張大成

一、案例

2011年元月，Y公司在參加“B市人口計生委辦公設備項目”招標過程中，應B市招標交易采購中心的要求，于三天內（3月2日）提交了一份質保函。函件中載有IBM公司確認的保修范圍、投標專用章（專用章的圓心部位有“IBM”標識）。經調查核實，該質保函系Y公司從T公司以電子郵件傳輸方式獲得 （事后查明系T公司業(yè)務員用電腦PS偽造）。商標權人IBM公司曾于2011年3月14日向B市招標交易采購中心致說明函，確認該公司未出具過該質保函。2011年6月15日，B市工商行政管理局致IBM公司協查函，要求其配合調查Y公司是否取得商標使用授權。2011年7月11日IBM公司回函，確認Y公司提供的質保函非其正式授權出具。為此，B市工商行政管理局認為Y公司未經注冊商標權人許可，在投標交易文書（質保函）上擅自使用IBM公司的IBM注冊商標，其行為構成商標侵權，在商標權人IBM公司未請求的情況下，依據我國《商標法》第52條第（一）項、《商標法實施條例》第3條、第52條之規(guī)定，于2011年8月10日向Y公司下發(fā)行政處罰決定，責令其停止違法行為，并處8000元罰款。

本案值得探討的是：Y公司未經許可使用“IBM”標識，是否構成對IBM公司商標權的侵犯？B市工商行政機關在無商標權人請求的情況下，主動對Y公司做出行政處罰的決定，是否妥當？

二、案情評析

本案中，存在對商標的兩種情形的使用：（1）作為商標權人的IBM公司在其生產的服務器上使用IBM商標；（2）B市工商行政管理局認為投標專用章中的IBM標識是商標，在投標交易文書上對該商標的使用構成《商標法實施條例》第3條所稱的商標意義上的使用［1］，由于Y公司未經商標權人的許可，所以依據《商標法》第52條第（一）項的規(guī)定，判定Y公司構成商標侵權。前一種商標使用情形，是商標權人行使商標權的體現。依據商標權窮竭原則，IBM公司對該批服務器的再次流轉無權干涉，否則就是濫用商標權，就是嚴重損害允許合法商品自由流轉這一市場經濟賴以存在的基本原則［2］474。在此情形下，不存在商標侵權。下面將著重探討后一種情形。

（一）Y公司未侵犯商標法保護的商標權人的私益

首先，投標專用章中的“IBM”標識宜視作商號而非商標。隨著市場經濟的發(fā)展，商標與商號互相滲透，其標識作用的區(qū)分越來越小，兩者的緊密關聯性為商事主體實行商標與商號的一體化戰(zhàn)略提供了契機。商標和商號的關系如此密切，以至于有些學者將商號視為商標的鄰接標記［3］38。 “IBM”標識是IBM公司在全世界許多國家和地區(qū)（包括中國在內）注冊的商標，商標權在中國由其設立的獨資企業(yè)IBMC享有和行使。IBM公司顯然采取了商標、商號一體化的企業(yè)商標戰(zhàn)略，“IBM”既是其商號也是其注冊商標。

具體到本案，投標專用章中的“IBM”標識應被視作商標還是企業(yè)名稱中的商號呢？商號是指經營者在其工商業(yè)活動中使用的用以表明不同于其他商業(yè)主體的特定名稱。商號和自然人姓名一樣，代表著一個特定的企業(yè)［3］12。在企業(yè)名稱中，只有商號具有特殊性并具備識別功能，它是企業(yè)名稱的核心部分，是企業(yè)人格特定化的標記。商號也是公司企業(yè)名稱中唯一可以由經營主體自主選擇的內容，其他標識部分只能依據相關法律、法規(guī)確定，不可能為企業(yè)自主選擇，也不可能被企業(yè)獨占使用［3］13。商號和商標的主要區(qū)別之一就是二者識別的對象不同。商號是區(qū)別不同企業(yè)的主要標志，一個企業(yè)只能有一個商號；商標是區(qū)別商品或者服務來源的標志，一個企業(yè)可以有若干個商標［4］242。 事實上，IBM 公司就有包括“IBM”在內的很多商標，但是其商號卻是唯一的。

綜上，無論是依據相關法律、法規(guī)的規(guī)定（如《國務院關于國家行政機關和企業(yè)事業(yè)單位社會團體印章管理的規(guī)定》第14、15條），還是一般的商業(yè)習慣，投標專用章中的“IBM”標識宜視作商號，而非商標。B市工商行政管理局將使用商號的行為認定為商標侵權，顯然存在認識上的錯誤。

其次，投標專用章中的“IBM”標識不會造成消費者對服務器來源的混淆。我國《商標法》第52條第（一）項僅僅將“商品類似”、“商標近似”以及“未經商標權人許可”作為判定商標侵權的標準，而將造成消費者對商品來源的混淆排除在外。該規(guī)定飽受學界詬病。比較有代表性的觀點是，混淆原則是判斷商標侵權的基本原則，如果未達到混淆則不宜判定商標侵權［5］。未將“導致混淆”作為侵權構成要件，是我國《商標法》的重大缺憾［2］480。 而且發(fā)生混淆的主體只能是消費者。

本案中，即使承認投標專用章中的“IBM”標識是商標，Y公司對該商標的使用，也無需征得商標權人的許可，因為其構成商標合理使用中的“指示性合理使用”。另外，Y公司對該商標的使用也不會使消費者對該批服務器的來源產生任何混淆，只會讓消費者更加明白該批服務器的生產商就是IBM公司。所以，投標專用章中對“IBM”標識的使用，即使構成商標意義上的使用，也不應產生商標侵權的法律后果。

（二）Y公司未侵犯商標法所保護的公益

保護消費者的合法利益一直是商標法重要的公共利益目標。因此，在明確宣稱立法目的的《商標法》中，消費者保護在立法目的中總是占有一席之地［6］。品牌戰(zhàn)略和品牌競爭是市場競爭的核心。市場競爭在很大程度上表現為商業(yè)標志特別是商標的競爭。商標法通過加強商標管理，制止侵犯他人商標權的不正當競爭行為，為商品生產者和經營者之間的正當競爭創(chuàng)造良好的外部條件，從而維護正常經濟秩序，促進經濟的發(fā)展［7］。有商標作媒介，消費者可以將不同來源的商品或者服務項目區(qū)別開來；經營者可以讓消費者同自己的商品或者服務聯系起來，并將自己商品的信譽和名聲集于商標，使商標產生“顧客吸引力”［4］238。商標最重要的經濟作用是降低消費者的搜尋成本，它可以幫助購買者認牌購物，從而指導消費。為了吸引和保持顧客，企業(yè)也必須考慮維持其商品的品質。因此，商標又具有品質保證的功能。持之以恒的質量品質，是消費者認可和追隨某一商標商品或服務的原因。一旦商品品質降低或發(fā)生改變，消費者就不再愿意付出更高價格去購買該品牌商品［4］239。如果商品品質降低是商標權人自己的責任，那么就不存在商標侵權和不正當競爭，但如果是因被別人用偽劣商品假冒而使消費者對商品出處產生混淆，并最終對商標權人的商標失去信任，則該行為就會構成不正當競爭。在促進有效競爭方面，商標法是通過防止和制止商標侵權行為實現公平競爭秩序來實現公共利益目標的［8］。

本案中，Y公司的行為只是告訴大家：IBM公司作為商標權人依法負有對該批服務器的品質保證義務，而并未改變服務器的質量，也沒有誤導顧客，使其對服務器的來源產生混淆，不會降低IBM商標對顧客的吸引力，沒有侵犯商標法所保護的任何公益。

另外，我國《商標法》不加區(qū)別地規(guī)定一切侵權行為均需承擔行政責任，這既不利于執(zhí)法機關集中力量打擊性質惡劣的侵權行為，同時也易使部分執(zhí)法機關不適當的強化注冊商標的行政保護 （甚至導致權力尋租）。國家行政處罰權介入私權領域的實質根據是維護公共利益，國家沒有必要對一切商標侵權行為都給予行政處罰［9］。

三、結論

將質保函中投標專用章里出現的“IBM”標識，視作商號更為適宜；即使將其視作商標，由于其使用不會造成消費者對服務器來源的混淆和誤認，所以也不能構成商標侵權。

鄭成思先生在其 《民法草案與知識產權篇的專家建議稿》第1條中就指出“知識產權是私權”，江平教授也多次強調 “絕不能把商標管理等同于槍支管理”［10］。 相對于公權，私權倡導“天賦人權”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，堅持“不告不理”的法律救濟原則。在權利救濟方面，基于“不告不理”原則，當商標權受到侵害時，公權作為私權救濟的補充工具不應主動救濟商標權［11］。B市工商行政管理局非應商標權人的申請而積極主動的介入，既非保護商標權人的私益，亦非出于維護消費者利益和促進公平競爭的公益目的，對無主觀過錯的Y公司極不公平，損害了其合法權益，有濫用行政權力之嫌。

商標權的保護不僅涉及商標權人的利益，而且事關消費者利益和市場競爭秩序的維護。因此，侵犯商標權不僅是對私權的侵犯，也是對社會公共利益的侵犯［12］。鑒于三者的一致性，行政機關在判定是否應對某一行為予以行政處罰時，可以先判斷該行為是否侵犯了商標權。如果某一行為沒有侵犯商標權這一私權利，自然也不會構成對公共利益的侵犯。構成商標侵權的，也未必一定構成對公共利益的侵犯。國家加強對知識產權行政保護的同時，必須關注權利人與侵權人之間的利益平衡，不應忽視行政權力過度介入到知識產權領域所可能引發(fā)的危害。在實踐中，商標的私權地位經常受到來自市場不正當勢力以及政府職能部門不當行使、甚至濫用行政權力的侵害與挑戰(zhàn)［13］。政府對市場的協調和干預必須把握一個基本原則，那就是不可以損害市場機制所固有的競爭性，政府的作用只應嚴格地發(fā)生在市場機制失靈的領域。

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