劉 杰,張長江

（1.河海大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211100；2.中共宿遷市委組織部，江蘇 宿遷 223800）

隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，自然資源的開發(fā)、利用速度越來越快，環(huán)境承載量、壓力越來越大。自然資源的過度開發(fā)利用和環(huán)境的過度污染造成整個(gè)社會的環(huán)境質(zhì)量狀況持續(xù)惡化，大量的環(huán)境問題不斷涌現(xiàn)。環(huán)境狀況的惡化既造成了生活、生命質(zhì)量的降低，又制約了社會經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展。污染權(quán)交易制度作為一項(xiàng)重要的經(jīng)濟(jì)手段，已成為發(fā)達(dá)國家普遍適用的一種制度，我國部分地區(qū)也開始試點(diǎn)該項(xiàng)制度，同時(shí)立法上也開始關(guān)注此制度。本文主要是論述排污權(quán)交易的程序規(guī)制。

一、排污權(quán)交易的定義及相關(guān)基礎(chǔ)問題

排污權(quán)交易(Pollution-dischargeRightTrade)是把排污權(quán)作為一種商品進(jìn)行買賣的一種交易方式，是指在污染物排放總量控制指標(biāo)確定的條件下，利用市場機(jī)制，通過污染者之間交易排污權(quán)，實(shí)現(xiàn)低成本污染治理。

分析排污權(quán)交易制度必然要涉及到排污權(quán)。從交易內(nèi)容上分析，排污權(quán)交易是排污權(quán)的交易。借用民法上標(biāo)的的概念，排污權(quán)是排污權(quán)交易的標(biāo)的，整個(gè)交易制度都是圍繞排污權(quán)而展開的。從交易程序上分析，排污權(quán)首先由排污權(quán)所有人擁有，排污權(quán)占有人對排污權(quán)有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。排污權(quán)人有自由處分排污權(quán)的權(quán)能，故排污權(quán)人能夠在市場上賣出排污權(quán)，并收取相應(yīng)的對價(jià)。然后，排污權(quán)買入人作為交易的另外一方，有權(quán)接受排污權(quán)，從而取得排污權(quán)的所有權(quán)。

排污權(quán)是指權(quán)利人依法享有的對基于環(huán)境自凈能力而產(chǎn)生的環(huán)境容量進(jìn)行使用、收益的權(quán)利。盡管排污權(quán)所棲生的有些物質(zhì)載體在法律上屬于“動產(chǎn)”，如水、大氣等，但排污權(quán)卻屬于不動產(chǎn)權(quán)益。因它以權(quán)利人對環(huán)境容量的使用和收益為權(quán)利內(nèi)容，而不以擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)為目的，故排污權(quán)在理論基礎(chǔ)層面應(yīng)視為他物權(quán)；又因它與一般的用益物權(quán)在權(quán)利對象、行使方式、權(quán)利效力等諸方面存在著明顯的不同，所以學(xué)者們一般將其定性為準(zhǔn)物權(quán)。

與以往的排污監(jiān)管手段，如濃度控制相比，排污權(quán)交易有以下優(yōu)點(diǎn)：排放權(quán)交易是基于經(jīng)濟(jì)手段刺激企業(yè)減少排污量，并充分利用環(huán)境容量資源，它體現(xiàn)了效率優(yōu)先的原則，并在同一時(shí)間有公平的價(jià)值取向，關(guān)系到公平地分配成員之間的經(jīng)濟(jì)和環(huán)境成本。第一，通過排放權(quán)交易，有可能實(shí)現(xiàn)的環(huán)境容量資源公平合理負(fù)擔(dān)，生產(chǎn)活動外部不經(jīng)濟(jì)性才可得以避免。第二，排污權(quán)交易能為新的污染源提供一個(gè)公平的機(jī)會，所有人在購買排污權(quán)時(shí)可以相對自由地進(jìn)行競爭。第三，相對于消費(fèi)者、生產(chǎn)商、工人，排污權(quán)交易提供了一個(gè)更公平的解決方案。消費(fèi)者、生產(chǎn)商、工人能公平地負(fù)擔(dān)污染。排放交易體系不僅可以控制排污總量，同時(shí)也對環(huán)境資源進(jìn)行有效的分配。為了節(jié)省環(huán)保開支，企業(yè)必然會引進(jìn)先進(jìn)的污染控制技術(shù)，并不斷開發(fā)更有效的技術(shù)。更為有效的技術(shù)能為企業(yè)節(jié)省排污權(quán)，從而為企業(yè)帶來收益。這就為企業(yè)享受了因改進(jìn)技術(shù)投入而取得的成果。

二、排污權(quán)交易的程序規(guī)制

（一）排污權(quán)初次分配

排污權(quán)的初次分配有兩種方式：一是政府根據(jù)行政相對人的申請，在參考?xì)v史排放量的大小比例的基礎(chǔ)上，作出排污權(quán)的分配；二是通過招標(biāo)、拍賣等有償方式建立的排污權(quán)的一級市場，將排污權(quán)交付給行政相對人。

第一種分配的方式可看作是通過行政許可獲得排污權(quán)。這種許可通過排污權(quán)初始分配授予排污者排污資格，體現(xiàn)了行政主體對排污行為的監(jiān)督、管理、調(diào)控，同時(shí)也體現(xiàn)了所有者對所有權(quán)的行使。在此種情況下，就要確保行政許可的公平性。而要確保其公平性必然要在行政許可的過程中，行政主體遵守合法性原則、合理性原則、程序正當(dāng)原則和信賴保護(hù)原則。

第二種分配方式可看作是行政合同的一種。行政合同的公平必然也涉及到行政主體遵守合法性原則和合理性原則。同時(shí)在行政合同的達(dá)成中涉及到更多的是程序上的公平，沒有程序上的公平，行政合同的實(shí)質(zhì)公平是根本不能實(shí)現(xiàn)的。

（二）排污權(quán)交易分配

排污權(quán)交易分配，亦即是排污權(quán)的再次分配，是指通過排污權(quán)交易這一市場機(jī)制對污染物排放指標(biāo)進(jìn)行再分配，是主要運(yùn)用市場經(jīng)濟(jì)的作用進(jìn)行的排污權(quán)的二次分配。

政府必要的行政指導(dǎo)是排污權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓的必要條件?！霸诎l(fā)展的初級階段，尤其是在排污權(quán)交易市場的培育階段，政府的必要指導(dǎo)更不可少的。從目前來看，政府的必要指導(dǎo)要放在以下三方面：第一，及時(shí)發(fā)布政策和總量控制近、遠(yuǎn)期目標(biāo)，引導(dǎo)企業(yè)及時(shí)做好交易準(zhǔn)備，借助市場的力量來降低污染物的邊際費(fèi)用。從而實(shí)現(xiàn)處理費(fèi)用的最小化和全社會資源配置的最優(yōu)化”。第二，政府應(yīng)充分發(fā)揮主導(dǎo)地位，積極建立排放交易市場，如污水處理權(quán)、排放權(quán)交易日期和價(jià)格、需求和供給、單位需求和排放交易信息中心，及時(shí)收集和傳播信息供應(yīng)單位以及其他市場信息。第三，政府要確定污染物的交易和交易規(guī)則、發(fā)展規(guī)劃和發(fā)展排放權(quán)交易的類型，規(guī)范排放交易市場，降低交易成本，提高交易成功率，以符合環(huán)保的目的。

從目前的實(shí)踐來看，排污權(quán)的二級市場交易主要是通過行政機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)的。如江蘇省太倉市計(jì)劃擴(kuò)建太倉港環(huán)保發(fā)電有限公司與南京下關(guān)電廠進(jìn)行的異地排污權(quán)交易是在江蘇省環(huán)保廳的支持下達(dá)成的協(xié)議；嘉興市排污權(quán)儲備交易中心的掛牌亦由嘉興市政府主導(dǎo)進(jìn)行的。到現(xiàn)在為止，許多地方都建立了排污權(quán)交易中心，滿城縣排污權(quán)儲備交易中心發(fā)布了明確的排污權(quán)交易程序，其排污權(quán)交易的運(yùn)行程序分為出讓程序和申購程序，分別如下：

（一）出讓程序

（1）企業(yè)提出主要污染物出讓申請；（2）環(huán)保局對出讓方提出的申請進(jìn)行審核確認(rèn)；（3）審核通過后，出具審核聯(lián)系單；（4）到交易中心簽訂排污權(quán)受讓合同、支付交易款項(xiàng)；（5）重新核發(fā)排污許可證。

（二）申購程序

（1）企業(yè)向環(huán)保局提交申購申請和環(huán)評報(bào)告書；（2）環(huán)保局核實(shí)企業(yè)主要污染物申購量；（3）到交易中心簽訂《主要污染物排污權(quán)交易轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，支付交易款項(xiàng)；（4）交易中心出具排污權(quán)交易終結(jié)單。

三、行政機(jī)關(guān)參與排污權(quán)交易程序的必然性與缺陷

從法理上說，行政機(jī)關(guān)在排污權(quán)交易的二級市場上是必然的當(dāng)事人。下面是為什么行政機(jī)關(guān)必須參與到排污權(quán)交易二級市場的原因論述。

如上所述在第一次分配中，第一種方式是行政許可，第二種方式可看作是行政合同。對第一種方式而言，行政機(jī)關(guān)作為行政許可的主體，是行政許可的必然參與人。如果行政許可的相對人直接對已通過的行政許可做轉(zhuǎn)讓，就會牽涉到公共利益和行政機(jī)關(guān)的權(quán)威性。同時(shí)，根據(jù)行政許可的受益性特點(diǎn)，行政許可的相對人不能直接對已被授予的排污權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。故此時(shí)需要行政機(jī)關(guān)參與進(jìn)來，作為一方當(dāng)事人，將先前的行政許可轉(zhuǎn)移給買受排污權(quán)的相對人。

對第二種方式而言，由于行政合同的處理方式是按照民事合同處理的，對待行政合同亦同對待民事合同。同樣，民事合同的規(guī)則亦適用行政合同。由于合同的相對性，作為合同一方當(dāng)事人的排污權(quán)人，在轉(zhuǎn)讓排污權(quán)時(shí)即意味著合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，亦既是合同的轉(zhuǎn)讓。合同的轉(zhuǎn)讓必然要通知對方當(dāng)事人，在此亦即是行政機(jī)關(guān)。只有在行政機(jī)關(guān)同意行政合同的轉(zhuǎn)讓后，排污權(quán)受讓人才能取得排污權(quán)。

行政機(jī)關(guān)參與排污權(quán)交易有助于排污權(quán)交易成功的機(jī)會，減少排污權(quán)需求人和排污權(quán)供應(yīng)人尋找交易的成本。

但另外一方面，行政機(jī)關(guān)參與排污權(quán)交易有著其天然的弊端。首先，市場交易的完全自由受限制。在已經(jīng)成功開展的幾例二氧化硫（SO2）排放權(quán)交易中，不得不依賴于當(dāng)?shù)丨h(huán)保部門的操縱和運(yùn)作，并非平等主體之間公正的、自由的交易；在交易形式上，僅限于協(xié)議交易，其交易價(jià)格低于治理價(jià)格，這對于出讓方并不公平。其次，環(huán)保權(quán)力和企業(yè)權(quán)利的沖突。國家“十五”計(jì)劃對各地的排污量進(jìn)行了總量分配，在此基礎(chǔ)上，各地環(huán)保部門對排污量進(jìn)行再分配，環(huán)保權(quán)力和企業(yè)權(quán)利由此是否產(chǎn)生沖突？環(huán)保部門和排污企業(yè)之間是否會產(chǎn)生另外的“交易”行為？是否會產(chǎn)生環(huán)保權(quán)力腐敗問題？等等。這些都是不可避免的問題，同時(shí)這些問題非常的重要。

四、我國排污權(quán)交易的程序規(guī)制中缺失部分

據(jù)上述分析，政府直接參與排污權(quán)交易有著不可避免的缺點(diǎn)。因此應(yīng)當(dāng)適當(dāng)改變行政機(jī)關(guān)參與排污權(quán)交易的方式和制度。建構(gòu)具有中國特色的排污權(quán)法律制度，應(yīng)依法培育和健全排污權(quán)交易市場。建立和完善排污權(quán)交易市場，需要明確排污權(quán)交易的適用范圍、市場主體、市場交易規(guī)則等內(nèi)容。但是，“排污權(quán)還沒有得到現(xiàn)行法律制度的有效支撐，尚沒有法律法規(guī)對污染物排放權(quán)交易作出規(guī)定。同時(shí)，社會信用體系、執(zhí)法機(jī)制也存在缺失?！?/p>

然而，對于如何改變行政機(jī)關(guān)參與排污權(quán)交易制度，這是個(gè)學(xué)界仍然沒有明確解決方案。在實(shí)踐中，存在排污權(quán)交易的地區(qū)依然是“摸著石頭過河”，比如嘉興成立“排污儲備交易中心”。在此，筆者對于此新型的領(lǐng)域，提出自己的一點(diǎn)拙見。

第一，應(yīng)當(dāng)成立排污權(quán)交易的行業(yè)性自律組織。目前行業(yè)性自律在社會經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著越來越重要的作用，大多行業(yè)都有行業(yè)性自律組織。行業(yè)性自律組織有著政府無法比擬的優(yōu)越性，如非營利性、民主性、自律性、互益性、公約性。就單從排污權(quán)交易的特點(diǎn)來看，成立行業(yè)性自律組織并沒有太大的困難。

第二，要將行政機(jī)關(guān)（主要是環(huán)保機(jī)關(guān)）的部分權(quán)利移轉(zhuǎn)到排污權(quán)交易的行業(yè)性自律組織身上。目前社會中間層已經(jīng)承擔(dān)了很大社會管理職能，能夠?qū)崿F(xiàn)和維護(hù)社會公共利益，其行為具有公信力。與行政機(jī)關(guān)參與排污權(quán)交易相比，排污權(quán)交易的行業(yè)性自律組織有著排污權(quán)交易的專業(yè)性基礎(chǔ)，能夠更好地處理排污權(quán)交易的問題。一方面，通過政府的授權(quán)，行業(yè)自制組織能夠替代部分政府的職能，減少行政機(jī)關(guān)的行政許可的實(shí)施的頻度，從而降低“交易成本”。另一方面，政府通過調(diào)控和監(jiān)管行業(yè)性自律組織，調(diào)控排污權(quán)交易市場，有助于維護(hù)交易市場的健康運(yùn)行，減少政府作為利益集團(tuán)的影響，從而避免在此領(lǐng)域的“政府失靈”。

第三，加強(qiáng)環(huán)保組織(NGO)的參與。排污權(quán)交易的二次分配牽涉到很多的方面，不是行業(yè)自制組織所能完全解決的，因此要引入其他的組織參與，進(jìn)行監(jiān)督。由于環(huán)保組織的天然特性，環(huán)保組織是不二選擇。

綜上所述，排污權(quán)交易制度有著行政機(jī)關(guān)參與的必要性，需要對其進(jìn)行相應(yīng)的程序和制度規(guī)制。同時(shí)在排污權(quán)交易制度中，又要建立行業(yè)自律組織，吸收環(huán)保組織。只有多方面用力，才能完善排污權(quán)交易制度。

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