柯聯(lián)民

（臺州廣播電視大學(xué) 辦公室，浙江 臺州 318000）

2000年在浙江省臺州市黃巖區(qū)意外發(fā)現(xiàn)了一批清代同治、光緒年間的訴訟檔案，包括格式訴狀、副狀及證據(jù)和審理的記錄等司法文書，共計(jì)百余件。經(jīng)過中國政法大學(xué)、清華大學(xué)、北京大學(xué)、中央第一歷史檔案館等單位學(xué)者、專家地修復(fù)、整理與錄文，以田濤、許傳璽、王宏治三位學(xué)者主編的《傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)之間——尋法下鄉(xiāng)：黃巖訴訟檔案及調(diào)查報(bào)告》一書公諸于世。這批檔案一經(jīng)發(fā)現(xiàn)與整理，就被學(xué)界特別是法律史學(xué)界稱為與四川巴縣檔案、河北寶坻檔案和臺灣淡水新竹檔案的“第四次重大檔案發(fā)現(xiàn)”，亦被田濤稱為“我國包含司法審判內(nèi)容的第六次檔案大發(fā)現(xiàn)”。［1］23

經(jīng)過整理后正式公布的清代黃巖訴訟檔案共有78宗，時間跨越清同治十三年（1874年）至清光緒十五年（1889年）間，共涉及5位知縣、至少7位幕友、58位男性原告、20位女性原告、21位代書人。從案件內(nèi)容看，有關(guān)戶婚的案件19宗，約占總數(shù)的24.4%；有關(guān)田宅的案件18宗，約占23%；有關(guān)錢債的案件21宗，約占27%；較簡單的斗毆案件5宗，約占6.4%；盜竊案件9宗，約占11.5%；此外，還有非訴訟請求10宗，其中保釋狀3宗，要求存案7宗，合計(jì)約占12.8%。［1］47-69雖然在時間段上于其他幾處檔案而言略顯較短，并且所涉案件均屬民間細(xì)故、內(nèi)容單純，但相對于臺州地方而言，如此完整、包含詳細(xì)程式的古代司法檔案的發(fā)現(xiàn)尚屬首次，對研究古代尤其是清末時期司法制度的實(shí)踐、臺州地方法律文化都具有第一手資料的本真意義，而且作為一個組成部分，對中國傳統(tǒng)法律文化的整體研究也提供了可印證的歷史素材和證據(jù)，意義非凡。

本文的主要著眼點(diǎn)在于以《黃巖訴訟檔案》研究為基礎(chǔ)，研判臺州古代調(diào)解的實(shí)踐情況，以及對近代以來的影響。調(diào)解，古稱調(diào)處，不僅僅是中國古代甚至現(xiàn)代都非常重要的糾紛解決方式，其本身就是中國傳統(tǒng)法律文化的表象之一?！叭绻f無訟是中國古代政治與法制建設(shè)的價值取向，那么調(diào)處則是實(shí)現(xiàn)息訟、無訟的重要手段，這在中國古代是由來已久的，不僅積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，而且形成了一整套的制度，是世界法制史上少有的?！保?］329-330就《黃巖訴訟檔案》看，整理出的78宗案件中，有26宗案件的裁決通過調(diào)解解決，其中投保類案件2宗，裁由當(dāng)事人雙方或由中間人調(diào)停和解的5宗，裁由宗族、鄉(xiāng)紳調(diào)解解決的19宗，［3］當(dāng)值縣官（實(shí)際上多數(shù)為縣官幕僚，即師爺代為）裁決“族理”、“局理”、“保理”或“和處”解決的案件剛好占到整個檔案的1/3。這為我們研究調(diào)解在近代臺州的實(shí)踐提供了絕好的、真實(shí)的個案分析基礎(chǔ)。

一、近代臺州調(diào)解的實(shí)踐

（一）對宗法社會、倫理綱常的重視和維護(hù)。以血親關(guān)系為基本紐帶和基礎(chǔ)的宗法社會是中國傳統(tǒng)社會文化的主要特征之一，宗法制度也對中國傳統(tǒng)法律文化有著直接的、重要的干預(yù)和影響。在黃巖訴訟檔案的78宗案件中，涉及宗族關(guān)系的至少28宗，其中因事實(shí)不清、證據(jù)不足而不予立案的有5宗，當(dāng)堂勸回或駁訴的有5宗，其余18宗皆著由“族理”、“保理”調(diào)解解決或由族規(guī)家法予以約束、管教?？梢?，對涉及宗族關(guān)系、影響宗法社會穩(wěn)定的案件，當(dāng)值主官基本上以尊重宗族為主，盡量不干涉所謂“家事”、“族事”，而以“勿傷親親之誼”為誡詞，盡可能地由宗法社會的調(diào)節(jié)機(jī)制調(diào)停解決一般民事案件。

此外，在檔案中也可以發(fā)現(xiàn)關(guān)于對封建倫理綱常的維護(hù)。如第1號案件“徐廷燮呈為噬修被毆泣求訊追事”，是拖欠教書先生“束修”，而且又將先生打罵的案件。對于這個案件，官衙批詞是：“欠修逞橫，侮慢師長，所控如果屬實(shí)，張乘鰲殊出情理之外。著值役蔣 、方玉貳名持批速往查理?；蛉詰{土嶼張紳等妥為理息，以免訟累。如理處不下，準(zhǔn)即帶案訊辯。去役不許滋擾。定限廿日稟復(fù)，勿延。當(dāng)堂批。”［1］74-75從批詞中可看出，對尊師重道這種封建倫理綱常的內(nèi)容，官府還是比較重視和維護(hù)的，派出衙役隨行監(jiān)事，并限定了日期。當(dāng)然，首先選擇的還是著由鄉(xiāng)紳調(diào)解處理，而達(dá)“妥為理息，以免訟累”的效果。這也是整個檔案中為數(shù)不多“當(dāng)堂批”的案件，可見重視并運(yùn)用調(diào)解手段維護(hù)倫理綱常，也是官府處理日常細(xì)故糾紛的取向。

（二）實(shí)踐中調(diào)解的效力性問題。一般認(rèn)為，中國古代存在著三種調(diào)解方式，即民間調(diào)解、官府調(diào)解和半官半民調(diào)解。因?yàn)辄S巖訴訟檔案基本是反映當(dāng)事人提出告訴后的處理情況，我們無法從中看到民間解調(diào)的內(nèi)容，但卻可以通過有關(guān)信息了解、研判不同調(diào)解方式的法律效力。

從黃巖訴訟檔案看，所有涉及調(diào)解的案件均為官府指定或判定進(jìn)行調(diào)解，未見有官府直接進(jìn)行調(diào)解的案件。而在涉及調(diào)解案件中，也有幾起已經(jīng)民間調(diào)解后又提起訴訟的案件，當(dāng)值主官均有對以前調(diào)解結(jié)果進(jìn)行批示的內(nèi)容。如第3號“何英順等呈為吁求天恩環(huán)求宥釋事”，是聯(lián)名具保的案件，某村寡婦姜姚氏的兒子姜善交，因參與賭博，又與人斗毆，還被“懷疑通匪”，于是一連被關(guān)押了6年。眾位保人提出案件已由局紳調(diào)處解決，原告也已經(jīng)甘心息訴，請求將姜善交交保開釋。但縣衙批詞則是：“姜善交或可原情釋放，亦應(yīng)靜候本縣核奪，非爾等因請所能準(zhǔn)也！”并且對保狀還批詞：“以該氏（姜姚氏，筆者注）呈詞而論，情固可憫。但姜善交釋后未必即能奉養(yǎng)該氏也，姑候確查，再行核奪。”［1］79基本上該案件的調(diào)解過程為無效。

可見，對已經(jīng)民間調(diào)解的案件，均須經(jīng)官府的確認(rèn)方具法律效力。蓋因民間調(diào)解所依據(jù)的族規(guī)家法、人情事故，終究是落于習(xí)慣之列，基本上按成文法傳統(tǒng)的古代中國，對此也是由官方確認(rèn)才具合法地位。前面所提涉及宗法倫常的案件，官府交由宗族、士紳進(jìn)行調(diào)解解決，則已經(jīng)將案件進(jìn)行了指定，使所指定案件的調(diào)解具有了合法化的形式，具備法律效力。只不過這些調(diào)解結(jié)果卻沒有在檔案中顯現(xiàn)，也沒有最終調(diào)解執(zhí)行情況的記錄，頗有缺憾。

（三）古代司法“第三領(lǐng)域”的實(shí)踐。按照學(xué)者黃宗智的觀點(diǎn)：清代的法律體系存在著官方表達(dá)與具體實(shí)踐之間的矛盾。官方表達(dá)體現(xiàn)為《大清律例》，而民間的司法實(shí)踐卻表現(xiàn)為民間調(diào)解。除此之外，存在一個第三領(lǐng)域，即由衙役、鄉(xiāng)保所進(jìn)行的半官半民調(diào)處。［5］132黃宗智所提清代司法的“三個領(lǐng)域”，從其法律效力看，當(dāng)屬“第一領(lǐng)域”即按《大清律例》裁判的案件具備完全的法律效力，對“第二領(lǐng)域”的民間解調(diào)，則所指“民間的司法實(shí)踐”，其法律效力頗有商疑，而對“第三領(lǐng)域”的半官半民調(diào)處，就如前所指，因?yàn)榈玫搅斯俑拇_認(rèn)或指定，從而也得到了合法性、具備了法律效力。

從黃巖訴訟檔案反映來看，其中所記錄的調(diào)解案件，幾乎均為半官半民的調(diào)解方式或要求。即便嚴(yán)格按照“第三領(lǐng)域”須由衙役、鄉(xiāng)保共同進(jìn)行的標(biāo)準(zhǔn)，前指第一號案件“徐廷燮呈為噬修被毆泣求訊追事”，則恰恰是由官府指定，衙役、鄉(xiāng)保共同進(jìn)行，并且衙役還是類似充當(dāng)監(jiān)事的調(diào)解案件，完全符合“第三領(lǐng)域”的要件。拋開對古代司法“三個領(lǐng)域”觀點(diǎn)及其相互關(guān)系和產(chǎn)生效果的爭疑，至少在黃巖訴訟檔案中，可以看到“第三領(lǐng)域”的司法實(shí)踐。

二、近代臺州調(diào)解實(shí)踐的反思

（一）“厭訴”抑或“爭訴”？目前學(xué)界對于古代調(diào)解的成因或存在基礎(chǔ)，其中有一條基本得到廣泛認(rèn)同，即中國傳統(tǒng)法律文化存在著由“賤訟”、“厭訟”、“息訟”思想，從而達(dá)到“無訟”理想。而黃巖訴訟檔案中反映的一些情況，卻給我們帶來了新的視角。

“從其他各案發(fā)生地點(diǎn)離城的距離看，除居住城區(qū)者外，最遠(yuǎn)廣離城達(dá)70里（第12、17、55號），西鄉(xiāng)平均離城36.5里，南鄉(xiāng)平均32里，東鄉(xiāng)平均31里，北鄉(xiāng)平均12.7里。以當(dāng)時的交通狀況看，除北鄉(xiāng)外，都不算近?！保?］49而當(dāng)事人或案發(fā)地在較遠(yuǎn)的西鄉(xiāng)、南鄉(xiāng)和東鄉(xiāng)的案件，分別占整個檔案的22%、38%和17%，最近的北鄉(xiāng)反而只有3件，僅占4%，即便是發(fā)生在城區(qū)或城郊的案件，也只有13件，占17%。從黃巖的地理環(huán)境來看，現(xiàn)在借助修好的公路和現(xiàn)代交通工具，往返城鄉(xiāng)各地也頗費(fèi)周折，又何論當(dāng)時的條件。并且，“根據(jù)在安徽發(fā)現(xiàn)、即將公布的一份訴訟當(dāng)事人對其訴訟費(fèi)用不厭其煩、保存完好的記錄，我們可以看到該當(dāng)事人對訴訟成本的高度自覺?！保?］38就在這樣的情況下，黃巖訴訟檔案中的當(dāng)事人還不顧案由“細(xì)故”，為“蠅薄之利”遠(yuǎn)赴縣城，并不惜在訴訟中夸大其詞，鮮活地反映了當(dāng)事人想通過訴訟渠道積極保護(hù)自己利益的自覺意識，這與慣常所提“賤訟”、“厭訟”的傳統(tǒng)思想實(shí)有出入。

值得推敲的是，與當(dāng)事人積極地通過訴訟途徑而尋求“公力救濟(jì)”形成鮮明對比的是，當(dāng)值主官對案件卻基本持“息訟”、“厭訟”的態(tài)度，“妥為理息，以免訟累”、“何必與訟致自取累”等批詞經(jīng)常出現(xiàn)。這是否可以推斷，中國傳統(tǒng)法律文化中“息訟”思想，并不是廣泛存在于整個傳統(tǒng)社會，而只是較多地表達(dá)國家權(quán)力和司法掌控者的意識，至少需要開辟官方和民間兩個層面分別進(jìn)行考量。另一方面，也可以通過地域文化的顯現(xiàn)而得出不一樣的結(jié)論。古代臺州基本上是一個相對封閉的地理單元，很容易形成較有地方特色的民眾群體心理，“山的大氣”、“海的靈氣”造就了臺州人不服統(tǒng)、勇抗?fàn)幧踔劣悬c(diǎn)“迂”的文化心理，這種心理驅(qū)使下，會使臺州人在糾紛面前更顯抗?fàn)幮?，從而也無懼“訟累”。但不管消除哪家的“訟累”，解調(diào)成為協(xié)助法律“定分止?fàn)帯钡耐緩缴踔廖幕憩F(xiàn)，還是應(yīng)用廣泛、無可爭議的。

（二）調(diào)解過程的“時中”哲學(xué)體現(xiàn)。儒家特別是孔子“無訟”理想的構(gòu)思和提出，往往成為現(xiàn)代判定古代調(diào)解制度產(chǎn)生和存在的思想基礎(chǔ)。不過，除“無訟”思想之外，儒家“時中”哲學(xué)卻也在黃巖訴訟檔案的記錄中得以體現(xiàn)。

“時中”一詞最早出現(xiàn)于《周易》“蒙”卦的《彖傳》：“蒙，亨。以亨行，時中也?！逼湟馐敲韶员硎鞠Ｍ嗤?，所以以通來行事，是符合“蒙”這個時機(jī)的。而儒家思想家對“時中”的哲學(xué)思想也早有關(guān)注。在儒家思想中，所謂“時中”原則，主要有兩方面的含義：一是要“合乎時宜”，二是要“隨時變通”。儒家思想家注意到了這樣一個事實(shí)，即同樣的言行，在不同的時間、場合下，將會產(chǎn)生十分不同的實(shí)際效果。因此，他們認(rèn)為，一個人的言論行為要獲得好的實(shí)際效果，遵守“合乎時宜”和“隨時變通”的原則是十分重要的。在儒家思想中，“時中”作為“合時”的含義，則不僅被看作是個人道德修養(yǎng)和行為實(shí)踐所應(yīng)遵循的根本原則，同時也被推廣為治國安邦的重要原則之一。參見［6］將“時中”思想推之法律實(shí)踐中，則是在司法過程中對當(dāng)值主官把握案情、依律或依情審判以及刑罰適用程度的要求和考驗(yàn)。

在黃巖訴訟檔案中不乏儒家“時中”思想體現(xiàn)的案件。如第14號“潘濟(jì)清呈為逆媳無上飭差懲誡事”，［1］100-101是潘濟(jì)清控告兒媳犯上、詈罵，并指控兒媳“目無尊長，甚用椅毆摜”，如果沒有三兒子救助，自己“幾被毆斃”。若《大清律例》甚至唐以來的有關(guān)法律規(guī)定，這種情況屬于“十惡”中的“不孝”罪，“凡罵祖父母、父母，及妻妾罵夫之祖父母、父母者，并絞；須親告乃準(zhǔn)?！睉土P也是比較嚴(yán)重的，要處以“絞刑或者徒刑”。這樣的案子本該一告就準(zhǔn)，但當(dāng)值主官的批詞則是：“據(jù)呈，該監(jiān)貢之子潘文褒有意違犯，唆令弟媳潘洪氏出頭毆罵等情，如果屬實(shí)，亟宜治以家法，否則盡可呈請?zhí)峋?，非傳諭申斥所以了事也?！备鶕?jù)案情，一方面將案件矛盾又推回到家里，讓其以“家法”解決，考慮了宗法社會的特征要求。另一方面，保留了對“十惡”罪名的國家控訴權(quán)，家法若不可治，國法亦不能容，體現(xiàn)了國家司法的威嚴(yán)，充分體現(xiàn)了“合乎時宜”和“隨時變通”的“時中”思想。黃巖訴訟檔案的記錄，不啻為我們反思調(diào)解的歷史文化基礎(chǔ)提供了新的理路。

（三）調(diào)解權(quán)威的樹立和重構(gòu)。從黃巖訴訟檔案來看，當(dāng)值主官在指定調(diào)解人、交付調(diào)解人或確認(rèn)調(diào)解人后，本身并沒有參與到調(diào)解過程中去，而將這個“調(diào)解權(quán)”讓渡給了被指定者。又由于被指定者是由官府直接確認(rèn)，比較純粹的民間調(diào)解又加上合法性的外衣，更具權(quán)威性?？梢哉f，黃巖訴訟檔案中反映的調(diào)解人的地位，基本上是處于一種中立或獨(dú)立的態(tài)勢。從調(diào)解最終要追求的和處目標(biāo)看，這種中立者或獨(dú)立人的地位，一方面可以使調(diào)解人自外于官府，在調(diào)解過程中使出渾身解數(shù)，對當(dāng)事雙方動之以情而曉之以理，更大程度上不依賴于熟人社會的人情和信任而不是刻板的法律，這也使得一旦達(dá)成調(diào)解結(jié)果，能夠讓雙方當(dāng)事人在心理上較易接受。另一方面，即使調(diào)解無果或調(diào)解結(jié)果沒有得到很好地執(zhí)行，則也可結(jié)束調(diào)解人的使命而由官府承接，“如果官府認(rèn)為調(diào)解的結(jié)果應(yīng)當(dāng)支持，那么就會告誡當(dāng)事人，拒絕調(diào)解結(jié)果可能導(dǎo)致‘提究’。如果認(rèn)為調(diào)解的結(jié)果不適宜，那么官府可以徑直忽略調(diào)解結(jié)果，重新裁判?！保?］這樣不僅沒有使調(diào)解遜色，反而能讓調(diào)解更增權(quán)威。

反觀現(xiàn)當(dāng)代中國調(diào)解制度的司法實(shí)踐，法院或有行政、司法背景的機(jī)構(gòu)基本上自當(dāng)起調(diào)解人角色，有些案件還由法律明文規(guī)定必須經(jīng)法院或其他組織調(diào)解、仲裁，不成方始進(jìn)入訴訟。“通過黃巖訟檔所涉及的調(diào)處來比較中國傳統(tǒng)司法中的調(diào)解與現(xiàn)代解調(diào)制度，我們驚訝地發(fā)現(xiàn)，當(dāng)代中國的調(diào)解與傳統(tǒng)調(diào)解的差異，要大于當(dāng)代西方與中國傳統(tǒng)調(diào)解的差異，特別是在調(diào)解人的地位方面。”［3］法院直接介入調(diào)解，使得訴訟失去了一片絕佳的緩沖地帶，不論調(diào)解過程中以生硬之法律為依據(jù)，倘若調(diào)解不成進(jìn)入訴訟，則有可能面臨調(diào)解人與主審法官為一的尷尬境地，調(diào)解時的第一主觀判斷，如何保證審判時的客觀而不偏頗。另外，隨著人口政策和人口流動的影響，傳統(tǒng)宗法社會的力量逐漸衰退，新的市民社會必然成形，如何實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)型中的調(diào)解權(quán)威重構(gòu)，對此，黃巖訴訟檔案也應(yīng)有所啟發(fā)。

當(dāng)然，由于總量有限，所涉內(nèi)容也僅限于“細(xì)故”之事，黃巖訴訟檔案也存在著缺失之處，據(jù)此所作出的一些結(jié)論還要進(jìn)一步討論和印證。但誠如著名歷史學(xué)者陳寅恪先生所言：“一時代之學(xué)術(shù)，必有其新材料與新問題。取用此材料，以研求問題，則此為時代學(xué)術(shù)之新潮流。治學(xué)之士，得預(yù)于此潮流者，謂之預(yù)流。其未得預(yù)者，謂之未入流。此古今學(xué)術(shù)史之通義，非彼閉門造車之徒，所能同喻者也?！睆倪@個意義上，黃巖訴訟檔案帶來的，不僅僅是歷史資料空白的填補(bǔ)，更對已有研究和觀念的更新，并以掀起“時代學(xué)術(shù)之新潮流”，而據(jù)此進(jìn)行的探究和思考，也就具有了實(shí)證意義。

［1］田濤，許傳璽，王宏治.傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)之間——尋法下鄉(xiāng)：黃巖訴訟檔案及調(diào)查報(bào)告（上卷）［M］.北京：法律出版社，2004.

［2］田濤，許傳璽，王宏治.傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)之間—尋法下鄉(xiāng)：黃巖訴訟檔案及調(diào)查報(bào)告（下卷）［M］.北京：法律出版社，2004.

［3］程潔.從黃巖訴訟檔案看清代基層調(diào)處的適用［M］//田濤，許傳璽，王宏治.傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)之間——尋法下鄉(xiāng)：黃巖訴訟檔案及調(diào)查報(bào)告（下卷）.北京：法律出版社，2004.

［4］張晉藩.中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型［M］.北京：法律出版社，2009.

［5］黃宗智.民事審判與民間調(diào)解：清代的表達(dá)與實(shí)踐［M］.北京：中國社會科學(xué)出版社，1998.

［6］樓宇烈.“用中”和“時中”——儒家實(shí)踐的辯證原則［M/OL］.百度國學(xué)吧，http：//tieba.baidu.com/f?kz=306887998.

［7］陳寅恪.陳垣敦煌劫馀錄序［M］//陳寅恪.金明館叢稿二編.上海：上海古籍出版社，1980.