郭洪亮

（中國社會(huì)科學(xué)院研究生院，北京 102488）

一、中國傳統(tǒng)法律的特質(zhì)

中國傳統(tǒng)法在時(shí)間上應(yīng)指清末修律以前的中國法律。有學(xué)者稱傳統(tǒng)法是在中國傳統(tǒng)社會(huì)中自發(fā)產(chǎn)生、形成、發(fā)展并成熟的，其蘊(yùn)含著中華民族數(shù)千年歷史演進(jìn)中不同時(shí)域下人們思考和解決遇到的各種實(shí)踐和理論問題的法律智慧與法文化傳統(tǒng)［1］（P5）。西方社會(huì)學(xué)家馬克思·韋伯較早分析了傳統(tǒng)法律與現(xiàn)代法律的歷史差異性，并建構(gòu)了“傳統(tǒng)——現(xiàn)代”二元對(duì)立、相互排斥的社會(huì)形態(tài)轉(zhuǎn)換圖式。這種將傳統(tǒng)與現(xiàn)代各居一端、絕對(duì)對(duì)立起來的理論模型經(jīng)受不起現(xiàn)實(shí)實(shí)踐的檢驗(yàn)，今人對(duì)此早已展開了反思與重新審視［2］（P350）。傳統(tǒng)與現(xiàn)代應(yīng)該是一對(duì)相對(duì)范疇，傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法是不應(yīng)當(dāng)完全隔離的，兩者之間更應(yīng)當(dāng)是一種緊密相關(guān)、唇齒相依的關(guān)系。德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼聲稱，法傳統(tǒng)和語言、風(fēng)俗一樣，是歷史發(fā)展過程中民族精神與民族共同意識(shí)的產(chǎn)物，它溝通著傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法。可見，法律傳統(tǒng)實(shí)則具有極強(qiáng)的生命力和延續(xù)性。任何法律的發(fā)展、創(chuàng)新都是以溫故為基礎(chǔ)的，現(xiàn)代法往往很大程度上應(yīng)當(dāng)孕育于傳統(tǒng)法律之中，并且較好地承繼傳統(tǒng)法律的特質(zhì)。

關(guān)于何為中國傳統(tǒng)法律的特質(zhì)，法史學(xué)界可謂“仁者見仁，智者見智”，至今尚未有統(tǒng)一的觀點(diǎn)和看法?？傮w來說，凡提及中國傳統(tǒng)法律特質(zhì)的不過以下幾點(diǎn):首先是混合法（混沌法）。傳統(tǒng)中國社會(huì)根本沒有西方意義上的法概念［3］（P4），狹義上講的傳統(tǒng)法律是指國家制定、頒布的各種“刑”和“律”，但是這樣來理解傳統(tǒng)法律似乎過于簡(jiǎn)單化了。在社會(huì)中發(fā)生法律實(shí)效的還有各種“例”、“令”、“典”，各種政書以及世代相傳的禮等，傳統(tǒng)中國法律的淵源有皇帝頒布的法律、習(xí)慣法、道德規(guī)則和以往流傳下來的行為規(guī)范（即禮）。在傳統(tǒng)中國，禮、樂、政、刑皆可視為法（廣義法概念）。這和西方實(shí)證法學(xué)家們所認(rèn)為的“法即國家制定的命令”顯然不同，與自然法學(xué)派眼中的法范疇也有所不同，故可以將中國傳統(tǒng)法律稱之為“混合法”。其次是倫理化。中國傳統(tǒng)法律素重倫常，維護(hù)禮教所倡導(dǎo)的“三綱五?！笔瞧渲匾繕?biāo)。學(xué)者瞿同祖認(rèn)為，中國傳統(tǒng)社會(huì)是家族主義和階級(jí)主義型的社會(huì)，法律是圍繞以維持“親親”、“尊尊”、“男女有別”的禮教原則為建構(gòu)來運(yùn)行的。由此，瞿老提出了“法律儒家化”的命題，其實(shí)所指的就是法律倫理化。具體表現(xiàn)為“春秋決獄”、“親屬相隱”、“服制定罪”、“矜老恤幼”、“八議”、“十惡”等司法原則以及“德主刑輔”、“引禮入法”、“一準(zhǔn)乎禮”和“明刑弼教”的立法精神［4］（P355）。整個(gè)傳統(tǒng)社會(huì)呈現(xiàn)一種“差序格局”式結(jié)構(gòu)［5］（P13），法律以個(gè)人義務(wù)本位作為立法的根基，這與近代西方以個(gè)人主義為本位強(qiáng)調(diào)權(quán)利和利益的法律設(shè)計(jì)有著本質(zhì)上的區(qū)別。第三是和諧性。儒家講“仁”，以“仁”治天下，追求“大同社會(huì)”、“天人合一”的和諧社會(huì)。處世“以和為貴”，做事講求中庸之道，行為“絜矩”，注重仁義與道德對(duì)社會(huì)民眾的歸化，追求個(gè)人、團(tuán)體、家庭、國家、社會(huì)和自然的統(tǒng)一與和諧。在具體法律上，法律制定要絕對(duì)符合“天理”與“人情”，規(guī)范司法審斷行為，適用上奉行慎刑觀，“罪疑惟輕，功疑惟重。與其殺不辜，寧失不經(jīng)”［6］（P183）等。這與西方以暴力對(duì)抗來實(shí)現(xiàn)自身利益與權(quán)利的法傳統(tǒng)有著顯著的差別［7］。

以上幾點(diǎn)略述了中國傳統(tǒng)法律的特質(zhì)，但傳統(tǒng)法律特性遠(yuǎn)不止于此，還有如立法與司法高度集權(quán)、法律自然主義等。筆者認(rèn)為這些特征在其他法系也程度大小不同地存在著，所以不能鮮明地將中國傳統(tǒng)法律與其他法律區(qū)別出來。

二、現(xiàn)行中國法律與中國傳統(tǒng)法律之?dāng)嗔?/h2>

根植于中國傳統(tǒng)文化土壤里的傳統(tǒng)法律有著自身特色的、完備成熟的法律體系，在古代很長一段時(shí)間里中國法律在世界上獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷，其影響超越時(shí)空領(lǐng)域進(jìn)而影響到整個(gè)東亞地區(qū)，至隋唐時(shí)形成了中華法系。宋、明、清三代，傳統(tǒng)法律繼續(xù)發(fā)展，成熟的法制建設(shè)、有效的司法運(yùn)行、因時(shí)調(diào)整的法律理論保障著國家長久的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。然而，到了近代，西方法律文化的入侵強(qiáng)烈地沖擊著古老的中國法律。作為回應(yīng)，失去文化自信心的國人開始盲目地“向西方學(xué)習(xí)”，其沒有在原有法制的基礎(chǔ)上推陳出新，反而采取了全盤拋棄傳統(tǒng)法律的舉措。移植西方法律來徹底改造中國傳統(tǒng)法律發(fā)端于清末法律改革，法制現(xiàn)代化也由此開啟，其后續(xù)工程一直延續(xù)到當(dāng)下。此處以刑法近（現(xiàn)）代化變革歷程為例來說明傳統(tǒng)法律與現(xiàn)代中國法的斷裂。

庚子事變之后，清政府被迫決定接過康梁“戊戌變法”的大旗來實(shí)施政治法律改革，企圖為維持自身岌岌可危的政權(quán)做最后一搏。光緒二十六年（1900年），清政府發(fā)布征集變法良策的諭旨，疆吏張之洞、劉坤一聯(lián)名上奏《江楚會(huì)奏變法三折》陳述了變法修律的詳細(xì)辦法。在二折中確定整頓中法的大致規(guī)劃，后朝廷回復(fù)批折稱“將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理”［8］。這成為以后沈家本主持修訂法律館修改刑律的指導(dǎo)方針。然而，在修律的實(shí)際操作中，新刑律的修訂卻背離了“中體西用”的宗旨。光緒三十三年（1907年），沈家本在《修訂法律館為刑律分則草案告成繕具清單折》中明確指出:“竊維法律之損益，隨乎世運(yùn)之遞遷。往昔律書體裁，雖專屬刑事，而軍事、民事、商事以及訴訟等項(xiàng)錯(cuò)綜其間?，F(xiàn)在兵制即改，則軍律已屬陸軍部之專責(zé)，民商及訴訟等律，欽遵明諭特別編纂。則刑律之大凡，自應(yīng)專注于刑事之一部。推諸窮通久變之理，實(shí)今昔之不宜相襲也。是編修訂大旨，折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說，而仍不戾乎我國歷世相沿之禮教民情?！保?］新刑律修訂既要與時(shí)俱進(jìn)“折衷各國大同之良規(guī)”，又要“不戾乎我國歷世相沿之禮教民情”，這種說法與張之洞等人和清廷所定修律指導(dǎo)方針并無矛盾，但是實(shí)際操作卻是另外一回事。1907年版的大清刑律草案在體例上采用德日刑法體例，分為總則、分則，立法技術(shù)上廢除傳統(tǒng)比附援引而實(shí)行罪行法定主義，刑制上拋棄封建五刑制而改成西方刑制，立法精神上廢舊有家族主義而采西方國家主義等，完全移植西方刑法典，除了最終1912年刑律確定案《欽定大清刑律》后所附的暫行章程五條尚稍能夠反映傳統(tǒng)法律些許特色外，中國固有傳統(tǒng)法特質(zhì)被清除無余。

清政府覆亡之后，繼之的北洋政府和南京國民政府都同樣沿著清政府“模仿列強(qiáng)”的道路前進(jìn)。北洋政府成立之初，頒行的《暫行新刑律》僅僅是對(duì)《欽定大清刑律》做一簡(jiǎn)要?jiǎng)h改，剔除不適用于新政權(quán)的相關(guān)法條，改動(dòng)部分法條、概念的表述方式［10］。南京國民政府雖在立法方面頗有成就，在1935年頒布《中華民國刑法》從而形成了以六法全書為代表的完整法律體系，但是如同北洋政府時(shí)期一樣，整個(gè)法律制定同樣是模仿西方法律，尤其是德日刑法，并沒有擺脫清末修律路線的窠臼。

新中國成立后，宣布廢除“六法全書”，通過政治手段割裂與舊有法律體制的聯(lián)系。清末修律以來近四十年的法制建設(shè)頃刻間被清掃殆盡，前三十年的（1949～1978年）新政權(quán)刑法建設(shè)粗疏，除僅頒布幾部單行法規(guī)外，法制建設(shè)并無多大成績，“無法無天”的情況一直延續(xù)到文革浩劫結(jié)束和1979年新中國第一部刑法典的頒布為止。當(dāng)下服務(wù)于社會(huì)主義法治建設(shè)的這版刑法典仍是西方刑法文化影響下的產(chǎn)物。就犯罪構(gòu)成理論為例，無論是犯罪構(gòu)成四要件說，還是當(dāng)前炙手可熱的該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三要素說，都是完全從外國拿來的。

這種徹底移植西方法律以推動(dòng)法律現(xiàn)代化的舉動(dòng)真的能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)期目標(biāo)嗎?參與清末修律以及民國法制建設(shè)的董康在其晚年對(duì)這一問題反思后，說:“自清季迄今，孜孜于修訂法律逾三十年，究竟比較昔年如何?此問題非片言所能解決。欲求國家治理，務(wù)宜從《管子》‘法法’二字入手。法法，即納民軌物之謂，不論階級(jí)如何，胥受其統(tǒng)治也。此一問題，就二十四史中加以研究，更非此寸晷可能宣其底蘊(yùn)?！保?0］一國法律的變革是項(xiàng)極其復(fù)雜的工程，不是簡(jiǎn)單地移植幾部外國法典就能實(shí)現(xiàn)法治國家建設(shè)目標(biāo)的，中國百年法制建設(shè)已經(jīng)為此單純的想法付出了沉重代價(jià)。

三、中國法律現(xiàn)代化的得與失

中國法制現(xiàn)代化并不是簡(jiǎn)單地移植法律就可以完成的，但這并不是否認(rèn)移植國際先進(jìn)法律以資國內(nèi)法制建設(shè)的價(jià)值意義。立足于傳統(tǒng)法律來取舍西方法律才是我們所要秉持的觀點(diǎn)。判斷法制是否實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)是法律的本身，而應(yīng)該是社會(huì)生活的實(shí)態(tài)，中國法制現(xiàn)代化所追求的目標(biāo)應(yīng)是個(gè)人自由滿足，個(gè)體與社會(huì)權(quán)利得到充分保障，個(gè)人、集體、國家、社會(huì)以及自然間實(shí)現(xiàn)最大和諧相處。

回顧百年來中國法制現(xiàn)代化的道路，其“得”的方面:一是盡管歷經(jīng)劫難和曲折，中國法律最終建立起了一套完整齊備的現(xiàn)代法律體系［10］。這一歷史成就主要集中在改革開放的三十多年內(nèi)，其現(xiàn)代化路徑主要通過移植外國法來完成。二是已建立起比較健全的法律運(yùn)行機(jī)制，保障了法律的實(shí)施。紙面上的法律只有實(shí)施到現(xiàn)實(shí)生活中才具有生命力。西方法律文化的沖擊促進(jìn)了傳統(tǒng)中國國家機(jī)器的變更，當(dāng)前中國立法機(jī)關(guān)、執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及司法行政機(jī)關(guān)等法律運(yùn)行機(jī)構(gòu)相繼建立并完善，整個(gè)法律體系得以借助這些機(jī)構(gòu)發(fā)揮社會(huì)實(shí)效，參與和服務(wù)于社會(huì)發(fā)展。三是逐步建立中國現(xiàn)代法學(xué)理論，推動(dòng)法學(xué)教育改革。傳統(tǒng)法律文化中有律學(xué)，但與西方意義上的法學(xué)并不相同。近代以來，西方法學(xué)隨著中國移植西方法律的腳步也傳入中國，中國向西方學(xué)習(xí)先后經(jīng)歷了學(xué)習(xí)列強(qiáng)的“堅(jiān)船利炮”、“政體法制”以至“德先生”和“賽先生”，學(xué)習(xí)逐漸進(jìn)入西方文明的文化層面。西方法學(xué)和西方法律體系被“打包”引入到中國，助力了中國法律體系的發(fā)展與變革，盡管出現(xiàn)了很多“水土不服”、“根基薄弱”的問題，但是通過不懈努力，中國現(xiàn)代法學(xué)理論最終也得以建立。此外，與法律學(xué)術(shù)的研究的展開和國家法制建設(shè)人才的需求相適應(yīng)，法學(xué)教育也在借鑒和參考西方法學(xué)教育模式和經(jīng)驗(yàn)的條件下取得了長足發(fā)展。所以，中國法制現(xiàn)代化的“得”，這三點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是最主要的。

回顧百年來中國法制現(xiàn)代化的道路，其“失”的方面是:第一，雖然中國當(dāng)前已經(jīng)建立起一套法律體系，而且建立了中國法學(xué)，但一個(gè)顯而易見的問題擺在我們眼前——有法律，有法學(xué)，不一定有法治［11］。抑或，法制現(xiàn)代化也不可以一蹴而就地完成。就以民法為例來說，民法建設(shè)自清末修訂的《大清民律草案》開始，“仿于德日”、“多繼受外國法”［12］，民法現(xiàn)代化歷程已逾百年，至南京國民政府的《民法典》已采用國際最先進(jìn)的法律成果而設(shè)計(jì)（時(shí)至今日，臺(tái)灣地區(qū)仍在使用），“西方化”或“國際化”程度不可謂不高，但國民黨專制下的社會(huì)并未實(shí)現(xiàn)法治。這種情況也類似于當(dāng)下中國法治建設(shè)，經(jīng)過三十年努力，眾多法律、法規(guī)、規(guī)章已經(jīng)制定完備，雖已初步建成法律體系但是法治社會(huì)建設(shè)依然有很長的路要走。第二，法制現(xiàn)代化邏輯的背后其實(shí)是一套系統(tǒng)的西方文化理論在發(fā)揮作用，法律移植某種程度上意味著一方面接受西方法律文化，一方面拋棄固有的法律傳統(tǒng)文化。近代以來，中國一次次經(jīng)受西方政治、經(jīng)濟(jì)、軍事和文化的“沖擊”，中西方碰撞、對(duì)抗的結(jié)局多以失敗、退讓而告終，群體性意識(shí)很少將“亡國滅種”上升到文化層面（盡管有少數(shù)學(xué)者意識(shí)到這個(gè)問題，但其觀點(diǎn)有矯枉過正之嫌）。以往法律移植與法學(xué)研究盲目地推崇西法而輕視或貶低中國傳統(tǒng)法，造成了對(duì)中國傳統(tǒng)法律巨大的生疏、隔閡甚至誤解。中國法制經(jīng)驗(yàn)和理性很少或沒有參與中國法制建設(shè)的研究，以至強(qiáng)勢(shì)外來法律文化很大程度上消解了中國法律發(fā)展的主體性和自覺性。這是一個(gè)嚴(yán)重也很嚴(yán)肅的問題。

四、中國傳統(tǒng)法律承繼之再思考

傳統(tǒng)多指“對(duì)現(xiàn)時(shí)的行為和實(shí)踐起影響或支配作用的過去的習(xí)慣和習(xí)俗”［13］，其具有時(shí)間上的連續(xù)性。而法律傳統(tǒng)則由此體現(xiàn)著“從過去沿襲、傳承到現(xiàn)在并依然發(fā)揮作用的某種法律精神與文化”［14］，法律傳統(tǒng)的客觀存在與客觀作用是不能被人為地隨意摒棄的?！氨M管傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制的價(jià)值取向是截然分別，但是作為一個(gè)歷史延續(xù)的過程來說，古老的法律傳統(tǒng)并未因其是歷史上的東西而發(fā)生斷裂，它在或大或小的程序上以某種新的形式獲得延續(xù)與傳承，進(jìn)而在一個(gè)新的法律系統(tǒng)中發(fā)揮新的功用。現(xiàn)代法制的建構(gòu)在一定意義上不可避免地向傳統(tǒng)回歸（盡管不同形式的回歸性質(zhì)有所不同），從而進(jìn)一步加強(qiáng)傳統(tǒng)?！保?］（P350）傳統(tǒng)法律與現(xiàn)代法制存在某種邏輯上的聯(lián)系，當(dāng)前簡(jiǎn)單地移植西方法律則會(huì)切斷這種邏輯上的聯(lián)系，《企業(yè)破產(chǎn)法》的制定與實(shí)施即是最好的例證。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚未成熟且西方的企業(yè)制度還未建立的情況下，脫離社會(huì)實(shí)際與經(jīng)濟(jì)運(yùn)行環(huán)境的實(shí)際突兀地制定該法律，非但未能起到好的法律效果反而造成不必要的法制資源浪費(fèi)?；仡櫸鞣椒ㄖ紊鐣?huì)建設(shè)歷史，西方對(duì)待傳統(tǒng)持有一種理性批判的態(tài)度，既肯定其合理成分又有在原有基礎(chǔ)上的突破創(chuàng)新。倘若沒有古希臘、古羅馬法律締造的傳統(tǒng)，近現(xiàn)代西方法律發(fā)展將無從談起，西方對(duì)法律傳統(tǒng)有著清醒的認(rèn)識(shí)。

歷經(jīng)數(shù)千年的中國傳統(tǒng)法律記述著歷代王朝的法律規(guī)章與理論實(shí)踐，是中華民族智慧和理性的結(jié)晶，其中所蘊(yùn)含的大量理性資源對(duì)當(dāng)下的法治建設(shè)具有重要價(jià)值。就內(nèi)容而言，重民慎刑的司法觀念、以預(yù)防主義為主的死刑觀、“齊之以德”的道德教化態(tài)度、民間與官方調(diào)解相結(jié)合的糾紛解決機(jī)制、援法定罪的司法者司法責(zé)任、情理法兼容的裁判規(guī)范、矜老恤幼的法律關(guān)懷、“刑期于無刑”的刑罰目標(biāo)等傳統(tǒng)法律的優(yōu)秀因素都是今天法治建設(shè)應(yīng)當(dāng)借鑒的;就精神而言，關(guān)注倫理親情，講求仁恕大道，構(gòu)建以“仁”、“愛”為核心的人本主義理念和合乎人情的法律哲學(xué)，“己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人，己所不欲，勿施于人”的破除（西方式）個(gè)人主義本位的法律理念，所有這些法律傳統(tǒng)都最終有利于法治社會(huì)的建設(shè)。對(duì)于消除人與人、人與社會(huì)、人與自然之間緊張對(duì)立的關(guān)系，以法律理性（德性）來推進(jìn)和諧社會(huì)關(guān)系建設(shè)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

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