張桂云，韓伯靳，張思慧

(天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津 301800)

2012 年3 月14 日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議表決通過的關(guān)于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定中，首次對附條件不起訴制度在立法層面上作出了規(guī)定，但法律條文仍比較籠統(tǒng)，實踐中缺乏操作性，因此構(gòu)建切實可行的附條件不起訴模式勢在必行。

一、附條件不起訴制度的確立背景

1.附條件不起訴制度的概念。修訂后的《刑事訴訟法》第二百七十一條第一款規(guī)定:對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。筆者認(rèn)為，可以將附條件不起訴制度定義為:附條件不起訴制度是指犯罪嫌疑人的行為已經(jīng)涉嫌犯罪，但是在符合一定條件的情況下，暫時不予起訴，給其一定的考驗期限，附加一定的考察條件，最后根據(jù)犯罪嫌疑人在考驗期限內(nèi)的表現(xiàn)決定是否不起訴。附條件不起訴制度的設(shè)計目的正是通過檢察機關(guān)運用起訴自由裁量權(quán)，對符合起訴條件的輕罪犯罪嫌疑人不起訴，進(jìn)而化解社會矛盾，促進(jìn)和諧社會的構(gòu)建，是社會管理創(chuàng)新的重要方面。

2.附條件不起訴制度體現(xiàn)刑法謙抑性。刑法謙抑性是立法機關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少，沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。實質(zhì)上是以最小的支出，即少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益，有效地預(yù)防和控制犯罪。而附條件不起訴制度的產(chǎn)生和發(fā)展正是以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、恢復(fù)性司法、起訴便宜主義、訴訟經(jīng)濟(jì)等理念為基礎(chǔ)，通過提高輕罪不起訴率，達(dá)到節(jié)省司法資源的同時，促使犯罪嫌疑人真誠悔罪，向其敞開重歸社會的大門，有效地預(yù)防再次犯罪，減少社會矛盾。

3.刑法謙抑性是社會管理創(chuàng)新應(yīng)有之義。和諧社會希望的是用最小代價來最大限度地恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系，而刑法謙抑性的實質(zhì)正是以最小支出獲取最大社會效益。社會管理創(chuàng)新中，刑法的最后選擇性，意味著應(yīng)當(dāng)追求刑法謙抑性。

二、附條件不起訴制度的理論基礎(chǔ)

(一) 刑罰目的的轉(zhuǎn)變

刑罰目的是指國家運用刑罰所希望達(dá)到的結(jié)果。刑事訴訟所追求的結(jié)果是運用法律對犯罪人員處以刑罰，最終達(dá)到懲罰、預(yù)防或教育的目的。綜觀刑罰思想發(fā)展史，刑罰目的經(jīng)歷了從刑罰報應(yīng)論到目的刑罰論的轉(zhuǎn)變。西方國家主張刑罰應(yīng)當(dāng)輕緩，給犯罪人以改過自新的機會，盡可能適用非刑罰手段教育、感化、挽救犯罪人，使之更好地復(fù)歸社會，同時避免再次犯罪的發(fā)生。附條件不起訴制度正是目的刑主義和輕刑化思想的體現(xiàn)，它能縮短案件周期，盡快終結(jié)案件，避免案件拖延造成的社會秩序不穩(wěn)定。同時使犯罪人獲得教育和改造，維護(hù)社會和諧。防止犯罪嫌疑人被最終被貼上罪犯的標(biāo)簽，避免刑罰的負(fù)面效果。

(二) 起訴便宜主義的興起與檢察官起訴裁量權(quán)的確立

起訴便宜主義是指對具有犯罪的客觀嫌疑、具備起訴條件的某些案件，起訴機關(guān)優(yōu)先考慮程序的經(jīng)濟(jì)性或者有其它的法律政治利益與刑事追究相抵觸的時候，認(rèn)為刑事追究利益不大時，可以裁量作出不起訴的決定。其意義在于:一是避免一般起訴給犯罪嫌疑人帶來訴訟負(fù)擔(dān)，促使其認(rèn)真悔罪，回歸社會;二是節(jié)約司法資源，提高訴訟效率，使檢察官和法官能夠集中精力進(jìn)行重大案件的審理;三是避免自由刑的弊端，減少監(jiān)管部門的壓力。起訴便宜主義以賦予檢察官自由裁量起訴權(quán)為主要內(nèi)涵，而附條件不起訴制度作為介于起訴和不起訴之間的一種制度，充分地體現(xiàn)了檢察官的起訴裁量權(quán)。

(三) 恢復(fù)性司法理念的興起

恢復(fù)性司法是對刑事犯罪通過在犯罪方和被害方之間建立一種對話關(guān)系，以犯罪人主動承擔(dān)責(zé)任消除雙方?jīng)_突，從深層次化解矛盾，并通過社區(qū)等有關(guān)方面的參與，修復(fù)受損社會關(guān)系的一種替代性司法活動。到現(xiàn)在已成為一項新的刑事司法模式得到了國際上的普遍認(rèn)可，并已經(jīng)成為當(dāng)今世界的一種潮流。作為一種新的糾紛解決模式，恢復(fù)性司法提供了新的刑事沖突化解途徑，有利于實現(xiàn)和諧社會的價值目標(biāo)，對附條件不起訴制度的實施有著重要的現(xiàn)實價值，附條件不起訴制度有效地實現(xiàn)了恢復(fù)性司法的價值追求和目標(biāo)，使犯有輕罪的人以自己的悔罪態(tài)度和積極表現(xiàn)重返社會。對構(gòu)建和諧社會具有重要的價值。

三、附條件不起訴制度的實行模式

(一) 附條件不起訴制度的適用對象

各地檢察機關(guān)試行附條件不起訴制度大多僅適用于未成年人和在校學(xué)生。修訂后的《刑事訴訟法》也只規(guī)定了該制度適用主體為未成年人。筆者認(rèn)為，附條件不起訴制度應(yīng)當(dāng)針對具體案件，而不是針對某一類人，不應(yīng)有行為主體方面的嚴(yán)格限制，而應(yīng)當(dāng)以罪行輕重為標(biāo)準(zhǔn)，同時兼顧犯罪人的悔罪表現(xiàn)、家庭情況、矯正條件等因素。并且，對附條件不起訴設(shè)立適用對象的限制也不利于擴(kuò)大起訴裁量權(quán)，從而達(dá)到訴訟分流的效果。

(二) 附條件不起訴制度的適用條件

在我國刑事司法領(lǐng)域一般認(rèn)為，認(rèn)定重罪、輕罪以法定刑有期徒刑3 年為分界嶺。筆者認(rèn)為，結(jié)合相對不起訴制度及緩刑制度，可擴(kuò)大刑期范圍對“可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、罰金的犯罪嫌疑人”人民檢察院均可以作出附條件不起訴決定。當(dāng)然對此要根據(jù)犯罪嫌疑人的自身情況、案件具體情況和犯罪后的表現(xiàn)綜合考量是否作出附條件不起訴決定。包括:(1)犯罪嫌疑人的自身情況:年齡、平時表現(xiàn)、前科情況等，主要考察犯罪嫌疑人的主觀惡性;(2)與犯罪本身相關(guān)的事項包括:犯罪的性質(zhì)、犯罪的情節(jié)和后果輕重、犯罪的社會影響等，主要考察犯罪行為的社會危害性、人身危險性;(3)犯罪后的表現(xiàn)包括:是否賠償被害人損失、是否取得被害人諒解、是否干擾證人作證、有無打擊報復(fù)的行為，主要考察犯罪嫌疑人是否真誠悔罪;(4)作出附條件不起訴應(yīng)當(dāng)符合刑事政策和公共利益，放棄追訴不會損害民眾的一般正義觀念。

(三) 附條件不起訴制度的附加條件

附加條件是附條件不起訴制度的核心內(nèi)容，修訂后的《刑事訴訟法》的規(guī)定過于簡略，不利于司法實踐中的實際操作。筆者認(rèn)為，其內(nèi)容應(yīng)包括以下幾方面:一是要有向被害人賠償損失和道歉的規(guī)定;二是有向國家或公益單位提供一定時間的公益勞動或者支付一定款額的要求;三是鑒于許多犯罪嫌疑人都有不良嗜好，要有心理矯正等措施，減少復(fù)發(fā)性;四是其他禁止性規(guī)定及義務(wù)。當(dāng)然，附加條件并非一成不變，隨著時代發(fā)展、國情的改變，附加條件可以有增有減。

(四) 附條件不起訴制度的運行機制

1.啟動程序。修訂后的《刑事訴訟法》只規(guī)定了一種啟動形式，即檢察人員在審查案件時，如果認(rèn)為犯罪嫌疑人符合附條件不起訴的條件，而提出對其擬作出附條件不起訴。筆者認(rèn)為，還可規(guī)定另一種啟動方式，即由犯罪嫌疑人或者其法定代理人、近親屬和辯護(hù)律師提出書面申請，請求檢察機關(guān)根據(jù)案件情況對犯罪嫌疑人作出附條件不起訴。

2.審批程序。修訂后的《刑事訴訟法》規(guī)定了聽取意見程序和監(jiān)督、救濟(jì)程序，即:“人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽取公安機關(guān)、被害人的意見。對附條件不起訴的決定，公安機關(guān)要求復(fù)議、提請復(fù)核或者被害人申訴的，適用本法第一百七十五條、第一百七十六條的規(guī)定;未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對人民檢察院決定附條件不起訴有異議的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出起訴的決定。”而對于內(nèi)部的具體操作程序沒有規(guī)定，可借鑒對相對不起訴的審批流程規(guī)定。(1)具體承辦案件的檢察官審核案卷，在犯罪嫌疑人符合修訂后的《刑事訴訟法》第二百七十一條的規(guī)定下，決定對其是否擬做附條件不起訴;(2)檢察官將案件呈報科長、主管檢察長、檢察長，最終由檢委會討論決定，并報上級檢察機關(guān)備案;(3)制作附條件不起訴決定書，設(shè)立六個月至一年的考驗期，在決定書作出之日起的三日內(nèi)將其送達(dá)犯罪嫌疑人、被害人、辯護(hù)人、法定代理人、公安機關(guān)等;(4)附條件起訴決定書應(yīng)當(dāng)明確載明犯罪嫌疑人的基本情況、案件事實、不起訴附加條件、不起訴的考驗期限、附條件不起訴決定的撤銷及不服不起訴決定的救濟(jì)方式、時間等內(nèi)容;(5)檢察機關(guān)負(fù)責(zé)附條件不起訴決定的監(jiān)督執(zhí)行及相關(guān)機關(guān)的配合方式;(6)其它相關(guān)程序。

3.考驗、幫教方式。修訂后的《刑事訴訟法》規(guī)定“由人民檢察院對被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行監(jiān)督考察。未成年犯罪嫌疑人的監(jiān)護(hù)人，應(yīng)當(dāng)對未成年犯罪嫌疑人加強管教，配合人民檢察院做好監(jiān)督考察工作”。但是在實踐中，檢察機關(guān)缺乏駐基層機構(gòu)，沒有公安、司法、法院的“兩所一庭”，顯然在監(jiān)督考察過程中單靠檢察機關(guān)的力量是不可能完成的。筆者認(rèn)為，檢察機關(guān)應(yīng)起到主導(dǎo)作用，對被不起訴人的監(jiān)督考察，應(yīng)納入社會矯治的整體格局，以社區(qū)矯正和專門機構(gòu)矯正相結(jié)合的方式，來進(jìn)行考察、幫教。

4.監(jiān)督制約機制。修訂后的《刑事訴訟法》從“公安機關(guān)、被害人、未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人”的角度規(guī)定了救濟(jì)和監(jiān)督制約機制，但司法權(quán)的公開、透明是必須遵守的基本原則，公開、透明能保證附條件不起訴權(quán)受到有效監(jiān)督，避免檢察權(quán)濫用，消除公眾的疑慮心理。同時被不起訴人所觸犯的罪行未必有特定的被害人，如雙方互毆的聚眾斗毆罪，而這正是未成年人常見的犯罪之一。因此筆者建議:首先應(yīng)設(shè)立聽證程序。對于是否適用附條件不起訴的疑難案件，檢察機關(guān)可以有更加準(zhǔn)確的把握，對于當(dāng)事人來說也是客觀公正的。主要內(nèi)容可設(shè)定為案件情況介紹及附條件不起訴的適用條件、附加條件。其次，設(shè)立人民監(jiān)督員評議程序。參照現(xiàn)有的人民監(jiān)督員制度，檢察機關(guān)在作出附條件不起訴決定時，理應(yīng)邀請人民監(jiān)督員列席檢察委員會會議，聽取人民監(jiān)督員就案件有關(guān)情況和是否適用附條件不起訴等的意見。

［1］陳興良.刑法的價值構(gòu)造［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，1998.

［2］張明楷.論刑法的謙抑性［J］.法商研究，1995(4).

［3］沈迎春.恢復(fù)性司法的有效適用——在刑事和解中探索附條件不起訴制度［J］.重慶工商大學(xué)學(xué)報(西部論壇)，2008(1).