田 豐

（清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084）

一、引言

近年來，隨著“松花江污染”、“廣西龍江鎘污染”等一系列跨界河流污染事件的曝光，使人們對跨界河流污染如何實現(xiàn)善治這一問題的討論日趨激烈；在長江、淮河等河流污染的治理過程中，有關(guān)合作治理的探討與實踐也已然展開。

合作治理是指為了實現(xiàn)公共事務(wù)的高效經(jīng)濟(jì)管理和公共服務(wù)資源的優(yōu)化配置，公部門之間、公私部門之間在既有的法治框架內(nèi)通過市場、協(xié)商民主等方式達(dá)成對某公益項目的合作，在合作的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)多元化治理的過程和形態(tài)。其包含兩個層次：（1）公部門之間的合作（本文后面討論的美國州際協(xié)定即為此類）；（2）公私部門間的合作（也包括一些私主體之間以“公共治理”為導(dǎo)向展開的合作，如后文提到的“排污權(quán)交易”）。

隨著公共行政領(lǐng)域“新治理運(yùn)動”①“新治理運(yùn)動”興起于20世紀(jì)80年代，積極推崇新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)，倡導(dǎo)遵從市場機(jī)制，將政府改造成“企業(yè)家”，從而解決政府失靈問題?！靶轮卫磉\(yùn)動”促進(jìn)了政府向合作治理模式的轉(zhuǎn)變和政府效率的提升，具有一定的積極意義，但是，爭議仿佛更多一些，“碎片化治理”、“公共責(zé)任”的難堪一直是這一運(yùn)動自始面臨的問題。（新公共管理運(yùn)動）浪潮席卷全球，合作治理模式在美國也受到熱捧。以公共治理目的為導(dǎo)向的合作治理模式普遍“奉行開放、參與、合作、共贏，試圖實現(xiàn)政府管理、社會自治、公共參與的有機(jī)結(jié)合”［1］。

現(xiàn)有關(guān)于合作治理的文獻(xiàn)頗多，筆者試將其分為兩類：一類是關(guān)于公私合作的理論著述，內(nèi)容主要涉及公私合作的理念和主要形態(tài)（如民營化），強(qiáng)調(diào)“合作治理”是以公私合作為基礎(chǔ)提供公共服務(wù)和秩序管理的過程和形態(tài)的總和［2］。另一類是關(guān)于“府際治理”的著述②如何精華：《府際合作治理：生成邏輯、理論涵義與政策工具》（《上海師范大學(xué)學(xué)報》哲學(xué)社會科學(xué)版，2011年第6期）；易志斌：《基于共容利益理論的流域水污染府際合作治理探討》（《環(huán)境污染與預(yù)防》，2010年第9期）；易志斌、馬曉明：《論流域跨界水污染的府際合作治理機(jī)制》（《社會科學(xué)》，2009年第3期）；王勇：《論流域水環(huán)境保護(hù)的府際治理協(xié)調(diào)機(jī)制》（《社會科學(xué)》，2009年第3期）。，府際治理在美國州際河流污染治理中作用巨大，也是合作治理的主要模式。

在美國州際河流污染的治理歷史中，合作治理模式一直作為一種重要方式存在，并一度發(fā)揮著主導(dǎo)作用。目前專門介紹美國州際河流污染合作治理的中文文獻(xiàn)較少，僅有一些宏觀的簡介也被融合于對美國現(xiàn)有大環(huán)境體系的分析中，并且大多是橫向的比較研究①如汪志國等：《美國水環(huán)境保護(hù)的機(jī)制與措施》（《環(huán)境科學(xué)與管理》，2005年第6期）；溫英民、崔華平：《美國聯(lián)邦和州之間環(huán)境管理權(quán)力配置及對我國的啟示》（《環(huán)境保護(hù)》，2008年第4期）；溫東輝等：《美國新環(huán)境管理與政策模式：自愿性伙伴合作計劃》（《環(huán)境保護(hù)》，2003年第7期）；Mary A Gade，Cynthia A Faur：《美國環(huán)境管理體系中聯(lián)邦與地方政府角色透視》（《環(huán)境科學(xué)研究》，2006年第19卷增刊）。此外，一些關(guān)于我國跨流域河流治理的專著也提供了一些美國在流域合作治理上的經(jīng)驗，如胡若隱：《從地方分治到參與共治——中國流域水污染治理研究》（北京大學(xué)出版社，2012年版）；趙來軍：《我國流域跨界水污染糾紛協(xié)調(diào)機(jī)制研究——以淮河流域為例》（復(fù)旦大學(xué)出版社，2007年版）；黃德春等：《長三角跨界水污染治理機(jī)制研究》（南京大學(xué)出版社，2010年版）；肖建華等：《走向多中心合作的生態(tài)環(huán)境治理研究》（湖南人民出版社，2010年版）；曾文慧：《越界水污染規(guī)制——對中國跨行政區(qū)流域污染的考察》（復(fù)旦大學(xué)出版社，2007年版）。，這些著述重在介紹美國現(xiàn)有的治理模式是怎樣的，并沒有涉及美國為什么選擇這樣的治理模式。也有少量文獻(xiàn)縱向描述了美國的水污染治理體系②較有代表性的文獻(xiàn)有，于銘：《美國聯(lián)邦水污染控制法研究——以中美法律比較為視角》（中國海洋大學(xué)博士學(xué)位論文，2009年）；梁天亮：《從管制到多元化治理——保守主義時代的美國環(huán)境政策》（上海大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010年）。這兩篇論文提供了美國水污染治理的歷史介紹。，但沒有從合作治理的視角出發(fā)，更沒有以合作治理為主要線索來描述美國的州際河流污染治理。

本文以合作治理為主線考察美國的州際河流污染治理。首先通過縱向梳理美國的州際河流污染治理史，分析美國選擇當(dāng)下治理模式的原因。其次，通過橫向考察美國時下最為主要的幾類合作治理形式（州際協(xié)定、“卓越的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”項目和水質(zhì)交易），突顯美國州際河流污染合作治理的優(yōu)勢與局限。最后，結(jié)合歷史和現(xiàn)實，回答美國州際河流污染合作治理模式何以能夠良性運(yùn)行。

二、美國州際河流污染治理史中的合作治理

（一）美國州際河流污染的合作治理失靈期（1900～1965）

1.合作治理模式的出場：分割治理下的河流悲劇

在美國，工業(yè)革命的突飛猛進(jìn)衍生了層出不窮的環(huán)境問題。1880～1890年間，因州際河流上游水污染而陷入飲水危機(jī)的人數(shù)不斷增多，感染疾病并因此致死的人數(shù)也在不斷增長；到1900年，工業(yè)污水排放量已占全美污水排量的四層［3］170，這些被政府和企業(yè)家合謀稱為“不可避免的城市化產(chǎn)物”危害至深。

依據(jù)美國憲法，聯(lián)邦無權(quán)介入河流污染的治理，而是由各州自行處理本州的水污染防治事務(wù)，于是對于州際跨界河流而言，一種分割治理的體系被建立。因此在地方保護(hù)主義和“利益尋租”的影響下，美國河流處于悲劇之中。1910年，熱愛“寂靜的地方、質(zhì)樸的人類”的西奧多·羅斯?？偨y(tǒng)在對各州和聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)發(fā)表的講話中倡導(dǎo)一種“文明的垃圾排放方式”，而不是直接將污水排入飲用水中。然而，除了個別州積極響應(yīng)外，大部分州為了自身的利益而持反對態(tài)度，認(rèn)為“在下游有足夠的自凈能力的情形下，要求上游為避免下游水質(zhì)惡化而承擔(dān)污水處理的風(fēng)險支出是違背公平原則的”［4］。面對日益惡化的水環(huán)境，一些州開始在河流污染治理方面進(jìn)行合作，如俄亥俄河沿岸的賓西法尼亞州、俄亥俄州和西弗吉尼亞州在1924年達(dá)成共同治理酚類污染協(xié)議，決定不對排放酚類污染物的焦炭企業(yè)提起訴訟，而是尋求與它們的合作［3］183。

2.市場失靈：合作治理的掙扎

上世紀(jì)30年代初，經(jīng)濟(jì)危機(jī)為聯(lián)邦權(quán)力的拓展提供了機(jī)遇。富蘭克林·羅斯?？偨y(tǒng)實施“新政”賦予聯(lián)邦主義以新的內(nèi)涵，聯(lián)邦的權(quán)力不斷地滲透到地方各州和國家事業(yè)各領(lǐng)域，新的緊密聯(lián)系的聯(lián)邦模式取代了松散的聯(lián)邦模式，聯(lián)邦和地方不再恪守傳統(tǒng)的權(quán)力劃分。也就在這個時期，水污染狀況持續(xù)惡化，民眾對州立法干預(yù)的期待加強(qiáng)，對聯(lián)邦政府有所作為的期望也日益迫切。這一時期的合作治理表現(xiàn)出了一定的特點：一方面，各州和工業(yè)界為有效抵制聯(lián)邦權(quán)力在水污染領(lǐng)域的攻勢，積極主動地開啟合作治理模式；另一面，迫于國會的反對和違憲的挑戰(zhàn)，聯(lián)邦政府退而求其次，積極引導(dǎo)地方政府開展合作治理。

1948年，經(jīng)過爭論和相互妥協(xié)，《1948聯(lián)邦水污染控制法》獲得通過，此法有限擴(kuò)大了聯(lián)邦政府在水污染方面的作用，最大限度上尊重了各州在水污染治理上的主導(dǎo)地位。聯(lián)邦政府在此法中表現(xiàn)出了極大的合作意向，樂意以輔助地位為各州水污染控制提供技術(shù)支持和資金援助。但在跨州水域污染治理方面，聯(lián)邦的管轄權(quán)仍然有限。如此法規(guī)定：只有當(dāng)水域污染確實損害到鄰近州人們的健康和福祉時，聯(lián)邦才享有管轄權(quán)。另外，此法鼓勵各州統(tǒng)一立法或達(dá)成州際協(xié)定解決水域污染問題，但效果也并不明顯。實際的結(jié)果是此法仍以區(qū)域管理為主，并未引入“流域”的管理視角，各州各自為政，地方保護(hù)主義盛行，使州際河流污染合作治理成為空談。

（二）美國州際河流污染的合作治理休眠期（1965～1980）

1.轉(zhuǎn)型的背景：“環(huán)境大革命運(yùn)動”與無效水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

由于無政府主義所導(dǎo)致河流污染合作治理模式失靈，致使美國早期的河流污染治理誤入惡性循環(huán)，河流污染程度進(jìn)一步加大。在北美五大湖區(qū)，魚類汞含量嚴(yán)重超標(biāo)，高達(dá)危險水平；伊利湖因為過度污染，成為一潭“死水”；俄亥俄州的楚亞和甲（Cuyahoga）河，也因為污染竟然能被引燃八次大火［5］。美國環(huán)保主義者蕾切爾·卡森在其現(xiàn)代環(huán)保運(yùn)動肇始之作《寂靜的春天》中如是說：“不是魔法，也不是敵人的暴動使這個世界受損害而致萬劫不復(fù)；是人類自作了惡，得自請贖之。”［6］正是環(huán)保主義者們的吶喊，將民眾喚醒，催生了美國的“環(huán)境大革命”，推動了美國河流污染治理模式的變革。由于堅信市場存在或左或右的失靈，加之州政府之間、州與工業(yè)家之間環(huán)境合作治理的失敗，讓環(huán)保主義者們堅定支持應(yīng)由聯(lián)邦壟斷水污染控制的權(quán)力。這些環(huán)保主義者（又稱“軟綠派”①參見彼得·休伯：《硬綠：從環(huán)境主義者手中拯救環(huán)境·保守主義宣言》（戴星翼、徐立青譯，上海譯文出版社，2002年版）。本書即以“軟綠者”（環(huán)境主義者）為主要的批判對象。）具有反市場、反自由主義的特點，他們認(rèn)為：發(fā)展不應(yīng)該建立在對環(huán)境的破壞上，必要時可以因保護(hù)環(huán)境而舍棄發(fā)展。這些思想顯然迎合了聯(lián)邦權(quán)力拓展的趨勢，特別是在上世紀(jì)30年代和70年代的兩次經(jīng)濟(jì)危機(jī)中，國家宏觀調(diào)控的成功也促使民眾和政府對自由主義市場的戒心不斷增長，轉(zhuǎn)而支持政府干預(yù)。

面對嚴(yán)峻的水環(huán)境形勢，美聯(lián)邦分別在1951年、1961年和1965年三次修正《聯(lián)邦水污染控制法》，首先是擴(kuò)大聯(lián)邦對水污染的管轄權(quán)，由1948年的跨州水域擴(kuò)大到“可航水域”及其支流；其次擴(kuò)展聯(lián)邦執(zhí)行權(quán)，在州際水污染問題上各州不再享有對聯(lián)邦管轄的否定權(quán)②1948年的法律規(guī)定醫(yī)務(wù)處處長在將水污染違法事件報告給檢查總長時需要經(jīng)過污染源州的同意，即污染源州享有對聯(lián)邦管轄的否定權(quán)。參見于銘：《美國聯(lián)邦水污染控制法研究——以中美法律比較為視角》（中國海洋大學(xué)博士學(xué)位論文，2009年，第26頁）。；最后，聯(lián)邦參與制定水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，各州的水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)必須呈聯(lián)邦批準(zhǔn)，如果州不提交水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，那么聯(lián)邦有權(quán)頒布標(biāo)準(zhǔn)（1965年《水質(zhì)法》）。但由于缺乏執(zhí)行的基礎(chǔ)性依據(jù)，所以水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)存在執(zhí)行難問題；而更大的問題在于，聯(lián)邦官員不愿意干預(yù)各州的水污染控制，許多官員依舊認(rèn)為協(xié)商和合作是最佳的處理方式［3］199。這種對合作治理的信任確實是難能可貴的，但是消極導(dǎo)向的合作治理，只會使情況變得更糟。最終，在環(huán)保主義者的推動下，經(jīng)過激烈政治博弈之后，1970年1月1日尼克松總統(tǒng)簽署《1969國家環(huán)境政策法》，由此激發(fā)了聯(lián)邦權(quán)力在環(huán)保領(lǐng)域的延伸；同年，美國聯(lián)邦環(huán)保局（EPA）成立，進(jìn)一步為美國的“環(huán)境革命”提供了組織保障。

2.休眠中的合作治理：命令-控制模式的實踐

1972年9月，美國通過了《聯(lián)邦水污染》修正案，該修正案以統(tǒng)一的權(quán)力和健全的標(biāo)準(zhǔn)體系為標(biāo)志，徹底改變了美國水污染治理的格局，形成了以聯(lián)邦為主導(dǎo)者、以州為執(zhí)行者的命令-控制模式。這一模式確立了聯(lián)邦在水污染治理中的絕對權(quán)力，包括國家標(biāo)準(zhǔn)的制定權(quán)、許可證制度的監(jiān)督執(zhí)行權(quán)等；同時，采用以技術(shù)為基礎(chǔ)的排放限制為主、以水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為補(bǔ)充的水污染控制標(biāo)準(zhǔn)。該修正案也有效解決了執(zhí)行難問題，規(guī)定了平行于各州的聯(lián)邦立法執(zhí)行權(quán)，包含了行政制裁和司法訴訟等多樣化的執(zhí)行方式；同時為了方便民眾參與，允許公民提出環(huán)境訴訟，私力執(zhí)行（救濟(jì)）得到加強(qiáng)。

一元的管制模式是美國水污染控制史發(fā)展的必然結(jié)果，這也正是以流域為視角的河流污染治理所應(yīng)堅持的。該法取得了巨大的成績，以點源污染為例，《清潔水法》在點源污染上實行命令-控制型的管制；截止2000年，點源污染得到了有效的控制，國家水質(zhì)調(diào)查顯示已經(jīng)有47%～55%水域完全達(dá)到了指定用途，適于安全垂釣和游泳的水體已成倍增加［7］。

3.命令-控制模式具有排他性嗎？

聯(lián)邦“圣意獨攬”的命令-控制模式對合作治理模式自然是有排斥意味的，所以河流污染合作治理模式在這一階段貌似處于休眠狀態(tài)；換句話說，在客觀效果上，此時的命令-控制模式是具有壟斷性質(zhì)的。雖然《聯(lián)邦水污染控制法》專條規(guī)定了州際合作，但是聯(lián)邦嚴(yán)苛的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，使合作治理的利益空間被限縮到最小值，于是合作的不必要不言而喻。

命令-控制模式是環(huán)保主義者引領(lǐng)“環(huán)境革命”取得的重大成果，這場“革命”運(yùn)動改變了美國人的思想意識和行為方式，使得環(huán)保意識已然植根在美國人的內(nèi)心深處。河流污染合作治理模式在此階段進(jìn)入休眠期（或沉淀、反思成長期）。正是因為河流污染合作治理模式在前一階段的失靈，導(dǎo)致了“環(huán)境革命”的爆發(fā)，為聯(lián)邦權(quán)力從侵蝕到“一統(tǒng)天下”創(chuàng)造了可乘之機(jī)。

然而，任何過激的革命之后，總會有一個回歸現(xiàn)實的時點，環(huán)保主義者引領(lǐng)的“環(huán)境革命”也是如此。正如美國著名的保守派環(huán)境保護(hù)學(xué)家皮得·休伯所說：“當(dāng)個體的生產(chǎn)者能夠?qū)⑸a(chǎn)的真實成本轉(zhuǎn)嫁到環(huán)境中去的時候，他們會在整個社會貧窮的時候創(chuàng)造繁榮的假象；當(dāng)管理者能夠把政府的真實成本轉(zhuǎn)嫁到私人部門的時候，他們會制造好政府的假象，盡管他們實際上使整個社會更加貧困?！保?］252“現(xiàn)實”就是，國家和市場是一個對立統(tǒng)一的矛盾體，市場競爭是社會發(fā)展的原動力，而國家的責(zé)任是更好地挖掘、規(guī)制好這種動力，以促進(jìn)社會的良性發(fā)展，這在州際河流污染治理過程中體現(xiàn)得很充分。

（三）美國州際河流污染的合作治理復(fù)興期（1980年至今）

1.合作治理的復(fù)蘇背景：環(huán)境保守主義者的勝利

在美國，不同環(huán)境治理模式的生成莫不與環(huán)境思潮之間的斗爭有關(guān)，哪種思潮掌握主動，并走上政治舞臺，那么誰的思想主張就會被融入到聯(lián)邦的環(huán)境決策之中。保守主義者（又稱“硬綠派”）堅定地站在自由市場的立場上，反對將環(huán)境與發(fā)展隔離開來，主張放任市場，尊重財產(chǎn)權(quán)、個人自由和消除有害補(bǔ)貼。保守主義者認(rèn)為政府管制的高效法令是不會有實效的，只有自由市場才是高效的、自發(fā)的、合乎環(huán)保理念的，因為“效率——自愿的、經(jīng)過選擇的、受市場力和自由消費(fèi)者推動的高效率——只有一個確定的、可以預(yù)見的效應(yīng)，這就是大量的增加財富，而富裕本身是綠色的”［8］249。保守主義者支持轉(zhuǎn)化污染為產(chǎn)權(quán)（私有化污染），提議簽發(fā)排污許可證，并將其投入自由市場交易，政府通過操作交易市場而減少污染。

2.合作治理的空間：環(huán)境管制權(quán)的下放

“軟綠派”和“硬綠派”之間的持續(xù)爭論，主要體現(xiàn)在民主黨和共和黨的環(huán)境政策上。上世紀(jì)80年代初，里根總統(tǒng)上臺后便實行激進(jìn)的三叉政策，其中包括權(quán)力下放，把聯(lián)邦管理環(huán)境的職責(zé)盡可能多的移交給州和地方政府［9］。同時發(fā)布行政命令要求各機(jī)構(gòu)為規(guī)章執(zhí)行進(jìn)行經(jīng)濟(jì)成本-收益分析，除非法律特別要求，都必須執(zhí)行最低成本。這一政策的目的很明確，就是要弱化聯(lián)邦在環(huán)境治理中的主導(dǎo)地位，讓聯(lián)邦從沉重的環(huán)保壓力中解脫出來。然而，“軟綠派”卻不甘于袖手旁觀，1984年國會大選結(jié)束后，一個由民主黨人和環(huán)保團(tuán)體支持者占多數(shù)的國會形成，國會重申清潔環(huán)境的公共承諾，阻止里根第一任期政策的“濫行”。1992年克林頓總統(tǒng)大力倡導(dǎo)環(huán)保，并開始發(fā)起一些高姿態(tài)的改革，例如支持環(huán)保局局長布朗（Browner）改革促進(jìn)主要行業(yè)（XL 項目）、優(yōu)先考慮行業(yè)部門（共同目的的行動）和進(jìn)步州（績效合作關(guān)系）的靈活性合作。后來，“硬綠派”又“咸魚翻身”，小布什時期，聯(lián)邦強(qiáng)調(diào)用一個更加商業(yè)友好型和市場導(dǎo)向的方法代替環(huán)境規(guī)章以約束環(huán)保局的管制職權(quán)，在環(huán)境政策上轉(zhuǎn)為被動。

3.一元體系下的多中心合作治理

主流環(huán)境思潮以及執(zhí)政者態(tài)度的不斷變化貌似給了我們一個假象，即美國的環(huán)境政策是任意隨機(jī)的，其實不然，對于環(huán)境保護(hù)來講，需要通過不斷的沖擊和博弈，從而促生一種和諧中庸的環(huán)境政策。經(jīng)過30余年對原有命令-控制模式的改良，美國的河流污染治理體系正在向管制與多元化合作治理并存的時代過渡，我們稱之為“一元體系下的多中心合作治理”。

自由主義者宣揚(yáng)的絕對市場并不被美國政府看好，因為“公共選擇理論假定私人利益（不管是公司還是‘公共利益’組織、公會、貿(mào)易協(xié)會或消費(fèi)者組織）都是尋租者，致力于以更大的公共利益為代價追求自身的利益”［10］，所以適當(dāng)?shù)墓苤茖献髦卫淼慕Y(jié)果導(dǎo)向不僅不是障礙，而更應(yīng)該是保障。在一元體系即聯(lián)邦管制下，州際河流污染治理大膽適當(dāng)?shù)匾胧袌鰴C(jī)制，開展以政府、非政府組織、企業(yè)和公民個人為中心的合作治理，是一種不時髦但是總有創(chuàng)新點的取向。美國州際河流污染領(lǐng)域的合作治理模式依然在不斷改進(jìn)和深入，主要體現(xiàn)為政府機(jī)構(gòu)間合作（又稱府際治理）和橫向的公私合作，其典型模式就是州際協(xié)定、“卓越的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”項目［11］和水質(zhì)交易。

總之，美國水污染防治的歷史，其實就是對合作治理模式的從信任到提防到再信任的過程，是從合作治理的失靈到實現(xiàn)有規(guī)制的合作治理的過程，也是水污染治理者從對市場調(diào)控的信任、質(zhì)疑到有限承認(rèn)的過程。美國州際河流污染治理的過程其實就是一個合作治理功能演變的動態(tài)過程：正是20世紀(jì)70年代前分散合作治理（特別是州際合作）的失敗，迫使美國一步步走向了集權(quán)命令-控制的治理模式；80年代后，隨著命令-控制模式弊端的出現(xiàn)和保守環(huán)保勢力的推動，多元合作治理作為一種補(bǔ)充模式開始復(fù)蘇，并在不斷探索和挑戰(zhàn)中不斷完善。然而歷史實踐證明，這一借助市場的合作治理模式并不能夠承擔(dān)起護(hù)衛(wèi)生命之源的使命，護(hù)衛(wèi)生命之源的職責(zé)更理應(yīng)落在政府的肩上。州際河流污染治理是一項既需要統(tǒng)一事權(quán)，又需要強(qiáng)大財力支撐的大工程，這就更需要聯(lián)邦政府的“掌舵領(lǐng)航”。此外，隱藏在政府“企業(yè)家”形象背后的合作治理本身也應(yīng)該包含一個約束機(jī)制，需要把外在的命令-控制模式的有益因素內(nèi)化為合作治理的自我調(diào)控機(jī)制，為合作治理發(fā)揮更積極作用提供保障。

三、州際河流污染合作治理的實證分析

美國對于州際河流污染治理最終選擇了一元體系下的多中心合作治理模式，但這種合作治理模式實現(xiàn)的途徑和方法卻是多元化的，始終不斷在發(fā)展變化。筆者將在“鏡面分析”①筆者此處的“鏡面分析”是一種平面分析、描述的方法；當(dāng)然，本部分筆者也會進(jìn)行一些深層次的分析，但是這些分析是建立在鏡面印象之上的，因為筆者沒有置身在美國語境，一些問題未免牽強(qiáng)表面，是故借用“鏡面分析”這一概念。的基礎(chǔ)上，對美國州際河流污染合作治理現(xiàn)有的幾種主要方式進(jìn)行剖析，以發(fā)現(xiàn)其必然選擇背后隱藏的一些問題。

筆者8：30到塘口，池塘面積9畝，池塘邊坡露出水面50～60cm，水淺，1.3m左右；伸手入水估測透明度15cm，水色濃綠色。鰱、鳙、草魚、鯽一共放4000尾左右。一星期前有人來塘口撒網(wǎng)取樣，第二天發(fā)覺有1尾草魚死亡，鄰居說是爛鰓，給了7瓶藥，進(jìn)行治療，治后仍有零星死亡。飼料投撒后，池魚也不像以前爭著搶，光在周圍轉(zhuǎn)，不吃。是不是拉網(wǎng)嚇的？問其藥瓶是否還在？找出一看，180mL/瓶，標(biāo)明治療量20～30mL每畝每米水深，未具體標(biāo)明成分，殺蟲同時有部分消毒功能。按常規(guī)2瓶即可，而實際使用了7瓶，超出5瓶，施藥可能有中毒風(fēng)險。

（一）州際河流協(xié)定

1.合作治理的經(jīng)典模式

州際協(xié)定的權(quán)力源于憲法，美國憲法保留了各州簽訂州際協(xié)議解決共同問題的權(quán)力。州際河流協(xié)議一直是美國控制水污染最傳統(tǒng)和最主要的合作治理途徑，甚至在20世紀(jì)80年代前，其幾乎是合作治理的唯一途徑。最早的州際協(xié)議旨在解決邊界、航行權(quán)和州際水域的捕魚權(quán)問題，其中解決水權(quán)分配問題一直是州際河流協(xié)定的主要內(nèi)容。到1972年，全聯(lián)邦主要處理水權(quán)問題的州際河流協(xié)定就有20余個。

隨著河流污染對水安全威脅的迫近，州際河流協(xié)定也開始肩負(fù)起河流污染防治的使命，一些專門的流域水污染控制協(xié)定也被催生，如《田納西河流域水污染控制協(xié)定》、《俄亥俄河谷水衛(wèi)生協(xié)定》和《新英格蘭州際水污染控制協(xié)定》等。相對于我國的區(qū)域協(xié)定，這些協(xié)定詳盡規(guī)定了協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)設(shè)置、污染治理費(fèi)用分配以及糾紛解決機(jī)制等內(nèi)容。這些專門協(xié)定的簽訂，既是合作治理的產(chǎn)物，又是對合作治理約束機(jī)制的完善。

州際協(xié)定具有州法和契約的雙重性質(zhì)，兼具合意性和強(qiáng)制性。盡管州際協(xié)定可以轉(zhuǎn)化為簽約各州的法律，但各州并不認(rèn)為州際協(xié)定可以克減憲法已有的權(quán)力，所以州際協(xié)定有可能被訴諸違憲審查?；诿绹恼误w制，最高法院對于各州因為州際協(xié)議而產(chǎn)生的行政分歧有管轄權(quán)，如果簽訂各州因為缺乏妥協(xié)和合作精神，那么最高法院的司法審查，實際上是最嚴(yán)厲的規(guī)制。另外，由于地方政府監(jiān)管的主要對象是環(huán)境污染的既得利益者，而政府在處理保護(hù)環(huán)境和促進(jìn)發(fā)展矛盾上的“張望”，可能導(dǎo)致的就是“管制俘獲”，州際協(xié)定的實效就大打折扣了。同時由于州際協(xié)定簽訂程序繁瑣，審查過于嚴(yán)格，因此也大大降低了州際協(xié)定調(diào)整和治理河流污染的效率。

2.州際協(xié)定遭遇“命令-控制”

盡管1972年《聯(lián)邦水污染控制法》讓聯(lián)邦幾乎壟斷了水污染控制的權(quán)力，使得各州僅有“奉旨”執(zhí)行的義務(wù)，然而，這并不妨礙各州依據(jù)憲法獲得簽訂州際協(xié)定的權(quán)力。因為《聯(lián)邦水污染控制法》針對州際合作有專門規(guī)定：“局長應(yīng)鼓勵各州在預(yù)防、減少和消除污染物方面進(jìn)行合作，鼓勵制定與預(yù)防、減少和消除污染物有關(guān)的、經(jīng)過改進(jìn)的、可行的州統(tǒng)一法；鼓勵各州之間簽署與預(yù)防、減少和消除污染物有關(guān)的協(xié)定”；但是又設(shè)置了限制條款，“在不與美國法律或美國參加的條約沖突的情況下，國會借此認(rèn)可2個或2個以上的州進(jìn)行協(xié)商，并就以下內(nèi)容達(dá)成協(xié)議或契約：（1）共同努力并相互幫助，以預(yù)防和控制污染，實施各州與之相關(guān)的法律；（2）為保證此類契約和協(xié)定的有效執(zhí)行，設(shè)立專門機(jī)構(gòu)、聯(lián)合機(jī)構(gòu)或各州認(rèn)可的其他機(jī)構(gòu)”，“除非經(jīng)國會批準(zhǔn)，這類契約或協(xié)定對當(dāng)事方的州不具有約束力”②參見33U.S.C.1253，即“州合作與統(tǒng)一法”。。

州際協(xié)定作為一種防御聯(lián)邦水污染控制權(quán)擴(kuò)散的武器，在此刻已然失效；狹隘的地方保護(hù)主義在州際河流污染治理中悄然退場。一是既有的關(guān)于州際河流污染的寬松州際協(xié)定遭遇聯(lián)邦環(huán)保局更為嚴(yán)厲的標(biāo)準(zhǔn)體系；二是命令-控制模式統(tǒng)籌流域污染管理，使州際協(xié)定中的污染治理條款變得無足輕重。上世紀(jì)80年代以后，隨著聯(lián)邦污染控制權(quán)的萎縮和聯(lián)邦權(quán)力的不斷回返各州，州際協(xié)定又開始恢復(fù)其活力。而命令-控制模式下的法的規(guī)制，特別是排放技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的確立，為州際協(xié)定發(fā)揮“優(yōu)化治理”功能提供了最低水平線。

（二）“卓越的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”項目

所謂“卓越的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”項目，是指環(huán)保署通過為公司提供多種形式的管制緩和措施，從而促成與被管理者合作，刺激企業(yè)采取更為靈活的污染削減方式、更經(jīng)濟(jì)的污染控制技術(shù)（包括預(yù)先認(rèn)可制造流程的變化、以一種污染物或污染介質(zhì)“交換”另外一種）來達(dá)到更高的環(huán)境質(zhì)量或檢驗?zāi)撤N新型污染控制技術(shù)推廣可行性的一種合作治理政策①參見J Muys：Interstate water compacts（19717（NTIS 202 998），第14頁。。該項目以“適應(yīng)性管理”理論為基礎(chǔ)，作為一項法外試驗，其被期望有助于克服舊有規(guī)制的僵化，實現(xiàn)一種積極導(dǎo)向的合作、調(diào)整和創(chuàng)新。這是一項公私合作治理的工程，是一種“超越”法治的合作治理試驗。

1.項目實踐

為了確保項目的正當(dāng)性，試圖獲取這種許可的公司，必須與聯(lián)邦和州行政機(jī)關(guān)協(xié)商一份具有約束力的諒解備忘錄，這被稱為“最終方案協(xié)議”。協(xié)議內(nèi)容包括公司改善環(huán)保績效的詳盡承諾，是新的許可的基礎(chǔ)，由州行政機(jī)關(guān)或環(huán)保署負(fù)責(zé)執(zhí)行。在正當(dāng)程序方面，該過程還需要利害關(guān)系人的支持，需經(jīng)歷聽證、調(diào)查等種種過程。

2.成效與局限

卓越項目以其靈活性、經(jīng)濟(jì)性和適應(yīng)性的優(yōu)點而為合作者所青睞。比如貝里公司卓越項目協(xié)議的實施就體現(xiàn)了合作治理的潛力②參見J Muys：Interstate water compacts（19717（NTIS 202 998），第79-85頁。：這家公司于1996年與環(huán)保署簽訂了一份綜合性經(jīng)營許可以替代15份單獨的許可，此項目以保證該公司在五個領(lǐng)域內(nèi)（水資源的消耗與保持、氣體排放、工業(yè)廢水處理與濕地保護(hù)、固體廢物、飲用水與地表水管理）實現(xiàn)更優(yōu)的環(huán)保績效。這一協(xié)議的主要特征，就是設(shè)想出一種創(chuàng)造性的、臨時性的、可衡量和修正的管制框架。為了彰顯其可操作性性，公司同意采取監(jiān)控與披露機(jī)制。另一方面，完成項目關(guān)鍵是要兌現(xiàn)相關(guān)承諾，為此“最終方案協(xié)議”被轉(zhuǎn)換為了實際上可以作為工人操作手冊的綜合經(jīng)營許可；于是，只要工人遵守手冊行事，該公司的流程就會符合許可的要求。協(xié)議重視對公司自身的控制、報告與內(nèi)部責(zé)任機(jī)制的依賴，這就要求充分調(diào)動公司企業(yè)的環(huán)保積極性；而在此機(jī)制下，實踐證明，管理者與被管理者之間的關(guān)系也更為和諧。該案中，環(huán)保署的探訪檢查行為就得到了公司的積極合作。

然而，尷尬的是，該項目尚未取得大的成績，其弊端卻日益暴露出來。除了其不偱法統(tǒng)，違背既有環(huán)境控制的基準(zhǔn)外，實踐中的局限也讓人懷疑其對于整個環(huán)保事業(yè)的貢獻(xiàn)好似杯水車薪。首先，在詰難卓越項目有違法統(tǒng)的同時，卓越項目所受法統(tǒng)的約束也已成該項目發(fā)展的桎梏。“參與者從事某些新內(nèi)容的能力遭到了法律、條例、文化或習(xí)慣的一再限制；這些法律與觀念上的限制是致命的，否則相關(guān)過程就可能實現(xiàn)合作模式的目標(biāo)”③參見J Muys：Interstate water compacts（1971）（NTIS 202 998），第92頁。筆者在第二部分重點分析美國跨界河流合作治理的歷史，得出的經(jīng)驗是，市場（經(jīng)濟(jì)利益模式）和國家管制（命令控制模式）在水污染治理中合成一個矛盾體，二者此消彼長，然而只要有一者缺位抑或錯位，治理就可能談不上善治，而當(dāng)我們想要致力于挖掘一種潛力時，都會感覺到另外一方的阻力。。其次，合作治理的保障機(jī)制仍然是缺乏的，即便我們可以保證其不違法，但是具有參與性、適應(yīng)性和以問題解決為導(dǎo)向的角色和歸責(zé)機(jī)制的缺失，總是會讓合作的成效大打折扣。再次，該項目的適用范圍很有限，公平性、成本和對價很難評估。該項目缺乏一些試驗的制度性激勵，責(zé)任不明晰，所以就很難吸引地方政府和環(huán)境組織積極參與。加之，被管理者的環(huán)境受益與成本具有不等價性，而且很難評估，這也一定程度上又對企業(yè)的參與造成消極影響。種種限制的疊加，使項目生成與運(yùn)行的正當(dāng)性也面臨質(zhì)疑。

（三）水質(zhì)交易

1.艱難的選擇：可持續(xù)的市場？

雖然命令-控制模式在美國州際河流污染控制中取得了巨大的成績，然而人們對一種更經(jīng)濟(jì)、更持續(xù)、更積極模式的探索從未止步：水質(zhì)交易便是這種模式中的一種。水質(zhì)交易是排污權(quán)交易（Pollution Rights Trading）的重要組成部分，也是水污染治理市場化的產(chǎn)物。所謂水質(zhì)交易是指在一定區(qū)域內(nèi)，確定一定的排污總量并分為若干部分，然后通過一定的形式（免費(fèi)發(fā)放或拍賣）分配給各排污主體，鼓勵區(qū)域內(nèi)部各污染源之間（點源與點源之間、點源與非點源之間）通過市場交換的方式相互調(diào)劑排污量，從而實現(xiàn)排污總量的控制，并刺激排污者積極減少污染排放，以獲取剩余交易價值的一種交易項目。筆者之所以將水質(zhì)交易也納入合作治理的范疇，乃是因為水質(zhì)交易在客觀效果上有利于美國河流保護(hù)公共職能的實現(xiàn)；而作為一種探索中的模式，其生成與壯大都需要政府的扶持，也就是強(qiáng)調(diào)公私合作。

水質(zhì)交易相對于命令-控制型管制的優(yōu)勢在于：它考慮到每個企業(yè)控制污染所需的成本是不一樣的。命令-控制模式基本不考慮這些差別，強(qiáng)迫所有的被管制企業(yè)都減少相同的排放量。作為對照，水質(zhì)交易將減少排污的大部分責(zé)任分配給那些能以低成本控制水污染的企業(yè)，允許那些無法以低成本減少排放量的企業(yè)排放更多的污染物，前提是它們必須在自由市場上從低成本污染者手中購買排污權(quán)。另外，水質(zhì)交易連接了地方各州水污染控制權(quán)與聯(lián)邦水污染控制權(quán)，實現(xiàn)了命令-控制模式下的點源污染與合作治理模式下的非點源污染的交融①《清潔水法》將點源污染的控制權(quán)賦予了聯(lián)邦政府，以命令-控制模式為主要的調(diào)控策略；而非點源污染控制責(zé)任設(shè)定在各州，各州可以采用自愿性的激勵措施（市場調(diào)控）來處理這些污染，并借助美國環(huán)保局、農(nóng)業(yè)部及各州所提供的教育技術(shù)、資金。事實證明，把二者分開處理的成本比融通處理的成本要高得多，這就為實現(xiàn)二者之間的交易提供了利益空間。。水質(zhì)交易將污染控制的重點從對技術(shù)的控制轉(zhuǎn)向?qū)φw水質(zhì)的控制，體現(xiàn)了污染控制決策權(quán)從聯(lián)邦部分轉(zhuǎn)移到地方各州或污染者方的積極意義。由此，也調(diào)動了各州、排污者的積極性，從而實現(xiàn)以市場競爭合作途徑實現(xiàn)對改善河流質(zhì)量的優(yōu)化。

2.水質(zhì)交易的實踐與局限

1996年，美國頒布以流域為基礎(chǔ)的排污交易項目開發(fā)的框架草案，2003年發(fā)布《最終水質(zhì)交易政策》，2004年公布《水質(zhì)交易評價手冊》；由此，水質(zhì)交易政策已逐漸發(fā)展成為21世紀(jì)美國水污染控制的主導(dǎo)政策。水質(zhì)交易項目是否成功，主要歸于兩大要素的實現(xiàn)度：其一，是否以更低的成本（成本利益）實現(xiàn)理想的水質(zhì)；其二，是否能更高效（理想的期間）地實現(xiàn)理想的水質(zhì)。

作為一種處在監(jiān)管之中的交易，監(jiān)管者政策的松與嚴(yán)都會成為交易的障礙：寬松的水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)或是打折扣的監(jiān)管力度會降低排污者的排污成本，使交易的需求降低；而更嚴(yán)格的水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和更強(qiáng)烈的監(jiān)管力度則會導(dǎo)致潛在交易者因交易受益的縮減無需交易市場的存在。丹尼爾·H·科爾將水污染排污權(quán)視為一種可交易的私人財產(chǎn)權(quán)［12］，這種財產(chǎn)權(quán)的價值隨著政府政策的變化而波動。作為市場的主體，企業(yè)主們期望財產(chǎn)權(quán)的安全與保值增值；而政府環(huán)保政策的目的是不斷減少污染排放量，所以不斷蠶食排污財產(chǎn)權(quán)就勢不可免，這就需要政府在采取更合適的激勵機(jī)制（如稅收調(diào)整、財政補(bǔ)助）政策以調(diào)和這一矛盾。

水質(zhì)交易市場與一般的市場一樣，它應(yīng)該具備獨立的排污權(quán)（產(chǎn)品）、自由流通和交換的機(jī)制、充分的競爭；但是，這在美國顯然是一個舉步維艱的過程。水污染物形式多樣、分布不均；水質(zhì)交易局限于流域內(nèi)，而流域內(nèi)排放交易潛在的參與數(shù)量相當(dāng)有限，所以交易市場本就狹窄。交易項目負(fù)荷預(yù)算和成本的浮動，往往使很多交易者彷徨不定，怠于交易。時至今日，水質(zhì)交易項目是建立了些許，但是水質(zhì)交易市場仍然難以有效運(yùn)行；以最早適用水污染交易的1981年威斯康星州?？怂鬼椖繛槔擁椖恳恢钡?995年才完成一樁成功的交易［11］17。

綜上所述，美國歷史性地選擇“一元體系下的多中心合作治理模式”，其治理成效是較為明顯的，足以說明這一體系的合理性，在維持一定的水質(zhì)量的前提下開展更有活力的新模式的探索是值得鼓勵的。同時，以上三個實例也啟示我們，不管對市場多么推崇和迷戀，也不管對合作治理給予了多大期待，這世界上沒有“放之四海而皆準(zhǔn)”的治理途徑。

四、美國州際河流污染合作治理的管束機(jī)制

合作治理作為州際河流污染治理的一種途徑，其作用尚未真正體現(xiàn)，要取得有效突破，還需要解決好四個方面的問題：（1）提高合作治理的效率；（2）避免合作治理中的地方保護(hù)主義和“管制俘獲”現(xiàn)象；（3）填補(bǔ)合作治理的正當(dāng)性缺陷；（4）處理好外在管制機(jī)制與內(nèi)部市場運(yùn)作機(jī)制的沖突。這些合作治理當(dāng)中遇到的現(xiàn)實問題，美國是如何進(jìn)行規(guī)制的呢？筆者試把美國州際河流污染合作治理的規(guī)制分為外部規(guī)制和內(nèi)部規(guī)制。其中，外部機(jī)制是指作為公共利益的州際河流的價值的權(quán)威分配，具體體現(xiàn)在聯(lián)邦州際河流污染控制權(quán)的分配和與之相適應(yīng)的法制體系，此外，與州際河流污染合作治理的外部性影響有關(guān)聯(lián)的規(guī)則體系也是重要內(nèi)容。而所謂的內(nèi)部機(jī)制，集中體現(xiàn)在合作治理參與方權(quán)力的橫向和縱向運(yùn)行機(jī)制。

（一）外部規(guī)制

美國州際河流污染合作治理外部規(guī)制的最大特點是聯(lián)邦擁有無可爭議的主導(dǎo)性，這主要體現(xiàn)在流域視角的治理、聯(lián)邦水污染管制權(quán)和司法權(quán)對河流治理的司法審查上。

1.流域視角的治理

早在20世紀(jì)30年代，參議院朗內(nèi)根（Lonergan）在其向國會的議案中就已提出“流域視角治理”設(shè)想，但直到1972年水污染控制管理大變革，這一設(shè)想才有了實施的可能性。所謂的“流域視角”，源于河流自身的特性。河流是一個流動的過程，任何分割的“點”和“段”的治理都不符合河流的“線”性特征。另外，大河往往是由眾支流合成的，河流連“線”交錯形成“流域”，在流域中任何分割的“面”的治理，都不足以根治整個流域的問題，所以“流域視角”就是強(qiáng)調(diào)河流治理必須上中下游各“點”統(tǒng)一，流域內(nèi)各“面”協(xié)調(diào)。“流域視角”在美國的實踐中大致可以表現(xiàn)為三個方面：

第一，聯(lián)邦管轄水域的變化。根據(jù)美國憲法，聯(lián)邦原本只有州際河流水域的管轄權(quán)，1961年《水污染控制法》修改案將聯(lián)邦的管轄權(quán)擴(kuò)大至“可航水域”及其支流①其實早在1899年《河流和港口法》對憲法里的“商業(yè)條款”就做了擴(kuò)大解釋，聯(lián)邦得以對“可航水域”行使管轄權(quán)，只是污染防治的職能范圍很小。參見33U.S.C.407，該條規(guī)定：“禁止向可航水域及其支流中傾倒垃圾……”。，1972年《水污染控制法》將“可航水域”定義為“美國水域”（含領(lǐng)海），隨后美國陸軍工程團(tuán)頒布行政法規(guī)將聯(lián)邦的管轄權(quán)實際擴(kuò)大到州內(nèi)水域和孤立的濕地。這些變化，為聯(lián)邦堅持流域視角的治理創(chuàng)造了可隨心駕馭的前提條件。

第二，政策運(yùn)行的流域視角。水污染控制權(quán)集中于聯(lián)邦政府和環(huán)保署，可以避免政府各部門在控制水污染時“以私廢公”，有利于加強(qiáng)分工合作和減少利益沖突，實現(xiàn)流域水污染的統(tǒng)一監(jiān)管。聯(lián)邦對各州機(jī)構(gòu)的補(bǔ)助條件強(qiáng)調(diào)：接受補(bǔ)助的規(guī)劃機(jī)構(gòu)“應(yīng)當(dāng)能夠充分代表流域所在或流經(jīng)的州、州際、地方或（適當(dāng)時）國際的利益，并能制定有效的、綜合的流域或流域內(nèi)部分地區(qū)的水質(zhì)控制計劃”②參見33U.S.C.1252。，這一條款規(guī)定通過鼓勵地區(qū)合作以獲取聯(lián)邦的經(jīng)濟(jì)激勵。聯(lián)邦積極推行“流域計劃”，要求“水資源委員會主席在可能的情況下，應(yīng)當(dāng)盡快根據(jù)水資源計劃法，為美國所有水域制定一份B 水平的計劃”，且在1980年1月前完成③參見33U.S.C.1289，該條名即“流域計劃”。。

第三，實行重點流域特別控制。聯(lián)邦對一些水污染嚴(yán)重的州際河流（水域）進(jìn)行重點控制，并專章寫入法律，如“五大湖污染控制”④參見33U.S.C.1258。和“哈得遜河改造示范項目”⑤參見33U.S.C.1266。等。

總的說來，流域的視角更強(qiáng)調(diào)在聯(lián)邦的統(tǒng)一管轄權(quán)下開展積極的府際合作，只有區(qū)域合作才能將河段連成流域，而聯(lián)邦在管制上的“軟硬兼施”更加鞏固了這一合作。

2.命令-控制模式下的合作

命令-控制模式是歷史的選擇，在州際河流污染治理中的作用無可替代。雖然我們無法回避評論家們的駁擊，但即使是最嚴(yán)厲的批評家們也很難找出一個更好的解決方案。美國環(huán)保署在州際河流污染治理上正嘗試在命令-控制模式下復(fù)蘇和探索多元化的合作治理。命令-控制模式為主導(dǎo)本身就是對合作治理模式的有力監(jiān)控，這一規(guī)制為合作治理創(chuàng)設(shè)了一個發(fā)揮潛力的空間，而不僅僅是“鎮(zhèn)壓得住”。命令-控制模式下的合作在美國合作治理實踐中主要表現(xiàn)為以下三個方面：

第一，聯(lián)邦嚴(yán)厲的執(zhí)行力。聯(lián)邦嚴(yán)厲的執(zhí)行力首先體現(xiàn)在無阻礙的聯(lián)邦管轄權(quán)上。在任何情況下，當(dāng)發(fā)現(xiàn)有人在一州違背相關(guān)限制與制約時，聯(lián)邦環(huán)保局局長都有兩種選擇：一是間接執(zhí)行，先行通知違法行為者和違法行為所在的州，如果所在州怠于執(zhí)行（30日內(nèi)未采取執(zhí)行活動），局長可以直接向違法者發(fā)布命令或提起民事訴訟；二是直接執(zhí)行，局長直接發(fā)布命令，或提起民事訴訟⑥?！爸刭p重罰”是聯(lián)邦嚴(yán)厲執(zhí)行力的又一表現(xiàn)。所謂“重賞”，一方面是聯(lián)邦對各州水污染防治項目的財政支持，另一面是政府（一般是美國聯(lián)邦環(huán)保局和地方政府擔(dān)責(zé)）對污染企業(yè)減排污染進(jìn)行數(shù)額較大的財政支持（含無償援助和貸款）和經(jīng)濟(jì)激勵（如減免稅收），從而將污染防治邊際成本內(nèi)化為必要的生產(chǎn)成本以刺激企業(yè)減少污染控制排放或改進(jìn)排污技術(shù)。所謂“重罰”，就是嚴(yán)苛的環(huán)境責(zé)任和處罰。美國《聯(lián)邦水污染控制法》的“執(zhí)行”條款⑥參見33U.S.C.1319。融民事、行政、刑事等執(zhí)行機(jī)制于一體，清晰明了，有如說明書一般，所以執(zhí)行起來也就更有效率和威懾力。民事司法執(zhí)法通常是由聯(lián)邦環(huán)保局提出，由司法部向美國地區(qū)法院提起訴訟，申請適當(dāng)?shù)姆删葷?jì)，最后由法院判決；在行政處罰方面，《聯(lián)邦水污染控制法》規(guī)定了兩檔嚴(yán)厲的行政處罰：第一檔按違法次數(shù)計，一般對每次違法行為的罰款最高上限1萬美元，最高罰款上限2.5萬美元；第二檔規(guī)定按日計，每日罰金上限1萬美元，最高處罰上限12.5萬美元。相比較而言，民事司法執(zhí)法強(qiáng)度要比單純的行政處罰強(qiáng)度高。說到震懾力，就不能不提及環(huán)境刑事責(zé)任，與我國相比較，美國的環(huán)境刑事處罰非常嚴(yán)厲：過失犯罪可能面臨1年以下監(jiān)禁；嚴(yán)重的故意犯罪則可能被處15年以下徒刑，可并處高額罰金。用“治亂世用重典”來形容美國的水環(huán)境治理是非常恰當(dāng)?shù)?，違法必究、重拳出擊是美國對違反水污染防治法律行為的主要對策。

第二，州對聯(lián)邦的“抗議”?！堵?lián)邦水污染控制法》規(guī)定：“任何公民可以提起一個民事訴訟”，而這里的“公民”也包含州長和各地方官員。依據(jù)“公民訴訟”條款①參見33U.S.C.1365。，如果聯(lián)邦環(huán)保局局長有不作為、亂作為的情形，州長或其他地方官員可以對其提起訴訟。地方法院可以自行實施一行為或者指令、命令局長履行應(yīng)盡職責(zé)，并可采取適當(dāng)?shù)拿袷绿幜P。值得贊賞的是，各州在環(huán)保上的責(zé)任感已然勝過了聯(lián)邦。

第三，司法權(quán)對河流的守護(hù)。在美國，司法權(quán)對河流的保護(hù)一般是通過環(huán)境訴訟特別是推動環(huán)境公益訴訟來實現(xiàn)的。環(huán)境公益訴訟的發(fā)展與法院對環(huán)境訴訟原告資格的解釋相聯(lián)系?！堵?lián)邦水污染控制法》規(guī)定，“任何公民可以提起一個民事訴訟”。環(huán)境訴訟的提起應(yīng)該滿足如下要件：（1）違法行為：違反了根據(jù)本法制定的某個排放標(biāo)準(zhǔn)、限制的行為，或者針對發(fā)布關(guān)于該標(biāo)準(zhǔn)或限制的指令的局長和州等主體，或者針對局長的不作為；（2）主體要件與因果關(guān)系：利益正受到或可能受到不利影響的一人或多個人［13］。此條關(guān)于原告資格的規(guī)定較為寬泛，這就為法院的司法審查提供了巨大的裁量空間。然而，即使是在美國，法院的獨立性也未必是隨心所欲的，它也得兼顧公眾環(huán)境思潮和政府環(huán)境政策的變化，所以每每遭遇環(huán)保潮流與政府政策有沖突的時候，法院就得謹(jǐn)慎考慮原告資格，以保持司法對行政干預(yù)的正當(dāng)性和合理性，這又被稱為“謹(jǐn)慎資格（Prudential Standing）規(guī)則”［13］。最初法院拘泥于“法律權(quán)利”原則（“Legal Right”Doctring），只有“公民”在普通法上享有訴因（原告要證明受法律保障的權(quán)利受到侵害），法院才認(rèn)可其訴訟資格。為了順應(yīng)環(huán)保潮流的趨勢，法院逐步將“法律權(quán)利”演變?yōu)椤皩嶋H損害”（Injury in Fact），只有“公民”的利益（經(jīng)濟(jì)或非經(jīng)濟(jì)的利益，甚至“美感”）受到“實際損害，法院才認(rèn)可其訴訟資格”。一些地方法院對各環(huán)保組織因“團(tuán)體利益”而提起的訴訟，也認(rèn)可其組織的訴訟資格，如“環(huán)境保護(hù)基金會訴哈丁案”②參見Environmental Defense Fund v.Hardin，138U.S.App.D.C.391，395，428F.2d1093。。

上世紀(jì)80年代后，面臨反環(huán)保的高潮，法院在公民訴訟上態(tài)度也在悄然發(fā)生變化，如1992年的魯堅案③參見Lujan v Defenders of Wildlife，504U.S.555，560-561（1992）；另見陳冬：《嚴(yán)格的起訴資格規(guī)則——以魯堅案為中心析美國環(huán)境公民訴訟》（《環(huán)境資源法論叢》第四卷，2004年版，第146-163頁）。之后，法院要求“公民”必須證明一行為對自己的個人利益產(chǎn)生了“明確、具體和真實的影響”，這就限制了環(huán)境團(tuán)體訴訟資格，迫使環(huán)境團(tuán)體走到“幕后”。但不管法院的態(tài)度如何，其對于環(huán)境保護(hù)的積極影響都是極其深遠(yuǎn)的。特別是在當(dāng)下合作治理日益發(fā)展發(fā)達(dá)的時候，環(huán)境公民訴訟的存在，既是公民對環(huán)境污染合作治理力量的一種“防御”和監(jiān)督，也是環(huán)境責(zé)任“私力執(zhí)行”的一種重要方式，可以實現(xiàn)對合作治理積極有效的規(guī)制。

（二）內(nèi)部規(guī)制

對于州際河流污染合作治理而言，其首要目標(biāo)是實現(xiàn)河流善治，即改變河流污染狀況（即“恢復(fù)美國的河流”），實現(xiàn)環(huán)境政策的既有目標(biāo)。所以“治理優(yōu)先”④所謂“治理優(yōu)先”，本質(zhì)上是適應(yīng)合作治理的的“治理實效”的優(yōu)化。在州際河流污染治理上，如何實現(xiàn)治理資源的優(yōu)化配置、提高資源的利用效率、實現(xiàn)既定的水污染控制目標(biāo)才是首要價值。是合作治理的支配性價值，其他目標(biāo)和價值（如所謂“治理民主”）相對于這一價值都是具有工具性的，而且需要服從這一目標(biāo)要求。在前一價值得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)下，回應(yīng)性的、漸進(jìn)性的、適切性的、有效性的“治理民主”因素應(yīng)該被選擇和注入到合作治理的體系中，內(nèi)化為合作治理的核心構(gòu)成要素。所謂的內(nèi)部規(guī)制，主要就是“治理民主”和“外部規(guī)制內(nèi)部化”兩方面的問題。

1.正當(dāng)性的補(bǔ)強(qiáng)：“過程民主”

實際上，我們很難證明“治理民主”與“優(yōu)化治理”之間存在多少必然聯(lián)系，但是，在美國州際河流污染治理中，“治理民主”的缺乏確實影響到了合作治理優(yōu)化的成效。于是，隨著污染狀況的改善，對于筆者提出問題的回應(yīng)成為促成首要價值得到更優(yōu)實現(xiàn)的關(guān)鍵。合作治理的合理性、必要性，終究會回到正當(dāng)性問題上來；如何有效地代表和實現(xiàn)河流善治這一公共利益，如何均衡治理效能與民主參與，是時下州際河流污染合作治理需要解決的重大問題。

前已述及合作治理在州際河流污染治理中的局限，即“責(zé)任性”和“正當(dāng)性”的缺乏。與許多學(xué)者的觀點一樣，筆者也贊成增加“治理民主”的成分以補(bǔ)強(qiáng)合作治理的正當(dāng)性，并在民主程序中明確責(zé)任分配?！爸卫砻裰鳌敝貫椤斑^程民主”，其具體形態(tài)一般表現(xiàn)為協(xié)商民主、參與民主、公式民主、監(jiān)督民主、事務(wù)公開、行政問責(zé)等多項內(nèi)容［14］9。在美國的州際河流污染治理過程中這些形態(tài)都有體現(xiàn)，最活躍的民主參與力量莫過于環(huán)保組織。

自“軟綠”革命時代到“硬綠”現(xiàn)實主義時期，環(huán)保組織如雨后春筍般發(fā)展，吸引了大量的民眾參與到環(huán)保事業(yè)，為美國環(huán)境治理提供了厚實的民眾基礎(chǔ)，同時其作為一種越來越成熟的政治力量也慢慢登上了歷史舞臺。環(huán)保組織積極介入事前的環(huán)境決策過程，參與環(huán)境立法和環(huán)境影響評價以及環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制定。1972年，在圣·芭芭拉海峽油污泄露事件［14］338后，環(huán)保組織聯(lián)合起來對政府和污染者施加壓力，加速了1972年《聯(lián)邦水污染控制法》的通過。環(huán)保組織以“看家狗”、“吹哨者”［15］的定位，踐行事中監(jiān)督、管理和檢查職能，積極參與環(huán)境執(zhí)法監(jiān)督，致力于事后環(huán)境糾紛的公眾參與，以“檢察官”的面目出現(xiàn)在環(huán)境公益訴訟，如：“地球之友訴雷德諾”①參見Friend of the Earth v Laidlaw Environmental Services：528U.S.167（2000）。。

后來，環(huán)保組織逐漸發(fā)展成為合作治理的重要組織力量。“軟綠”的革命時代已然成為歷史，新時期的環(huán)保組織正致力于現(xiàn)實主義的“第三道路”，即“合作治理”：主流的環(huán)保組織越來越意識到加強(qiáng)與政府及公司的合作，通過“和平”談判而不是通過“革命”對抗方式去尋求“左翼”與“右翼”思潮的“中間立場”，從而在協(xié)商合作的基礎(chǔ)上實現(xiàn)最穩(wěn)定的、現(xiàn)實的環(huán)境治理。美國環(huán)境保護(hù)基金會會長庫柏（Fred Krupp）就指出：“環(huán)境保護(hù)主義者應(yīng)該成為環(huán)保事業(yè)的設(shè)計師，而不只是罵街的潑婦”，而環(huán)保事業(yè)的“未來有賴于第三條道路”［16］。

2.外部規(guī)制的內(nèi)部化

外部規(guī)制和內(nèi)部規(guī)制立足點各不相同。前者是一種強(qiáng)制性的規(guī)制和壓抑性的“約束”，而后者更多的是一種自我約束和擴(kuò)張性的“武裝”。美國州際水污染合作治理的成功之處就在于，能把外部規(guī)制內(nèi)部化，“化壓力為動力”。這實在是合作者的成功，也是管制者的幸事。在此僅以水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為例，預(yù)設(shè)的問題是，在內(nèi)化了聯(lián)邦的規(guī)制后，各州的水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)可以更嚴(yán)厲嗎？

水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)早在1966年就開始實行了，依照當(dāng)時制定的《清潔水恢復(fù)法》，聯(lián)邦各州在1967年都制定了各自的水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)及實施方案，但是，1967～1970年只有29個州的標(biāo)準(zhǔn)通過了聯(lián)邦審查［17］。問題是，即使是那些通過審查的水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)也是保護(hù)某種用途的最低標(biāo)準(zhǔn)；迫于地方工業(yè)界的壓力和治理成本，沒有州愿意采用當(dāng)時條件允許達(dá)到的較高標(biāo)準(zhǔn)。由于缺乏執(zhí)行的基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)，這些最低標(biāo)準(zhǔn)也近乎難以執(zhí)行。

務(wù)實的美國人并沒有放棄對水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的信任，1972年頒行的《聯(lián)邦水污染控制法》修正案，采用了以技術(shù)為基礎(chǔ)的排放限制為主、以水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為補(bǔ)充的水污染控制標(biāo)準(zhǔn)。這原本是聯(lián)邦、各州與工業(yè)界相互妥協(xié)的結(jié)果，但卻成為美國水污染治理史上最成功的立法。因為技術(shù)排放從來都只是手段，水質(zhì)的改良才是最終目標(biāo)。聯(lián)邦采取技術(shù)排放標(biāo)準(zhǔn)的初衷是為了提升效率和執(zhí)行力，這在解決點源污染方面發(fā)揮了巨大的作用，這也正是命令-控制模式的魅力所在。但是技術(shù)排放標(biāo)準(zhǔn)不能包治百病，面對非點源污染的泛濫，有時也是愛莫能助。

水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)由各州因地因水而制定，然后經(jīng)聯(lián)邦環(huán)保局局長確認(rèn)而生效。水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的制定和實施可以回避適用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，但這并不是說可以降低對水保護(hù)的力度，有時候，州的水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)會比聯(lián)邦統(tǒng)一的技術(shù)排放標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)厲。聯(lián)邦《水污染控制法》規(guī)定：“對于妨礙達(dá)到和維持所要求的水質(zhì)的點狀污染源，要強(qiáng)迫其接受更為嚴(yán)格的污水排放限制”②參見33U.S.C.1312；此文引自汪勁等編譯《環(huán)境正義：喪鐘為誰而鳴》（北京大學(xué)出版社，2006年版，第311頁）。，以期實現(xiàn)特定的用途。

綜上所述，美國州際河流污染合作治理的經(jīng)驗在于堅持“一元體系下的多中心合作治理”，“一元體系”是主導(dǎo)力量，這個主導(dǎo)力量為合作治理選擇首要價值并提供外部規(guī)制；而“多中心合作治理”則為“優(yōu)化治理”提供可行的試驗之道。如今，美國的州際河流污染合作治理在“優(yōu)化”合作治理的價值實現(xiàn)上是有目共睹的，傳統(tǒng)的州際協(xié)定正是主要的途徑；一些新的以市場為導(dǎo)向的合作治理形式還正在不斷的探索中。同時，美國人也已看到合作治理在正當(dāng)性上的缺乏，并積極將合作大環(huán)境的外部規(guī)制轉(zhuǎn)化為內(nèi)部制約，將命令控制的有益因素注入合作治理本身的體系之中。另外，在“優(yōu)化治理”目標(biāo)下積極開展“過程民主”，對于彌補(bǔ)合作治理的正當(dāng)性缺陷大有益處。

五、結(jié)語

美國探索州際河流污染的治理之道已然百年有余，從分散合作治理到集權(quán)治理，再到多元化合作治理，在“保守”與“革命”之間，追尋中庸合作治理之道。美國的富裕有賴于河流的健康，而若要“恢復(fù)”①河流的“恢復(fù)”強(qiáng)調(diào)還原一個良性的水生態(tài)系統(tǒng)，從而遏制污染，在河流的自凈力范圍內(nèi)實現(xiàn)發(fā)展與環(huán)境沖突的和解；《水污染控制法》第一分章的第一條（33U.S.C.1251）就開章明義：本法之目標(biāo)乃在于“恢復(fù)和保持本國水體化學(xué)的、物理的和生物方面的完整性”。河流，治理污染實為首要，但是被動的事后處理實在不是上策，污染預(yù)防應(yīng)該被推為首要。在這方面，美國聯(lián)邦政府既是掌舵者又是“企業(yè)家”，一方面緊握執(zhí)行權(quán)、照章辦事，另一面又把競爭機(jī)制注入管理之中，將各地方政府籠絡(luò)到一個被圈定的國家市場，實現(xiàn)合作治理。

相比較而言，跨界河流污染與政體國體似乎沒有什么必然聯(lián)系。美國作為一個典型的聯(lián)邦制國家，但是在跨界水域污染的治理上實行的是“大一統(tǒng)”的集權(quán)治理，輔以分散的治理形式，而我國是一個典型中央集權(quán)國家，在跨界河流污染上采取的是“地方分割治理模式”②我國《水污染防治法》第4條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)采取防治水污染的對策和措施，對本行政區(qū)域的水環(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)”；第8條：“縣級以上人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門對水污染防治實施統(tǒng)一監(jiān)督管理；交通主管部門的海事管理機(jī)構(gòu)對船舶污染水域的防治實施監(jiān)督管理；縣級以上人民政府水行政、國土資源、衛(wèi)生、建設(shè)、農(nóng)業(yè)、漁業(yè)等部門以及重要江河、湖泊的流域水資源保護(hù)機(jī)構(gòu)，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，對有關(guān)水污染防治實施監(jiān)督管理”。所以這里的“分割治理”，不管是個地方政府之間，連同一級政府的不同部門在水污染防治上的職責(zé)都是相對獨立的。，帶有十足的“環(huán)境聯(lián)邦主義”特色。近年來，我國跨流域水污染日益嚴(yán)重，多種外部性影響因素已然昭著。為此，學(xué)者們開始追根溯源，企圖尋求緩解和根治之道。有學(xué)者認(rèn)為我國流域水污染問題產(chǎn)生的根源在于“地方政府的個體理想與集體理性的沖突”［18］，“多龍治水”缺乏有效的協(xié)調(diào)合作機(jī)制，應(yīng)該實行“區(qū)域協(xié)調(diào)”促進(jìn)“參與共治”［14］，走向“多中心合作”③探索“多中心合作”治理之道的學(xué)者很多。參見肖國華等：《走向多中心合作的生態(tài)環(huán)境治理研究》（湖南人民出版社，2010年版）。的跨流域水污染治理模式。但是就如同美國早期州際河流污染治理一樣，單純依賴地方政府的“分割治理”或寄希望于市場機(jī)制下的公私合作，既不合乎“流域治理”的理念，也難以克服“市場失靈”、“以鄰為壑”；一種類似美國跨水域污染治理的探索應(yīng)該被提上日程。如今在我國，發(fā)展與環(huán)境的矛盾可謂激烈，不愿意為保護(hù)環(huán)境而減緩“發(fā)展”可能是政府怠于強(qiáng)力推進(jìn)環(huán)保政策的主要原因。犧牲環(huán)境保經(jīng)濟(jì)增長不是持續(xù)之道，河流水污染治理政策的立足點應(yīng)該基于人民大眾的福祉，河流作為生命之源，正是“民生”之根本和為政之要。為了更好地發(fā)展，必須恢復(fù)我們的河流，恢復(fù)我們的生態(tài)平衡。

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