李海良

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120)

在現(xiàn)代文明所制造的危險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，科技生產(chǎn)力的負(fù)效應(yīng)助推著食品安全犯罪的發(fā)生并日益挑戰(zhàn)食品安全的底限。對(duì)此，刑法在立法、司法以及理論研究等方面均表現(xiàn)出對(duì)嚴(yán)刑峻法的青睞，對(duì)食品安全的肇事者來說可謂是布下“過街老鼠，人人喊打”的恢恢法網(wǎng)。但是，在食品安全與人權(quán)保障此消彼長的矛盾中間，刑法如何處理好原則與例外的關(guān)系，不僅牽涉到刑法人權(quán)保障機(jī)能的能否實(shí)現(xiàn)，更關(guān)系到民生刑法保護(hù)能否達(dá)到理想預(yù)設(shè)。

一、挑戰(zhàn):食品安全風(fēng)險(xiǎn)逼近民生的底限

對(duì)科技帶來的風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)作出深刻理解的是德國社會(huì)學(xué)家烏爾里希·貝克(Ulrich Beck)教授，他在1985年出版的《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)——通往另一個(gè)現(xiàn)代的路上》一書中首次提出“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的概念［1］。他認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)從總體上考慮是指世界風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，就其軸心原則而言，無論是在時(shí)間還是在空間上都是從社會(huì)的角度無法進(jìn)行界定的現(xiàn)代文明所制造的危險(xiǎn)［2］。

科技帶來了快捷與便利同時(shí)也帶來了風(fēng)險(xiǎn)與隱患，科技生產(chǎn)力的這種雙面邏輯在食品安全領(lǐng)域的演繹尤為突出。近些年，三聚氰胺、蘇丹紅、瘦肉精、塑化劑這些現(xiàn)代文明的科技結(jié)晶從一定程度上促進(jìn)了我國食品生產(chǎn)加工業(yè)的持續(xù)快速發(fā)展，但同時(shí)也為在食品生產(chǎn)加工過程中摻雜使假或?yàn)E用添加劑，甚至是使用工業(yè)原料或病死畜禽生產(chǎn)有毒有害食品的違法犯罪活動(dòng)提供了科技動(dòng)力和技術(shù)支持。各類食品安全問題相繼“粉墨登場(chǎng)”，比如，蘇丹紅超高含量的辣椒醬、三聚氰胺充當(dāng)?shù)鞍踪|(zhì)的三鹿奶粉、瘦肉精嚴(yán)重超標(biāo)的雙匯火腿腸，另外上海盛祿的染色饅頭、北京福壽致病的涼拌螺、山東龍口的毒粉絲、臺(tái)灣新發(fā)現(xiàn)的塑化劑，還有海南的毒豇豆等。食品安全犯罪已經(jīng)嚴(yán)重危及公眾的身體健康與生命安全，日益挑戰(zhàn)食品安全的民生底限，甚至已成為公眾共同關(guān)注的嚴(yán)重社會(huì)問題?！懊褚允碁樘?，食以安為先”的警世之語宣示著:食品安全是關(guān)涉公眾人身和生命基本安全的民生問題和頭等大事。

刑法面對(duì)日益猖獗的食品安全犯罪理應(yīng)亮劍出手保護(hù)，但僅青睞于嚴(yán)刑峻法的打擊與懲罰是否就能應(yīng)對(duì)食品安全領(lǐng)域的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，是一個(gè)值得探討的問題。因?yàn)?，人類的建?gòu)是“理性”信念與“非理性”環(huán)境的混合體，它們共同影響著人類作出的抉擇，任何經(jīng)濟(jì)模型和制度架構(gòu)都無法刻畫出特定社會(huì)經(jīng)濟(jì)增長和社會(huì)變遷的復(fù)雜性。雖然生產(chǎn)率增長的原因眾所周知，但每個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)增長和社會(huì)變遷過程也各有不同［3］。食品安全的刑法保護(hù)也應(yīng)理性審視這種“理性”信念與“非理性”環(huán)境混合體的內(nèi)在邏輯，深刻洞察食品安全犯罪這一社會(huì)現(xiàn)象的自身秉性和個(gè)性差異，理性分析食品安全犯罪的刑法規(guī)范背后社會(huì)實(shí)證變遷的復(fù)雜性，深入領(lǐng)會(huì)食品安全犯罪相應(yīng)邊緣學(xué)科理論知識(shí)的綜合性，方能為食品安全的民生保護(hù)提供較為有效的合理規(guī)范。

二、回應(yīng):食品安全刑法保護(hù)的嚴(yán)刑峻法

面對(duì)食品安全違法犯罪活動(dòng)日益逼近民生的安全底限。立法者在《刑法修正案(八)》中對(duì)食品安全做出“從嚴(yán)趨重”的修改，司法實(shí)務(wù)界也發(fā)出嚴(yán)厲打擊的通知，刑法理論界也表現(xiàn)出非同往日的青睞，使得食品安全的刑法保護(hù)日益走向高漲的嚴(yán)厲趨勢(shì)。

(一)立法演變的從嚴(yán)趨重

食品安全刑法保護(hù)立法演變的從嚴(yán)趨勢(shì)在立法上的表現(xiàn)是《刑法修正案(八)》對(duì)危害食品安全犯罪相關(guān)條文的修改設(shè)置。

表現(xiàn)一是罪名的修改。將1997年《刑法》第143條的“生產(chǎn)銷售不符合食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”修改為“生產(chǎn)銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”。立法由“不符合食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”到“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)”的標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)換，降低了危害食品安全犯罪的入罪門檻。擴(kuò)大該罪名以前在“生產(chǎn)銷售不符合食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”中所不能涵蓋的某些危害食品安全的行為，比如食品生產(chǎn)加工過程符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)但食品不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的違法行為，依據(jù)修正后的刑法就能依法打擊該類食品安全犯罪行為。

表現(xiàn)二是食品安全犯罪的起刑點(diǎn)從拘役提高為有期徒刑，并取消單處罰金的規(guī)定，以期避免單處罰金刑從輕發(fā)落現(xiàn)象的發(fā)生。具體為取消1997年《刑法》第143條和第144條中基本犯“單處罰金”的規(guī)定。刪除1997年《刑法》第144條中基本犯的最低刑罰“五年以下有期徒刑或者拘役”中的“拘役”刑罰。由此可以解讀出食品安全犯罪最低刑罰將變?yōu)橛衅谕叫蹋醚灾?，犯該罪的最低刑罰的起刑點(diǎn)由以前的1個(gè)月拘役甚至是單處罰金變?yōu)楝F(xiàn)在最低6個(gè)月的有期徒刑。

表現(xiàn)三是食品安全犯罪判處死刑的條件由“致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的”的法定情節(jié)擴(kuò)大為“致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”，使得因食品安全犯罪判處死刑的幾率增大。具體是將1997年《刑法》第144條最后規(guī)定的“對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，依照本法第141條的規(guī)定處罰”修改為“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，依照本法第141條的規(guī)定處罰”。這里需要注意的是“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”包含了“對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的”這一情形。如此擴(kuò)大該罪的打擊范圍本來是可以容忍的，但是，《刑法》第141條規(guī)定的最高刑是死刑，順然，修改后的《刑法》第144條的“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”就有可能面臨死刑這一極刑的處決，這不得不令風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的刑法應(yīng)該有所沉思。

表現(xiàn)四是改變罰金刑倍比罰金額度的規(guī)定，取消罰金額度的上限，體現(xiàn)了對(duì)食品安全犯罪嚴(yán)厲打擊直至其傾家蕩產(chǎn)的從嚴(yán)精神，力圖從經(jīng)濟(jì)的根本上消除犯罪人的再犯可能性。具體是將1997年《刑法》第143條和第144條中“銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”修改為“罰金”。

表現(xiàn)五是增加了食品監(jiān)管瀆職罪的瀆職犯罪罪名。具體是在1997年《刑法》第408條中增加“食品監(jiān)管瀆職罪”的規(guī)定作為《刑法》第408條之一。而且相比《刑法》第397條規(guī)定的其他一般瀆職犯罪，法定刑設(shè)置相對(duì)較高，因?yàn)閲覚C(jī)關(guān)工作人員一般瀆職犯罪的基本犯的刑罰上限是三年，而食品監(jiān)管瀆職罪基本犯的刑罰上限是五年，而且徇私舞弊作為相關(guān)瀆職犯罪從重處罰的適用情形也有不同。

(二)司法實(shí)務(wù)的從嚴(yán)打擊

司法機(jī)關(guān)明確作出從速從嚴(yán)地依法嚴(yán)懲食品安全犯罪活動(dòng)的指示，向司法界傳達(dá)了刑事重罰化的指導(dǎo)思想。具體官方文件是“兩高兩部”于2011年9月15日聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于依法嚴(yán)懲危害食品安全犯罪活動(dòng)的通知》。最高人民法院和最高人民檢察院也對(duì)之出臺(tái)了明確的司法解釋?！皟筛摺弊钚骂C布的《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)已于2013年5月4日起施行。

首先，《解釋》不僅對(duì)危害食品安全相關(guān)罪名的司法認(rèn)定提供了較為明確可行的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也為危害食品安全相關(guān)犯罪的量刑規(guī)范化提出了具體的量刑標(biāo)準(zhǔn)。

其次，《解釋》第8條和第9條也分別將濫用添加劑、非法使用國家禁用添加劑的危害食品安全行為納入生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的刑法調(diào)整范圍，予以嚴(yán)厲打擊。

再次，《解釋》第14條將危害食品安全犯罪的共犯范圍擴(kuò)大至提供資金、賬號(hào)、場(chǎng)所等危害食品安全犯罪的相關(guān)生產(chǎn)、流通、宣傳等領(lǐng)域，進(jìn)一步擴(kuò)展打擊范圍。

最后，《解釋》第16條明確規(guī)定負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪同時(shí)又構(gòu)成商檢徇私舞弊罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪等其他瀆職犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

(三)理論研究的青睞

針對(duì)當(dāng)下日益猖獗的食品安全犯罪及其嚴(yán)重危害，刑法理論界對(duì)食品安全刑法保護(hù)的嚴(yán)刑峻法也表示出較高的理論熱情。不少學(xué)者在食品安全犯罪的犯罪對(duì)象擴(kuò)大化、犯罪主觀過失化、犯罪行為擬制化、刑事處罰重刑化等相關(guān)理論研究方面，紛紛“華山論劍”、“各亮高招”，使得食品安全的刑法保護(hù)研究成為刑法學(xué)理論研究的時(shí)尚話題，助推其走向嚴(yán)厲打擊與懲處更為高漲的發(fā)展趨勢(shì)。

首先，根據(jù)《刑法》第143條和第144條可以看出，危害食品安全犯罪的犯罪對(duì)象是“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”和“有毒、有害的食品”。意味著危害食品安全犯罪的刑法調(diào)整對(duì)象僅限于“食品”概念的指涉范圍之內(nèi)，不利于嚴(yán)厲打擊食品安全犯罪。因?yàn)樵摲缸飳?duì)象的表述，對(duì)于食品添加劑、洗滌劑、消毒劑以及包裝材料、容器和用于食品生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備等與食品安全聯(lián)系緊密的相關(guān)產(chǎn)品來說，不能不說是立法的遺漏。于是，便給該類食品相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者從事危害食品安全行為規(guī)避刑法打擊預(yù)留了出口。從“三聚氰胺”、“瘦肉精”和“塑化劑”事件中，可以解讀出食品添加劑和用于食品包裝的材料或容器在食品生產(chǎn)、加工過程中的違規(guī)使用所帶來的隱患與危害，并不亞于“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”和“有毒、有害的食品”所造成的危害與風(fēng)險(xiǎn)。由于立法的缺失，司法實(shí)踐中遇到此類的嚴(yán)重危害行為，不得不類推適用“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”或“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”這些模糊性較強(qiáng)、立法技術(shù)含量較低的兜底性罪名來予以打擊懲罰［4］。但是，由于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪以銷售金額為入罪門檻的高標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)和處罰較輕的法定刑設(shè)置，以危險(xiǎn)方法危害共安全罪的主觀方面與此差異甚遠(yuǎn)，均帶來刑法打擊此類食品安全相關(guān)產(chǎn)品經(jīng)營者的司法尷尬?；诖耍陀袑W(xué)者建議增加“生產(chǎn)、經(jīng)營不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)產(chǎn)品罪”和“生產(chǎn)、經(jīng)營不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食用農(nóng)產(chǎn)品罪”［5］，以此來進(jìn)一步完善食品安全刑法保護(hù)立法上的“從嚴(yán)趨重”。

其次，主張犯罪主觀過失化的學(xué)者認(rèn)為，食品安全犯罪只限于故意犯，不規(guī)制過失犯的立法現(xiàn)實(shí)，難于勝任食品安全犯罪的打擊之需。因?yàn)?，我國刑法通說認(rèn)為只有故意才能構(gòu)成食品安全犯罪［6］，置言之，食品安全犯罪主觀方面并不涉及食品安全犯罪的過失問題。但是，這種只懲罰故意的規(guī)定不僅增加了追究犯罪人刑事責(zé)任的難度，而且也不利于對(duì)食品安全犯罪的防范和打擊。參照日本［7］、德國［8］、俄羅斯［9］等國相關(guān)食品安全犯罪過失犯的規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為建議增設(shè)食品安全犯罪的過失犯可為必要［10］。

再次，主張犯罪行為擬制化的學(xué)者認(rèn)為，社會(huì)環(huán)境在不斷地變化，立法依據(jù)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)也在不斷地變化，故此，犯罪概念和認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)隨之發(fā)生變化［11］。尤其是在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)語境下的食品安全犯罪，可以考慮在食品安全的刑法領(lǐng)域增加持有型犯罪，以期達(dá)到嚴(yán)密刑事法網(wǎng)控制食品安全風(fēng)險(xiǎn)的立法目的。因?yàn)榫湍壳暗氖称钒踩缸锒?，持有、?chǔ)藏行為是銷售行為的前端，是在為追求利益而作的前期準(zhǔn)備，盡管這種行為在轉(zhuǎn)讓直至流通到消費(fèi)者之前，暫時(shí)不會(huì)發(fā)生可以具體測(cè)量的物質(zhì)性危害后果，但一旦轉(zhuǎn)讓后流入社會(huì)，必會(huì)被人食用進(jìn)而造成危害人體健康的危害后果，這種危害后果一旦發(fā)生便不可逆轉(zhuǎn);再加上司法實(shí)踐中由于食品安全犯罪的隱蔽性極強(qiáng)，而查證極其困難;還有瑞典、意大利等國家的刑法均早已規(guī)定食品安全犯罪的持有型犯罪。于是在食品安全犯罪的刑法規(guī)范中增加持有型犯罪也就勢(shì)在必行［12］。

最后，食品安全刑法保護(hù)刑事處罰重刑化的呼聲在我國刑法學(xué)界也較為強(qiáng)烈。有些學(xué)者認(rèn)為鑒于食品安全的重要性，刑法理論對(duì)于犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)涵加以廣義的理解十分必要，刑法實(shí)踐對(duì)于嚴(yán)重危害食品安全犯罪實(shí)行嚴(yán)刑峻法、從嚴(yán)懲處，甚至零容忍也同樣可行。并提出沒收財(cái)產(chǎn)刑在食品安全犯罪的法定刑中應(yīng)得到重視和充分利用，以便使食品安全犯罪人一次犯罪便傾家蕩產(chǎn)而“永不翻身”。建議針對(duì)食品安全犯罪的結(jié)果加重犯只規(guī)定并處沒收財(cái)產(chǎn)刑而將罰金內(nèi)容刪去，或者將沒收財(cái)產(chǎn)位置提前，修改為并處沒收財(cái)產(chǎn)或者罰金，使法官優(yōu)先選擇適用沒收財(cái)產(chǎn)［13］，以便真正貫徹對(duì)食品安全犯罪嚴(yán)厲打擊直至其傾家蕩產(chǎn)的從嚴(yán)懲處的精神。也有學(xué)者建議提高食品安全犯罪的生刑，達(dá)到與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的刑罰相等，將生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪的三個(gè)刑檔分別調(diào)整為“三年以下有期徒刑，并處罰金”、“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”、“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”［14］。

三、沉思:食品安全刑法保護(hù)的理性進(jìn)路

面對(duì)食品安全的刑法保護(hù)，無論是立法者還是司法者抑或是法律學(xué)人，均應(yīng)理性、客觀地深刻洞察刑法條文背后的社會(huì)現(xiàn)實(shí)、社會(huì)基本生活規(guī)則和基本感情規(guī)則;科學(xué)把握食品安全犯罪這一社會(huì)現(xiàn)象的根本規(guī)律和變遷實(shí)質(zhì)，正確認(rèn)識(shí)科技生產(chǎn)力、政府管理在食品安全現(xiàn)象中的作用與責(zé)任;把理論研究視野拓展至整個(gè)法律體系甚至是整個(gè)社會(huì)架構(gòu)之內(nèi)，更多關(guān)注于食品安全犯罪前期的食品監(jiān)管和食品安全隱患的識(shí)別宣傳，加強(qiáng)食品安全的防范疏導(dǎo);不能僅僅鐘情于刑法規(guī)范學(xué)自身的邏輯架構(gòu)和規(guī)范思維之內(nèi)，一味滿腔熱血地強(qiáng)調(diào)嚴(yán)刑峻法;遵循食品安全刑法保護(hù)“秉承謙抑、堅(jiān)守原則、兼顧例外、行政延伸”的理性進(jìn)路。

(一)秉承謙抑

刑法雖然是實(shí)現(xiàn)秩序和保障安全的最直接手段，也是社會(huì)管理最具暴力性的最后手段，但刑法的最大作用不在于付諸實(shí)施而在于謙抑前提下的威懾之勢(shì)，在于威懾作用之下鞏固、發(fā)展業(yè)已產(chǎn)生并持續(xù)發(fā)展的秩序和安全。鞏固、發(fā)展業(yè)已產(chǎn)生的秩序與安全僅靠刑法的打擊與懲罰是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，更多的是應(yīng)該在形成秩序和安全的基礎(chǔ)之上，想方設(shè)法把秩序與安全變?yōu)楦魃鐣?huì)成員共同自覺認(rèn)可和甘心支持的規(guī)則與理念，通過管理、教育、宣傳、規(guī)則與制度來綜合建構(gòu)大家共同認(rèn)可的公正秩序與和諧安全。

食品安全事件愈演愈烈的相繼演繹給民生安全帶來了嚴(yán)重的威脅，隨之民眾與政府乃至刑法學(xué)界對(duì)食品安全的嚴(yán)厲打擊也一浪高過一浪。但是，在嚴(yán)厲打擊的強(qiáng)烈需求中也難免會(huì)存在一定程度的不理性。在此并非完全理性的語境下，更需要學(xué)界堅(jiān)守科學(xué)與人道的理性不斷地為立法和司法敲響避免重刑與報(bào)復(fù)的警鐘，更需要立法者與司法人保持沉著與冷靜、固守中立與理性地建構(gòu)食品安全刑法保護(hù)“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)。因?yàn)槲覈捎凇肮艁韥y世長于盛平”而形成“刑法優(yōu)先、重典優(yōu)位”［15］的重刑主義思維慣性至今也揮之不去，仍在自覺不自覺地影響著立法與司法，最終決定著我國刑法結(jié)構(gòu)當(dāng)下的“厲而不嚴(yán)”。故此，我們絕不可以不考慮這種與法治國刑法結(jié)構(gòu)的差異，而非理性地把許多不應(yīng)該入罪而應(yīng)由行政法調(diào)整的食品安全違法行為盲目犯罪化。比如有學(xué)者建議將《刑法》第143條的“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪”的危險(xiǎn)犯改為行為犯的觀點(diǎn)［16］，就有違謙抑的刑法本性。因?yàn)閷?duì)于只是實(shí)施了生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)食品的行為但并沒有造成任何“嚴(yán)重食物中毒或者其他嚴(yán)重食源性疾病”情形的行為，其本質(zhì)上只是一個(gè)違法行為，完全可以由行政法調(diào)整和規(guī)制，如果盲目入罪不僅有違刑法謙抑更是浪費(fèi)司法資源。

(二)堅(jiān)守原則

刑事責(zé)任基本原則在英美刑法中廣為認(rèn)可的有犯罪行為原則、犯意原則、犯意與行為同時(shí)發(fā)生原則、危害原則、危害結(jié)果與行為間的因果關(guān)系原則、懲罰原則等。在大陸刑法則多指罪刑法定原則、合比例原則、責(zé)任主義原則、行為要求原則、法益侵害原則等刑事責(zé)任基本原則。刑事責(zé)任基本原則構(gòu)成刑法領(lǐng)域的一般處理方式，如若貿(mào)然偏離必將褻瀆人權(quán)，損害自由，甚至侵犯?jìng)€(gè)人的道德權(quán)利［17］。個(gè)體權(quán)利意識(shí)日益增長，為權(quán)利而斗爭(zhēng)的吶喊至今仍在法律殿堂內(nèi)不絕于耳且有日漸增強(qiáng)之勢(shì)。在刑法肩負(fù)人權(quán)與安全雙重重任的背景下，需要更多關(guān)注的顯然是刑法既能夠以其傳統(tǒng)法治國的自由工具來應(yīng)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，又能固守其報(bào)應(yīng)性制裁體系的人權(quán)保障機(jī)能。由于刑法兼具預(yù)防與管理的重任，其本身就蘊(yùn)含著摧毀自由的潛在危險(xiǎn)，再加上風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的現(xiàn)代刑法又多了一項(xiàng)對(duì)抗風(fēng)險(xiǎn)的重任，其刑法保護(hù)的觸角日益由法益侵害領(lǐng)域延伸至風(fēng)險(xiǎn)形成的階段，在立法抉擇的立場(chǎng)上愈來愈與政治偏好關(guān)聯(lián)密切。

食品安全的刑法保護(hù)必須堅(jiān)持立足于以保障公民自由為基礎(chǔ)的罪責(zé)刑法的基本思想與原則，因?yàn)樵诂F(xiàn)代法治國的視野下，刑法與自由相伴而生，這種歷史形成的緊密共存關(guān)系決定了刑法必須以保障公民自由為己任而不是相反。尤其是在中國，公共利益優(yōu)先意識(shí)濃厚，更應(yīng)該強(qiáng)化對(duì)個(gè)人自由權(quán)利的全面保障、更應(yīng)該重視刑事責(zé)任基本原則，以犧牲公民個(gè)人自由權(quán)利為代價(jià)的任何制度，包括刑法都必須提出正當(dāng)且充要的理由。因此，在中國強(qiáng)調(diào)保障公民自由權(quán)利的罪責(zé)刑法尤其具有非同尋常的意義［18］。

(三)兼顧例外

保障自由固然是刑法的本質(zhì)要求，但刑法也不能對(duì)風(fēng)險(xiǎn)所帶來的新的危險(xiǎn)與隱患熟視無睹，應(yīng)該在堅(jiān)持刑事責(zé)任基本原則的罪責(zé)刑法框架之內(nèi)，豐富刑法，發(fā)展刑法，擔(dān)負(fù)起新時(shí)期刑法應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)的歷史責(zé)任。

隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的定型化，刑法也在逐漸成為應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)和管理隱患的重要工具，于是“推定”、“持有”、“危險(xiǎn)犯”、“法人責(zé)任”等這些盡管可能過多表征著對(duì)刑事責(zé)任基本原則偏離的刑法技術(shù)，會(huì)得到刑法本身的更多青睞。但這并不意味著刑法本身的倒退，因?yàn)榇嬖谂c運(yùn)作分屬于不同層面的問題，運(yùn)作不合理與存在不合理并無必然的聯(lián)系［19］。我們需要警惕的，并非是這些刑法技術(shù)本身，而是刑事立法和刑事司法中對(duì)它們的肆意濫用，即利用它們?nèi)我馔黄菩谭ɑ驹瓌t所設(shè)定的界限［19］。所以，食品安全的刑法保護(hù)理應(yīng)在堅(jiān)守刑事責(zé)任基本原則紅線的同時(shí)，兼顧應(yīng)對(duì)食品安全的例外。但是，意欲在超越刑事責(zé)任歸責(zé)原則之外建構(gòu)食品安全刑法保護(hù)的例外之時(shí)，本文認(rèn)為必須具備以下條件:第一，存在緊迫的食品安全的公共利益;第二，沒有合理的替代手段，且構(gòu)建例外與懲罰的目的并非不一致;第三，非此不足以保護(hù)食品安全的公共利益，或保護(hù)成本太大而刑事司法體系又不能承受;第四，建構(gòu)食品安全刑法保護(hù)的例外不會(huì)壓制社會(huì)可欲的行為;第五，存在提出積極抗辯的機(jī)會(huì)，且達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)或引起合理懷疑的證明程度即可;第六，有明確的食品安全刑法保護(hù)適用范圍的限制;第七，可以無偏私、非歧視地進(jìn)行刑事處理，且在刑法操作上切實(shí)可行［19］。

(四)行政延伸

對(duì)食品安全的追求需要刑法來做最后的強(qiáng)制保障是正當(dāng)?shù)?，但刑法畢竟不能?chuàng)造生活也不能建構(gòu)生活，只能是食品安全的一個(gè)輔助性規(guī)則體系。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的烏托邦是每一個(gè)人都應(yīng)該免受危害，對(duì)食品安全風(fēng)險(xiǎn)的焦慮共同性在政治上的表達(dá)就是預(yù)防性的風(fēng)險(xiǎn)管理政策。所以政治上的表達(dá)和民眾安全的需求不能指望刑法解決食品安全領(lǐng)域里所有的風(fēng)險(xiǎn)問題，而應(yīng)當(dāng)注重運(yùn)用其他與刑法相比較不具有侵犯人權(quán)危險(xiǎn)的行政管理的社會(huì)手段，使食品安全刑法保護(hù)的終極目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)［20］。

2001年“9·11事件”后，美國針對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪，除在實(shí)體法上完善恐怖主義罪狀和將資助、庇護(hù)恐怖主義的團(tuán)體、機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人視同恐怖罪行外，最引人注目的莫過于是動(dòng)用行政措施來加強(qiáng)對(duì)恐怖活動(dòng)的控制。其一是凍結(jié)恐怖組織和恐怖分子的銀行資產(chǎn)以斷絕其活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)來源;其二是通過擴(kuò)大警方在偵破行動(dòng)中的自由裁量權(quán)來擴(kuò)張警察的行政執(zhí)法權(quán)力［20］。

面對(duì)食品安全的刑法保護(hù)亦可借鑒此種借助行政延伸的控制路徑，秉承“監(jiān)管前移、預(yù)防為主”的立法理念來加強(qiáng)食品安全的監(jiān)管和預(yù)防工作。比如考慮出臺(tái)食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估法，加強(qiáng)對(duì)食品、食品添加劑中生物性、化學(xué)性和物理性危害的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估;建議出臺(tái)食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)法，加強(qiáng)對(duì)食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素進(jìn)行監(jiān)測(cè);最重要的是，根據(jù)食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估結(jié)果制定食品安全標(biāo)準(zhǔn)，而且明確食品安全標(biāo)準(zhǔn)是強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)［21］。除此之外，一律不得制定其他的食品強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。由此看來，食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估制度、食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)制度與食品安全標(biāo)準(zhǔn)，將共同構(gòu)筑起對(duì)食品安全的法律保護(hù)制度的基本框架，將凸顯立法對(duì)食品安全強(qiáng)烈的主動(dòng)監(jiān)管和干預(yù)意識(shí)，對(duì)有效遏制食品安全危害行為進(jìn)入刑法規(guī)制的序列起到明顯的緩沖作用。還有，即使刑法對(duì)食品安全犯罪的構(gòu)成要件作出明確規(guī)定，但也仍需要以行政法的禁止性規(guī)范為法律適用的前提。典型的是《刑法》第143條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪”和《刑法》第144條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”。究竟如何判斷“安全標(biāo)準(zhǔn)”，何為“有毒、有害食品”，就要以食品安全法等行政法規(guī)范及行政部門制定的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)為判斷依據(jù)。如果“安全標(biāo)準(zhǔn)”和“有毒、有害食品”沒有一個(gè)明確統(tǒng)一、切實(shí)可行的操作標(biāo)準(zhǔn)，將徹底摧毀《刑法》第143條和第144條的入罪根基而無法適用，因?yàn)樵摋l規(guī)定的犯罪是法定犯，入罪的前提標(biāo)準(zhǔn)未界定清楚再好的立法也終將只能成為一紙空文。

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