謝錚

（西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶401120）

一、良好的土地流轉(zhuǎn)制度是發(fā)展適度規(guī)模經(jīng)營的前提

農(nóng)村土地適度規(guī)模經(jīng)營是指農(nóng)業(yè)生產(chǎn)單位在適當(dāng)面積的農(nóng)村土地上的經(jīng)營，亦即土地面積能夠保證最佳經(jīng)濟(jì)效益要求的經(jīng)營。［1］根據(jù)這一定義不難看出，要實(shí)現(xiàn)土地適度規(guī)模經(jīng)營，必須先將一定規(guī)模的農(nóng)用地通過流轉(zhuǎn)的方式集中起來，直至達(dá)到土地效益最優(yōu)的面積規(guī)模，以此促進(jìn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的規(guī)模效益。也就是說，只有存在有效的土地流轉(zhuǎn)制度，才能夠提高土地資源的配置效率，發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)，實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)配置。［2］因此，解決農(nóng)用地在流轉(zhuǎn)過程中所存在的問題是實(shí)現(xiàn)土地適度規(guī)模經(jīng)營的第一步，也是實(shí)現(xiàn)規(guī)模效益的前提。

事實(shí)上，土地流轉(zhuǎn)制度作為土地適度規(guī)模經(jīng)營得以發(fā)展的根本前提，一直受到學(xué)界的關(guān)注。為了完善我國的土地流轉(zhuǎn)制度，學(xué)者們提出了不少建議：有學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)通過立法明確土地使用權(quán)，將農(nóng)村土地使用權(quán)與所有權(quán)分離并允許其自由流轉(zhuǎn)，以此來提高規(guī)模生產(chǎn)者集中土地的可能與生產(chǎn)積極性。［3］有學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制締結(jié)書面的土地流轉(zhuǎn)合同，確保流轉(zhuǎn)有據(jù)可查。［4］有學(xué)者建議建立土地流轉(zhuǎn)強(qiáng)制登記規(guī)范，通過土地流轉(zhuǎn)登記來證明土地使用權(quán)權(quán)屬，遏制違法土地流轉(zhuǎn)現(xiàn)象。［5］但是筆者認(rèn)為，這些建議與農(nóng)村的實(shí)際情況契合度不夠，特別是權(quán)益分離、強(qiáng)制登記等建議，如果其不能與普通農(nóng)民的切實(shí)利益聯(lián)系起來，農(nóng)民根本無法理解這些制度的用意，不會主動地遵守或以此來維護(hù)自身的權(quán)益。

有鑒于此，本文將結(jié)合我國農(nóng)村的實(shí)際情況，分析我國現(xiàn)有法律法規(guī)在規(guī)制農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)過程中所存在的問題，提出一定的建議，以期促進(jìn)我國農(nóng)村土地適度規(guī)模經(jīng)營發(fā)展。

二、我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度存在的問題

（一）農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度阻礙土地流轉(zhuǎn)

第一，依據(jù) 《土地管理法》第10條、《物權(quán)法》第60條、《農(nóng)村土地承包法》第12條的規(guī)定，我國的農(nóng)村集體土地為三級所有，即現(xiàn)在的農(nóng)村集體土地的所有權(quán)主體是村民集體經(jīng)濟(jì)組織（多為村民小組）、村民委員會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)，但該法律在列明這些所有權(quán)主體時(shí)，所用的順序卻是將村集體所有排在村民集體經(jīng)濟(jì)組織所有之前，鄉(xiāng)鎮(zhèn)所有排在最后，這一所有權(quán)主體的列舉方式給人以村集體所有的土地所占比例最大的錯(cuò)覺，但依據(jù)有關(guān)調(diào)查表明，農(nóng)村九成以上的土地是屬于村民集體經(jīng)濟(jì)組織的。［6］第二，由于現(xiàn)實(shí)中缺乏有關(guān)的法律規(guī)定，村民集體經(jīng)濟(jì)組織難以成為一個(gè)獨(dú)立的主體，它沒有公章、獨(dú)立的管理機(jī)構(gòu)，因此其擁有所有權(quán)的土地的發(fā)包和流轉(zhuǎn)工作一般都是由村民委員會代理進(jìn)行的。即村民委員會基本包攬了全村的土地承包經(jīng)營與流轉(zhuǎn)工作，這樣的做法雖然不違法律，但是卻容易讓人產(chǎn)生誤解，人們往往會誤認(rèn)為村民委員會才是土地承包的實(shí)際發(fā)包人和管理人，要進(jìn)行土地承包就應(yīng)當(dāng)找村民委員會。基于以上原因可以看出，法律對農(nóng)地產(chǎn)權(quán)規(guī)定的疏忽和既有的錯(cuò)誤認(rèn)識使得村民小組作為土地權(quán)益的合法享有人不能夠有效地參與到土地的發(fā)包和流轉(zhuǎn)管理中來，其利益更有可能被村委會等主體攫取，長此以往，村民小組與村民委員會間的矛盾很可能會不斷激化，這會阻礙土地的正常流轉(zhuǎn)與集中，不利于農(nóng)村土地適度規(guī)模經(jīng)營的發(fā)展。

（二）土地流轉(zhuǎn)主體的限制導(dǎo)致土地入股頻發(fā)

依照 《農(nóng)村土地承包法》第48條規(guī)定，土地發(fā)包給非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的，需要獲得該組織成員三分之二以上的同意；而依照 《農(nóng)村土地承包法》第37條的規(guī)定，原承包人轉(zhuǎn)讓承包經(jīng)營權(quán)必須經(jīng)過發(fā)包方同意。這些規(guī)定一方面使得現(xiàn)實(shí)中非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的其他人難以較為快速、便捷地集中土地進(jìn)行適度規(guī)模經(jīng)營，而另一方面，希望通過流轉(zhuǎn)土地增加收入的原承包人亦認(rèn)為轉(zhuǎn)讓承包權(quán)的成本過高。因此，實(shí)踐中以土地入股經(jīng)營的方式就應(yīng)運(yùn)而生了。這種土地入股行為是指在農(nóng)村土地適度規(guī)模經(jīng)營中，土地承包經(jīng)營權(quán)人以其享有的土地承包經(jīng)營權(quán)入股非本集體經(jīng)濟(jì)組織創(chuàng)辦的經(jīng)營性組織，以股東的身份參與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。

土地入股在實(shí)踐中有利于適度規(guī)模經(jīng)營主體更加快捷、方便的將土地集中進(jìn)行經(jīng)營，更由于股利分紅的存在，激勵了原土地承包人的參與熱情。并且，依照 《農(nóng)村土地承包法》第42、49條的規(guī)定，將耕地的承包經(jīng)營權(quán)通過入股參與外來主體集中經(jīng)營的這一方式并沒有為法律所明文禁止，而將依法取得的四荒地等土地入股亦為法律所允許。但是，當(dāng)這種經(jīng)營方式發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)而致經(jīng)營主體資不抵債時(shí)，土地承包經(jīng)營權(quán)則很可能依法作為股份 （或資產(chǎn)，主要是合伙等形式）來沖抵債務(wù)，但大部分的土地承包經(jīng)營權(quán)配置是國家為了保障農(nóng)民的根本權(quán)益而設(shè)置的，一旦將土地承包經(jīng)營權(quán)作為資產(chǎn)執(zhí)行破產(chǎn)處理，會使農(nóng)民喪失重要生活來源，甚至對農(nóng)村的穩(wěn)定產(chǎn)生巨大影響。因此，在現(xiàn)有法律缺陷下發(fā)展土地入股的經(jīng)營方式反而可能會對農(nóng)村的發(fā)展與穩(wěn)定產(chǎn)生較大的影響。

（三）土地登記制度無法有效引導(dǎo)和監(jiān)督土地流轉(zhuǎn)

第一，我國自2001年就開始進(jìn)行農(nóng)村土地所有權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)的發(fā)證工作，農(nóng)業(yè)部也專門頒布了《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證管理辦法》。但是由于所有權(quán)與承包經(jīng)營權(quán)的初始登記工作并沒有彰顯其與權(quán)利人之間的利害關(guān)系，實(shí)踐中不登記也并不會產(chǎn)生過多的爭議，因而群眾的登記積極性并不高；再者，基層政府、村委會也很可能擔(dān)心農(nóng)民及村集體經(jīng)濟(jì)組織在拿到權(quán)證后會增強(qiáng)維權(quán)意識，導(dǎo)致以后的征地工作不好開展?；谶@些原因的存在，土地登記制度無法有效貫徹實(shí)施，這就直接導(dǎo)致了以村民委員會為主導(dǎo)的土地承包和流轉(zhuǎn)工作在實(shí)踐中存在權(quán)力尋租或是攫取不法利益的現(xiàn)象，阻礙土地適度規(guī)模經(jīng)營的有序發(fā)展。

第二，依照 《農(nóng)村土地承包法》第37、38條的規(guī)定，承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)并不需要強(qiáng)制登記，故村委會對承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)實(shí)施不當(dāng)干預(yù)也難以被上級主管監(jiān)督部門發(fā)現(xiàn)。此外，該法第49條規(guī)定，荒地等土地只有獲得縣級政府頒發(fā)的權(quán)證時(shí)才能進(jìn)行流轉(zhuǎn)，對該條文進(jìn)行反面解釋，如果承包人獲取土地后不流轉(zhuǎn)，就不需要進(jìn)行登記。因此，現(xiàn)實(shí)中如果村委會通過權(quán)力尋租將荒地等土地交由其他人進(jìn)行承包，該種行為雖然違法，但由于可以不需要依法對承包地進(jìn)行登記，這種攫取不法利益、漠視村民權(quán)益的行為也難以被有關(guān)部門發(fā)現(xiàn)。

（四）自留地制度阻礙土地流轉(zhuǎn)與集中

土地適度規(guī)模經(jīng)營的發(fā)展不能忽略我國的自留地政策，其對土地的流轉(zhuǎn)也產(chǎn)生了一定的影響。我國的 《憲法》及有關(guān)法律法規(guī)都對自留地做出了規(guī)定，［7］自留地屬于集體所有，但其使用和收益的權(quán)利屬于實(shí)際獲得該土地分配的主體，自留地是建立在家庭承包制基礎(chǔ)上的一種農(nóng)村基本保障制度，我國農(nóng)村幾乎是每戶每人都分得有一定的自留地，作為農(nóng)民最基本的生活保障。［8］自留地的特點(diǎn)在于：第一，自留地使用期限不定。自留地作為農(nóng)民最基本的生活保障，其使用受法律保護(hù)，但是法律卻并未對其使用年限做出規(guī)定，因此農(nóng)村一戶家庭往往長期占有某片自留地。第二，自留地分布零散。自留地是按人分配的，通常的做法是依據(jù)住戶的居住情況來進(jìn)行分配，因此自留地的分布是比較零散的。第三，自留地?zé)o法流轉(zhuǎn)。按照相關(guān)法律的規(guī)定，自留地屬于集體所有，農(nóng)民僅享有其使用和收益的權(quán)利，但當(dāng)前沒有任何立法將自留地與可以依法流轉(zhuǎn)的承包地相區(qū)分，因此對自留地進(jìn)行流轉(zhuǎn)或依法收回等都缺乏明確的法律依據(jù)。自留地的這些特點(diǎn)導(dǎo)致了在進(jìn)行土地集中經(jīng)營的過程中，由于立法缺陷而無法對自留地進(jìn)行有效的利用或規(guī)劃，零散的、不能流轉(zhuǎn)的自留地會阻礙土地的有效集中；而由于缺乏流轉(zhuǎn)的法律許可，如果集體經(jīng)濟(jì)組織想將之收回或是優(yōu)化分配，則已將自留地視為自己 “財(cái)產(chǎn)”的農(nóng)民往往會因?yàn)檠a(bǔ)償數(shù)額爭議、權(quán)益受損等問題與村集體產(chǎn)生分歧，阻礙土地的有序流轉(zhuǎn)。

三、完善我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度的建議

目前，我國缺乏專門的法律對土地流轉(zhuǎn)進(jìn)行更加明確和詳細(xì)的規(guī)制，而不同法律和行政部門之間就流轉(zhuǎn)的引導(dǎo)和監(jiān)督工作缺乏配合甚至從未有過銜接的現(xiàn)象也比較嚴(yán)重。因此，筆者希望通過以下辦法，對法律進(jìn)行修正或重新構(gòu)建相關(guān)制度，來糾正土地流轉(zhuǎn)所面臨的問題。

（一）完善立法對土地產(chǎn)權(quán)制度的規(guī)定

第一，明確土地所有者的排序。法律應(yīng)當(dāng)盡快對農(nóng)村集體土地三級所有的所有權(quán)主體排序進(jìn)行修改，按照實(shí)際占有比例的順序，或是層級高低的順序進(jìn)行，從根本上消除長久以來人們對農(nóng)村集體土地占有比例的錯(cuò)誤認(rèn)識。

第二，明確土地流轉(zhuǎn)中的收益分配。 《農(nóng)村土地承包法》應(yīng)當(dāng)細(xì)化對土地流轉(zhuǎn)收益的規(guī)定。具體說來，對于已經(jīng)承包出去的土地進(jìn)行流轉(zhuǎn)，其流轉(zhuǎn)收益依法由原承包人享有，村委會及其他組織和個(gè)人不得干預(yù)承包人的合法流轉(zhuǎn)行為，不得以各種借口搶奪流轉(zhuǎn)收益；另外，還必須重視發(fā)包過程中的土地流轉(zhuǎn)收益，初次發(fā)包的土地的流轉(zhuǎn)收益應(yīng)當(dāng)為擁有該土地所有權(quán)的集體經(jīng)濟(jì)組織所享有，只有屬于該集體經(jīng)濟(jì)組織的成員才有權(quán)分配到一定的利益，村民委員會不得攫取私益或是代表整個(gè)村集體采取全村均分等方式不公平地分配土地流轉(zhuǎn)收益。

（二）立法引導(dǎo)土地流轉(zhuǎn)機(jī)制創(chuàng)新

《農(nóng)村土地承包法》有關(guān)規(guī)定限制發(fā)包時(shí)的主體資格的出發(fā)點(diǎn)是好的，其可以防止村委會等組織漠視民意而肆意將土地承包于外人，侵犯集體經(jīng)濟(jì)組織的權(quán)益，但是其導(dǎo)致的問題也是顯而易見的。解決這一問題的方式并非不少學(xué)者所認(rèn)為的放開承包主體的限制，［8］或是嘗試某些風(fēng)險(xiǎn)較大的經(jīng)營方式，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制定相關(guān)法規(guī)，在我國建立以鎮(zhèn)一級為基礎(chǔ)的土地流轉(zhuǎn)交易中心。［9］具體說來，鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府應(yīng)當(dāng)依法設(shè)立本地的實(shí)體土地流轉(zhuǎn)交易中心，以自愿登記的方式，在該中心登記并公示轄區(qū)內(nèi)各村、各村集體經(jīng)濟(jì)組織中還未發(fā)包的土地以及已發(fā)包但意欲進(jìn)行流轉(zhuǎn)的土地的具體情況。流轉(zhuǎn)中心還應(yīng)當(dāng)聘請專業(yè)的價(jià)值評估員和業(yè)務(wù)員，由價(jià)值評估員負(fù)責(zé)對流轉(zhuǎn)土地的價(jià)格提供評估意見，由業(yè)務(wù)員負(fù)責(zé)依法促成流轉(zhuǎn)雙方的合同簽訂、交易和登記。

設(shè)立交易中心的做法，是通過立法對現(xiàn)狀進(jìn)行積極回應(yīng)。以自愿的方式對流轉(zhuǎn)土地進(jìn)行登記公示，可以為受法律限制的外來戶提供更多的選擇余地，而專業(yè)的業(yè)務(wù)員也能有效地促成土地流轉(zhuǎn)，提高其集中土地的積極性。再者，交易中心也為意欲流轉(zhuǎn)土地的原承包戶提供了土地流轉(zhuǎn)的交易平臺，這能有效地杜絕外來戶吸引農(nóng)民以土地入股等方式進(jìn)行規(guī)模經(jīng)營。最后，交易中心的市場化運(yùn)作 （主要是價(jià)格形成機(jī)制的市場化）與土地流轉(zhuǎn)的有效監(jiān)管，還能真正地吸引意欲進(jìn)行適度規(guī)模經(jīng)營的主體通過該中心來獲取土地，切實(shí)做到對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的有效引導(dǎo)而不是一味監(jiān)管和限制。

（三）建立以產(chǎn)權(quán)登記為中心的監(jiān)督機(jī)制

第一，完善農(nóng)業(yè)部的 《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證管理辦法》。該辦法的作用在于，其可向權(quán)利人表明，一旦具備土地承包經(jīng)營權(quán)證，農(nóng)業(yè)主管部門就能夠更加直觀地對農(nóng)村承包土地的流轉(zhuǎn)進(jìn)行管理，有效保護(hù)農(nóng)民的利益。具體說來，如果村委會等組織想通過不法手段干預(yù)農(nóng)民土地的流轉(zhuǎn)，則其較難獲得由農(nóng)民持有的土地承包經(jīng)營權(quán)證，而受侵害的農(nóng)民可以直接向農(nóng)業(yè)主管部門進(jìn)行舉報(bào)。第二，規(guī)模經(jīng)營者如果想通過與村委會合謀以不法手段獲得四荒地的經(jīng)營權(quán)，則其在申請土地承包經(jīng)營權(quán)證時(shí)，依法進(jìn)行審查的農(nóng)業(yè)主管部門會發(fā)現(xiàn)其不法行為并予以糾正和處罰。如此一來，規(guī)模經(jīng)營者與村委會合謀違法拿地、用地的情況必然會得到有效遏制，農(nóng)民的利益亦會得到有效保護(hù)。第三，相關(guān)部門在辦理涉農(nóng)經(jīng)營的個(gè)人、組織和企業(yè)的貸款、年檢、稅務(wù)等事務(wù)時(shí)，可以對這些主體的土地資本、用地規(guī)模、土地收益來源等進(jìn)行形式或?qū)嵸|(zhì)審查，也就是說，銀行、工商、稅務(wù)等部門應(yīng)當(dāng)將規(guī)模經(jīng)營主體登記在冊的用地情況與其實(shí)際的用地規(guī)模、資產(chǎn)狀況、收益納稅狀況進(jìn)行對照，如果登記用地情況不足以證明其具備申報(bào)或是檢查時(shí)的用地規(guī)模，不能證明其能夠產(chǎn)生如是的收益規(guī)模時(shí)，則可以認(rèn)定其存在違法進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)行為的嫌疑，依法對其進(jìn)行警告或匯報(bào)農(nóng)業(yè)主管部門責(zé)令其改正或進(jìn)行處罰等。

（四）完善自留地的法律規(guī)制

第一，明確自留地的使用期限。對自留地法律制度的完善不能脫離其立法的根本目的，所以為了自留地能夠發(fā)揮其作為農(nóng)民最基本生活保障的功能，法律應(yīng)該明確地規(guī)定自留地為農(nóng)民長期保有與使用，確保農(nóng)民最基本生活保證不會被市場化運(yùn)作所侵蝕。

第二，允許自留地的依法流轉(zhuǎn)，并在流轉(zhuǎn)中注意農(nóng)民權(quán)益的保障。實(shí)踐中，零星分散的自留地很可能為土地的集中產(chǎn)生阻礙，故允許自留地進(jìn)行流轉(zhuǎn)也是必須的。但是，考慮到自留地是一種基本保障性質(zhì)的土地，在流轉(zhuǎn)的過程中必須要做如下特別規(guī)定：第一，集體經(jīng)濟(jì)組織在自留地原使用人同意的前提下，先收回意欲進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的自留地，并重新為該主體分配相應(yīng)的自留地。第二，在自留地進(jìn)行了流轉(zhuǎn)后，主要的流轉(zhuǎn)收益歸土地所有人——集體經(jīng)濟(jì)組織所有，但必須從流轉(zhuǎn)收益中劃出一定的份額支付給原自留地使用人，用來補(bǔ)償其多年開墾土地、耕種新地的投入。

［1］周長海.農(nóng)村土地適度規(guī)模經(jīng)營是發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的基本條件——塔城農(nóng)村土地適度規(guī)模經(jīng)營問題研究 ［J］.中共烏魯木齊市委黨校學(xué)報(bào)，2011 （2）：61.

［2］葉建平，蔣研，豐雷.中國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場調(diào)查研究——基于2005 年17省調(diào)查的分析和建議 ［J］.中國農(nóng)村觀察，2006（4）：48－55.

［3］王東強(qiáng)，田書芹.統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展中的土地規(guī)模經(jīng)營和制度安排 ［J］.湖北三峽職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2008 （1）：29.

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［5］陳鵬，姚亮.法律視角下農(nóng)村土地規(guī)模經(jīng)營保障機(jī)制研究——以黑龍江省為例 ［J］.東北農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào) （社會科學(xué)版），2012（3）：132.

［6］王煥申.農(nóng)村土地到底歸誰所有 ［EB／OL］.（2012－02－29）［2012－07－01］http：／／www.nmql.org／article－659－1.html.

［7］姚邢.我國農(nóng)村自留地制度研究 ［J］.中國農(nóng)業(yè)信息，2012 （21）：150－151.

［8］中共中央文獻(xiàn)研究室.建國以來重要文獻(xiàn)選編 （第七冊）［M］.北京：中央文獻(xiàn)出版社，1993：365.

［9］麻昌華，汪安亞.當(dāng)前農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度中存在的問題及其成因分析 ［J］.湖北民族學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2008 （4）：116.

［10］田飛龍.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)程序的實(shí)踐考察與模式分析——以湖南省長沙市為例［J］.朝陽法律評論，2012 （1）：174－179.