予自己選舉出來的機構(gòu)——監(jiān)事會， 由監(jiān)事會代表出資者行使對公司董事會和經(jīng)理人的監(jiān)督權(quán)”，“監(jiān)事會行使的職權(quán)是出資者賦予的監(jiān)督權(quán)， 是由出資者所有權(quán)決定的，是出資者所有權(quán)的延伸”[1](P135)。所以，監(jiān)事制度最初體現(xiàn)為出資者利益的保護機制。之后，公司職工作為公司重要利益相關(guān)人的性質(zhì)引起了社會的重視，反映到公司監(jiān)事制度中，便是公司監(jiān)事中增加了職工的代表。 如我國《公司法》在第五十二條和第一百一十八條中規(guī)定：“監(jiān)事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表”。職工代表出任的監(jiān)事站在維護職工利益的角度對公司的經(jīng)營狀況進行監(jiān)督。

如果僅出于保護股東和職工利益的目的， 公司監(jiān)事之中只需要有股東和職工的代表就足夠了。 但是， 將公司僅僅作為股東謀取利益和職工養(yǎng)家糊口的工具是資本積累和運行早期的認識， 已為現(xiàn)代觀念所不容?，F(xiàn)代公司作為經(jīng)濟社會的有機組成部分，不能像癌細胞那樣為自己的發(fā)展侵奪周圍健康細胞的養(yǎng)份。 我國《公司法》第一條開宗明義，將“為了規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”作為自己的目標，宣示了公司在保障股東和職員利益的同時， 也不能忽視對于其他利益相關(guān)人和整體社會經(jīng)濟秩序的保護。因而，公司有必要形成適應這一要求的內(nèi)部監(jiān)督機制。 當非法經(jīng)營行為能為公司股東和職工帶來更多的收益時， 僅由股東代表和職工代表組成的監(jiān)事①或許有人會從《公司法》“監(jiān)事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表”的規(guī)定中解讀出《公司法》并不排斥在代表股東和職工之外的公司利益相關(guān)人的代表。 但是，我國現(xiàn)有監(jiān)事的選任方式只有股東（會）選任和職工選任兩種。，有達成聯(lián)盟、共同放縱非法行為的經(jīng)濟激勵， 從而損害第三人和社會公眾的利益。

2.現(xiàn)有公司監(jiān)事制度片面強調(diào)財務監(jiān)督職能

我國《公司法》第五十四條為監(jiān)事會規(guī)定的第一項職權(quán)就是“檢查公司財務”。不容否認，財務監(jiān)督確實是監(jiān)事應當承擔的最為重要的職能。 監(jiān)事制度最初的功能就是使不參與公司經(jīng)營的股東能夠防止負責經(jīng)營的股東不當侵占自己的利益。 公司本質(zhì)上是一個實現(xiàn)經(jīng)濟目的的工具， 在其財務狀況得到有效監(jiān)控時， 公司的各項經(jīng)營行為便更容易處于受控的狀態(tài)下。 而且，通過對公司財務方面的檢查，也有利于發(fā)現(xiàn)公司不當經(jīng)營行為的蛛絲馬跡。 在監(jiān)事制度中突出財會、審計方面的職權(quán)是有現(xiàn)實意義的。但我們還要認識到， 現(xiàn)代公司已經(jīng)不僅僅是一個個獨立的小經(jīng)濟體，其在維護社會穩(wěn)定、保護環(huán)境和保障公共安全等方面都有十分重要的影響。 財務監(jiān)督僅能間接防止公司與財務有關(guān)聯(lián)的非法經(jīng)營行為， 單純的財務監(jiān)督不足以滿足社會的實際需要。

雖然我國《公司法》規(guī)定監(jiān)事會也可以“對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務的行為進行監(jiān)督”，但這一規(guī)定卻非常模糊， 監(jiān)事會是否能據(jù)此對公司財務以外的各項經(jīng)營行為的合法性進行全面監(jiān)督存在疑問。 而其他涉及公司監(jiān)事職權(quán)的法律法規(guī)也只是突出了財務監(jiān)督的內(nèi)容。 如我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第十九條規(guī)定監(jiān)事會的職權(quán)為“對董事、高級管理人員執(zhí)行職務的行為進行監(jiān)督， 對企業(yè)財務進行監(jiān)督檢查”；我國《上市公司治理準則》第六十條規(guī)定“監(jiān)事會的人員和結(jié)構(gòu)應確保監(jiān)事會能夠獨立有效地行使對董事、 經(jīng)理和其他高級管理人員及公司財務的監(jiān)督和檢查”；而《國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例》更是規(guī)定“監(jiān)事會以財務監(jiān)督為核心，根據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)和財政部的有關(guān)規(guī)定， 對企業(yè)的財務活動及企業(yè)負責人的經(jīng)營管理行為進行監(jiān)督”。有關(guān)監(jiān)事職權(quán)的學術(shù)研究， 也主要集中在財務檢查以及聘請相應財務中介機構(gòu)（如會計師事務所和審計師事務所）等方面，鮮有提及其他的。 由此導致在實踐過程中，財務監(jiān)察幾乎成為監(jiān)事工作的唯一目標和方式。

二、對于公司監(jiān)事制度功能的改進

現(xiàn)有公司監(jiān)事制度未能契合社會經(jīng)濟實踐的需要，有必要對公司監(jiān)事制度的功能進行反思。我們認為， 公司監(jiān)事制度的功能應當在以下兩個方面回應現(xiàn)實的需要：

1.公司監(jiān)事機構(gòu)應吸收外部利益人代表

現(xiàn)代公司除了需要保障股東和職員利益外，還應當承擔社會責任。“社會責任規(guī)范不僅應成為企業(yè)自覺遵循的規(guī)則，而且在立法時，也應將公司所應當承擔的一般意義上的社會責任貫徹于各項制度之中。”[2](P21)。除了在立法中明確這一指導思想外，最有效地保障公司監(jiān)事得以維護公司債權(quán)人和社會公眾等外部利益相關(guān)人的機制便是要求公司監(jiān)事中加入他們的代表。

德國商法明確規(guī)定公司監(jiān)事中應當有公司主要債權(quán)人——銀行派出的代表。 日本法律實踐中也有類似的情形。 我國也有學者依此主張 “引入獨立監(jiān)事, 讓作為公司主要債權(quán)人的銀行派遣代表作為獨立監(jiān)事參與監(jiān)事會, 可發(fā)揮銀行所具有的信息優(yōu)勢和較強的監(jiān)控能力”[3]。但筆者認為，不宜由銀行向監(jiān)事會派遣代表理由有三：第一，德國和日本等國規(guī)定銀行可向監(jiān)事會派出代表或采取其他方式對公司經(jīng)營活動進行監(jiān)督有其特殊的背景。在日本，由于銀行和大公司之間常會出現(xiàn)交叉持股， 這使得銀行對于公司而言具有較強的股東性質(zhì)。而在德國，銀行是公司籌資的主要來源， 再加上銀行的客戶將其持有的公司股份存于銀行由銀行代為打理， 也使德國的銀行更具股東性質(zhì)。類似股東的地位是德、日允許銀行向監(jiān)事會派遣代表的原因。 而我國現(xiàn)階段銀行由于業(yè)務隔離主要還只是作為公司單純的債權(quán)人而存在。 第二，銀行享有的債權(quán)利益相對固定，在一般情況下與公司的經(jīng)營狀況關(guān)系較小。 雖然銀行等債權(quán)人的利益確有可能因為公司的不當行為受到損害，但這畢竟與完全依靠公司經(jīng)營情況獲取利益的股東不同。而且，銀行在與公司締結(jié)債權(quán)債務契約時一般都會對可能的風險做出預判， 并在契約中采取相應的保障措施，如要求公司提供擔保等。相對于其可能受到的損害風險， 銀行在監(jiān)事會中派出專職代表的經(jīng)濟性值得懷疑。第三，只允許銀行向監(jiān)事會派遣自己的代表，是對其他債權(quán)人的歧視。在不考慮擔保的情況下，民法上的債權(quán)是平等的，沒有優(yōu)先與劣后之分。在公司經(jīng)營的產(chǎn)銷供應方面，銀行以外的債權(quán)人的重要性并不必然弱于銀行。 我國的有關(guān)法律法規(guī)也不應在這方面做出歧視性的規(guī)定。總之，銀行等債權(quán)人的利益是需要保護的， 但其利益受公司經(jīng)營活動的影響較之公司股東和雇員明顯要小。 雖然公司監(jiān)事制度需要保護債權(quán)人的利益， 但不宜專為公司債權(quán)人設計一套直接選任專職監(jiān)事的制度。 與公司債權(quán)人相比， 同樣作為公司外部利益相關(guān)人的社會公眾的范圍更廣闊、更分散，無法由社會公眾直接選擇其在特定公司的監(jiān)事代表。但是，為使他們的利益得到來自公司內(nèi)部的保護， 公司監(jiān)事中又必須存在能夠維護他們利益的代表。

我們認為，有必要成立專門的第三方機構(gòu)，如獨立監(jiān)事協(xié)會等， 將保護債權(quán)人和社會公眾利益的職責交予由該第三方機構(gòu)指派到各個公司的獨立監(jiān)事。值得一提的是，我國個別行業(yè)中由行業(yè)主管部門主導實施的外部監(jiān)事制度①如中國人民銀行制訂的《股份制商業(yè)銀行獨立董事和外部監(jiān)事制度指引》中的外部監(jiān)事。，已經(jīng)具有了一些獨立監(jiān)事的意味。 但這些外部監(jiān)事的選任權(quán)仍然掌握在公司自己手中，因而“獨立”得不夠徹底。 筆者認為，公司相關(guān)立法應當將獨立監(jiān)事制度法律化、職業(yè)化、獨立化， 以解決債權(quán)人和社會公眾代表在監(jiān)事會中的缺位問題。

2.公司監(jiān)事應對公司經(jīng)營活動進行全面合法性監(jiān)督

從社會整體利益的角度看， 我們有必要要求公司監(jiān)事對與公司財務沒有直接關(guān)系的其他經(jīng)營行為進行全面監(jiān)督。 這有助于我們盡早從公司內(nèi)部發(fā)現(xiàn)可能侵害社會公眾利益的違法行為， 讓我們有機會更早地對這些行為進行內(nèi)部矯正， 以免這些行為造成不可挽回的實際損害， 從而帶來更為高昂的外部矯正成本（如民事、行政甚至刑事法律責任等）。 《公司法》應當明確將全面監(jiān)督公司的經(jīng)營管理活動，糾正公司各類違法經(jīng)營行為作為監(jiān)事的工作目標。 具體而言， 財務監(jiān)督工作雖然仍是監(jiān)事工作的首要任務，但《公司法》也需要將安全生產(chǎn)、環(huán)境保護、消費者權(quán)益保護等明確納入到監(jiān)事的監(jiān)督事項當中。 公司監(jiān)事應當能在公司采取可能危害外部利益相關(guān)人的違法行為時發(fā)表反對的意見。 監(jiān)事的監(jiān)控手段等也需要根據(jù)監(jiān)督事項范圍的擴大而相應變化。

在此還有必要特別提一下監(jiān)事如何行使職權(quán)的問題， 有關(guān)公司業(yè)務的監(jiān)督必須由監(jiān)事會集體行使還是允許由每個監(jiān)事獨立行使。 現(xiàn)行公司法更傾向于由監(jiān)事會集體決策、集體行使監(jiān)督職權(quán)②如我國《公司法》第五十六條和第一百二十條規(guī)定監(jiān)事可提議召開臨時監(jiān)事會，但監(jiān)事會決議由監(jiān)事會過半數(shù)以上通過。 第一百五十二條則規(guī)定在存在監(jiān)事會的情況下，少數(shù)股東要對公司董事或高級管理人員提起訴訟的，必須先要求監(jiān)事會進行起訴。。 我們認為這種方式不妥。首先，因為監(jiān)事代表著不同利益相關(guān)人， 當公司的違法行為僅危害少部分利益相關(guān)人時， 其代表監(jiān)事主張糾正違法行為的動議可能無法在監(jiān)事會中得到來自其他代表監(jiān)事的支持， 從而無法有效行使監(jiān)督權(quán)。其次，當發(fā)現(xiàn)公司違法行為時凡事必須通過召開監(jiān)事會通過決議進行干預， 效率較低，不利于防止或挽回損失。 日本在其《關(guān)于股份公司監(jiān)察的商法特例法》 第十八條第二項中規(guī)定監(jiān)事會以決議形式可決定監(jiān)察方針、 調(diào)查公司業(yè)務和財產(chǎn)情況的方法及其他關(guān)于監(jiān)事執(zhí)行職務的事項，但不得妨礙監(jiān)事行使其職權(quán)。 我國臺灣地區(qū)《公司法》第二百二十一條也規(guī)定監(jiān)察人可單獨行使監(jiān)察權(quán)。我們建議， 監(jiān)事對公司的監(jiān)督權(quán)應當以監(jiān)事單獨行使為原則。

[1] 趙旭東.新公司法制度設計[M].北京:法律出版社,2006.

[2] 范健,王建文.公司法[M].北京:法律出版社,2011.

[3] 彭真明,江華.美國獨立董事制度與德國監(jiān)事會制度之比較--也論中國公司治理結(jié)構(gòu)模式的選擇[J].法學評論，2003，（1）：42.