黃蘭松，湯 唯

(煙臺(tái)大學(xué) 法學(xué)院，山東煙臺(tái)264005)

合憲性評(píng)估(也可稱為合憲性審查)最早創(chuàng)立于美國(guó)1803年的馬伯里訴麥迪遜案，在1920年的奧地利立憲中得以發(fā)展，二戰(zhàn)后成為現(xiàn)代各國(guó)紛紛確立的基本憲政原則。我國(guó)在憲法以及其他法律文件中也都明確“憲法至上”原則，強(qiáng)調(diào)以“憲法”為最高權(quán)威的法制統(tǒng)一。為保障憲法的實(shí)施與憲法權(quán)威，我國(guó)也需要確立完善的立法合憲性審查或評(píng)估制度。

一、立法合憲性評(píng)估的界定

“合憲性”一般是指合乎憲法的規(guī)定、原則與精神。這里的“憲”僅指國(guó)家的憲法還是包括其他憲法性文件呢?應(yīng)該說，憲法與其他憲法性文件在法律體系中的位階是一致的，如果規(guī)定不一致，應(yīng)根據(jù)《立法法》規(guī)定的“新法優(yōu)于舊法”的適用原則加以適用與理解。如憲法第90條第2款規(guī)定與《立法法》第71條規(guī)定就不一致，怎么辦?《憲法》與《立法法》具有同一位階，《憲法》關(guān)于這一條的規(guī)定在前，《立法法》規(guī)定在后，關(guān)于此條規(guī)定的不一致，應(yīng)根據(jù)《立法法》第83條規(guī)定的“新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”原則，應(yīng)按《立法法》規(guī)定的條款來理解與適用。當(dāng)然最好在修改憲法時(shí)將此條款加以修改，以保證憲法與憲法性文件的內(nèi)在統(tǒng)一與一致。

合憲性評(píng)估也就是合憲性審查，合憲性審查即特定主體“根據(jù)憲法，依循一定模式、規(guī)則和程序?qū)α⒎?、行政、政黨行為及其他特定行為進(jìn)行審查并作出合憲性判斷。”［1］與此相關(guān)的還有一個(gè)概念是“違憲審查”，這個(gè)概念學(xué)界使用很廣泛，國(guó)內(nèi)學(xué)者一般將其界定為［2］“泛指根據(jù)憲法或慣例，對(duì)特定法律或特定國(guó)家機(jī)關(guān)或官員(在德國(guó)還包括政黨)的行為是否違反成文憲法的審查?！睆倪@個(gè)意義上來講，合憲性審查與違憲性審查具有同一個(gè)內(nèi)涵，不過“違憲審查”是學(xué)界表述的習(xí)慣而已。

從以上界定來看，不論是合憲性審查還是違憲審查，其具體對(duì)象主要包括:其一，立法的合憲性審查，它不僅包括國(guó)家立法機(jī)關(guān)立法的審查，也包括經(jīng)法定立法機(jī)關(guān)授權(quán)其他國(guó)家機(jī)關(guān)制定的法規(guī)范性文件的審查;其二，國(guó)家機(jī)關(guān)以及政黨行為的審查;其三，審查、裁決國(guó)家機(jī)關(guān)之間的權(quán)限爭(zhēng)議。因此，對(duì)立法的合憲性審查是合憲性審查或違憲性審查最主要的內(nèi)容。

立法的合憲性評(píng)估一般可分為內(nèi)容(實(shí)體)和形式(程序)兩個(gè)方面，某個(gè)法律可能僅在內(nèi)容上違憲，也可能僅在程序上違憲，也可能在內(nèi)容與程序上都違憲。具體來講，包括立法主體(或權(quán)限)的合憲性、立法內(nèi)容的合憲性以及立法程序的合憲性。凡沒有法定職權(quán)或未經(jīng)授權(quán)制定法律的行為均屬于無效行為。立法內(nèi)容的合憲性，則是指制定出來的法律內(nèi)容要符合憲法原則、憲法精神和憲法具體規(guī)定，不得有同憲法原則、憲法精神、憲法規(guī)定相違背、相沖突、相抵觸的內(nèi)容。立法程序的合憲性，是指所有法律的制定過程都要依照法定程序進(jìn)行。

二、立法合憲性評(píng)估的主體

考察現(xiàn)代各國(guó)的實(shí)踐，關(guān)于立法合憲法評(píng)估(審查)的主體主要有三種:代議機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)與專門機(jī)關(guān)。

(一)代議機(jī)關(guān)的立法合憲性評(píng)估

代議機(jī)關(guān)的立法合憲性評(píng)估即由國(guó)家代議機(jī)關(guān)即議會(huì)行使法律法規(guī)的合憲性審查的權(quán)力，保障憲法權(quán)威與憲法實(shí)施的活動(dòng)。由議會(huì)對(duì)法律進(jìn)行合憲性審查源于英國(guó)的議會(huì)監(jiān)督制度。英國(guó)奉行“議會(huì)至上”原則，立法權(quán)高于行政權(quán)與司法權(quán)，議會(huì)有權(quán)制定憲法與法律，并對(duì)憲法與法律的實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督?！?9世紀(jì)歐洲大陸諸國(guó)，如法國(guó)、德國(guó)、意大利、比利時(shí)等以及20世紀(jì)的社會(huì)主義國(guó)家，曾普遍采用了議會(huì)式違憲審查的模式?！保?］

(二)司法機(jī)關(guān)的立法合憲性評(píng)估

司法機(jī)關(guān)的立法合憲性評(píng)估也稱為“司法審查制度”，是由國(guó)家司法機(jī)關(guān)通過司法程序裁決立法是否違憲的一種審查制度。司法機(jī)關(guān)的立法合憲性評(píng)估源于美國(guó)著名的判例“馬伯里訴麥迪遜案”，在該案判決書中，聯(lián)邦首席大法官馬歇爾宣布:“憲法取締一切與憲法相抵觸的法案?！卸ê握邽榉桑瑪嗳粸閷儆谒痉ú块T的權(quán)限與職責(zé)。與憲法相抵觸的法律無效。”［4］在美國(guó)的司法審查實(shí)踐中，形成了這樣三種類型的司法審查制度:一是聯(lián)邦最高法院對(duì)聯(lián)邦國(guó)會(huì)立法合憲性的審查;二是聯(lián)邦最高法院對(duì)州議會(huì)通過的立法所進(jìn)行的合憲性審查;三是各州最高法院對(duì)州議會(huì)通過的立法所進(jìn)行的合憲性審查。但美國(guó)司法機(jī)關(guān)的違憲審查是相當(dāng)慎重的，“據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1790年到1972年，最高法院宣告過102項(xiàng)聯(lián)邦立法違憲，州法律違憲有幾百個(gè)”［2］。除美國(guó)建立司法審查制度以外，日本、加拿大、澳大利亞等國(guó)家也都建立了由普通法院進(jìn)行立法合憲性審查的制度。

(三)專門機(jī)關(guān)的立法合憲性評(píng)估

專門機(jī)關(guān)的立法合憲性評(píng)估是指國(guó)家成立專門機(jī)構(gòu)而進(jìn)行的立法合憲性審查的制度。專門機(jī)關(guān)的合憲性審查最早源于1920年奧地利設(shè)立的憲法法院，開創(chuàng)了由專門機(jī)關(guān)進(jìn)行合憲性審查制度的先河。其后，德國(guó)、意大利也都建立了憲法法院。法國(guó)雖然也是建立了專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行合憲性審查，但它不是憲法法院，而是建立了憲法委員會(huì)，由憲法委員會(huì)進(jìn)行立法的合憲性審查。

以上是其他國(guó)家的立法合憲性評(píng)估的主體設(shè)置。我國(guó)立法合憲性評(píng)估的主體是什么呢?

首先我們了解一下我國(guó)是否存在違憲審查制度。關(guān)于這個(gè)問題國(guó)內(nèi)常見的有兩種觀點(diǎn):一是認(rèn)為我國(guó)沒有違憲審查制度［5］，我國(guó)“現(xiàn)行憲法僅僅確定了全國(guó)人大及其常委會(huì)監(jiān)督憲法實(shí)施的機(jī)制，至于如何進(jìn)行審查，違憲審查的效力如何等問題根本就沒有提及?！钡珡?qiáng)世功認(rèn)為［6］，我國(guó)不僅存在違憲審查制度，還存在二元違憲審查制度。他認(rèn)為法院在行使審判權(quán)過程中所進(jìn)行的“法律選擇權(quán)”隱含了違憲審查權(quán)，“人民法院享有司法個(gè)案的違憲審查權(quán)，即遇到違憲問題行使是法律選擇權(quán)?！绷硗猓珖?guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)行使的違憲審查權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種立法活動(dòng)，具體表現(xiàn)要么否定法律的一般效力，要么直接修改法律。

關(guān)于我國(guó)違憲審查主體的設(shè)立，國(guó)內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)仿效法國(guó)的憲法委員會(huì)建立中國(guó)的違憲審查主體——憲法委員會(huì)?！霸诟黝悜椃ūO(jiān)督體制中，法國(guó)憲法監(jiān)督體制所得以建立的基本條件及政治理念與我國(guó)更為接近”，這就能“為我國(guó)憲法監(jiān)督體制的進(jìn)一步完善和健全提供更多的參考和經(jīng)驗(yàn)”［7］。還有學(xué)者對(duì)我國(guó)違憲審查主體的建立與完善設(shè)計(jì)了這樣一條思路［8］:“第一步，在 2003或2004年設(shè)立一個(gè)憲政委員會(huì)，與全國(guó)人大常委會(huì)、全國(guó)政協(xié)形成三足鼎立之勢(shì)，繼續(xù)保留全國(guó)人民代表大會(huì)作為象征人民主權(quán)的至高無上的地位。這個(gè)憲政委員會(huì)只對(duì)憲法和全國(guó)人大負(fù)責(zé)。”“第二步，對(duì)政治體制的根本性改革為前提，或者在憲政委員會(huì)積累充分的經(jīng)驗(yàn)并演化成司法性較強(qiáng)的機(jī)構(gòu)之后，設(shè)立歐洲大陸式的憲法法院?！?/p>

我們認(rèn)為我國(guó)存在立法合憲性審查制度，我國(guó)憲法第62條第二款以及67條第一款規(guī)定，全國(guó)人大及其常委會(huì)監(jiān)督憲法的實(shí)施。憲法的監(jiān)督權(quán)包含了合憲性審查權(quán)，具體表現(xiàn)為全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)次級(jí)法規(guī)范性文件的批準(zhǔn)、備案、審查、清理等活動(dòng)。我國(guó)違憲審查的主體應(yīng)該有一個(gè)過程，首先要進(jìn)一步完善我國(guó)現(xiàn)行的全國(guó)人大及其常委會(huì)的批準(zhǔn)、備案、審查與清理活動(dòng)，完善設(shè)立批準(zhǔn)、備案、審查、清理的主體。這一點(diǎn)我國(guó)已作出努力。2004年5月，全國(guó)人大常委會(huì)法工委設(shè)立“法規(guī)備案審查室”，這是我國(guó)第一個(gè)受理規(guī)范性法律文件審查的專業(yè)機(jī)構(gòu)?！胺ㄒ?guī)備案審查室”的設(shè)立，把規(guī)范性法律文件納入憲政體制的審查中，成為我國(guó)違憲審查制度的新開端。在我國(guó)全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)法律法規(guī)的批準(zhǔn)、備案、審查、清理活動(dòng)已積累充分的經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，探索建立適合我國(guó)國(guó)情的合憲性審查主體——憲法委員會(huì)制度，具體的制度設(shè)計(jì)如憲法委員會(huì)的組成、憲法委員會(huì)的地位、憲法委員會(huì)審查的內(nèi)容與審查的程序，國(guó)內(nèi)已有探討［9］，也較為可行。

三、立法合憲性評(píng)估(審查)的程序

如果按照前面立法合憲性評(píng)估的三種模式劃分，我國(guó)也屬于立法機(jī)關(guān)的立法合憲性評(píng)估。就立法合憲性評(píng)估的三種模式來講，在實(shí)踐運(yùn)作中也遵循不同的程序規(guī)定。但有些程序也具有共性。1987年全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳和國(guó)務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)出了《關(guān)于地方性法規(guī)備案工作的通知》、1990年國(guó)務(wù)院頒布的《法規(guī)規(guī)章備案條例》、1993年八屆全國(guó)人大常委會(huì)通過了《關(guān)于加強(qiáng)對(duì)法律實(shí)施情況檢查監(jiān)督的若干規(guī)定》、2000年全國(guó)人大制定的《立法法》、2001年國(guó)務(wù)院修訂的《法規(guī)規(guī)章備案條例》等對(duì)我國(guó)的法的清理程序、法規(guī)規(guī)章備案審查程序、法規(guī)批準(zhǔn)程序作了規(guī)定。這里以我國(guó)立法合憲性評(píng)估程序?yàn)槔唧w分析:

(一)立法合憲性評(píng)估的啟動(dòng)

1．提出立法合憲性評(píng)估的主體。各國(guó)關(guān)于立法合憲性評(píng)估的啟動(dòng)主體都有規(guī)定，如法國(guó)法律規(guī)定，憲法委員會(huì)受理兩院議長(zhǎng)、共和國(guó)總統(tǒng)、政府總理及60名國(guó)民議會(huì)議員或60名參議院議員的審查請(qǐng)求。在我國(guó)關(guān)于向全國(guó)人大常委會(huì)提出立法合憲性審查的主體有兩類:一是向全國(guó)人大常委會(huì)提出書面審查要求的主體，包括國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì);二是提出書面審查建議的其他社會(huì)主體，包括以上規(guī)定以外的其他國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織以及公民個(gè)人。在《立法法》中對(duì)這兩類主體作了區(qū)分，前一類主體提出的是審查要求，后一類主體提出只能是審查建議。審查要求的提出一般限一定范圍的主體，接受審查要求的機(jī)關(guān)須給予明確答復(fù);提出審查建議的主體雖然沒有范圍的限制，但在程序上也沒有特別要求，也不是必須給予明確答復(fù)。

2．提出立法合憲性評(píng)估的范圍。并不是對(duì)所有法規(guī)范性文件都可以提出立法合憲性評(píng)估或?qū)彶榈?，一般?guī)定一定的范圍，在我國(guó)，只有“行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例”有同憲法相抵觸時(shí)，有關(guān)主體才能提起合憲性審查。不屬于此范圍的法規(guī)范性文件可能通過其他方式解決，不屬于違憲審查的范圍。

3．提起的時(shí)間。在很多國(guó)家立法合憲性審查制度的設(shè)計(jì)當(dāng)中，立法合憲性審查機(jī)構(gòu)是個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)，只要符合法律規(guī)定的主體提起立法合憲性評(píng)估的要求或建議，立法合憲性審查機(jī)構(gòu)就能夠受理。我國(guó)也沒有法律明確規(guī)定立法合憲性審查的時(shí)機(jī)，可以說只要法律規(guī)定的主體發(fā)現(xiàn)符合違憲審查范圍的法規(guī)范性文件可能違憲時(shí)，隨時(shí)可以向違憲審查機(jī)構(gòu)提起。

4．受理的機(jī)構(gòu)。在不同模式的違憲審查制度的國(guó)家，受理的機(jī)構(gòu)在于不同的違憲審查機(jī)構(gòu)。在我國(guó)，受理違憲審查的機(jī)構(gòu)是全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)。具體的受理機(jī)構(gòu)是全國(guó)人大常委會(huì)指定的工作機(jī)構(gòu)，即2004年5月在全國(guó)人大常委會(huì)法工委設(shè)立的“法規(guī)備案審查室”。

(二)立法合憲性審查的運(yùn)作

首先對(duì)符合要求的立法合憲性審查主體提出審查的要求或建議后，全國(guó)人大常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)自己進(jìn)行研究，或交由有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查，提出意見。對(duì)于由國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出書面審查要求的，由全國(guó)人大常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)交由有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查，提出意見;對(duì)于社會(huì)主體提出的書面審查建議的，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時(shí)送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查，提出意見。

其次，全國(guó)人民代表大會(huì)專門委員會(huì)在審查中認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法相抵觸的，可以向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見。

最后，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)研究提出是否修改的意見，并向全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)和有關(guān)的專門委員會(huì)反饋。

(三)立法合憲性審查決定的公布與效力

一般地，違憲審查的決定必須在政府的公報(bào)上公布。如“奧地利憲法規(guī)定，如果憲法法院作出裁決某項(xiàng)法律因違憲全部或部分無效，那么該無效部分應(yīng)由聯(lián)邦總理或有關(guān)州長(zhǎng)立法即頌廢止令?！保?］我國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)作出的決定，法律要求須在《全國(guó)人大常委會(huì)公報(bào)》上刊登公布。

關(guān)于違憲審查的效力，在實(shí)行違憲審查制度的國(guó)家，都將違憲審查的裁決視作是終審裁決，不得上訴。如法國(guó)憲法規(guī)定，對(duì)憲法委員會(huì)的裁決，不得進(jìn)行任何上訴。在違憲審查決定作出之后，違憲的法律即應(yīng)失去效力。如意大利憲法第136條規(guī)定，當(dāng)憲法法院宣布法律或者具有法律效力的法令的某項(xiàng)規(guī)定為違反憲法時(shí)，則該項(xiàng)從判決公布的第二天起失效。我國(guó)法律對(duì)此沒有規(guī)定，在實(shí)踐中也從未啟動(dòng)過違憲審查工作?！皯?yīng)當(dāng)說，我國(guó)的違憲審查制度從無到有，目前已經(jīng)在制度上發(fā)展出一套違憲審查的程序，違憲審查機(jī)制初步形成。但也應(yīng)當(dāng)看到，由于依據(jù)憲法和立法法等法律的規(guī)定，享有違憲審查權(quán)的全國(guó)人大常委會(huì)迄今為止并沒有通過正式法律程序做出過一起違憲審查的結(jié)論，所以，違憲審查機(jī)制在解決法律糾紛和社會(huì)矛盾中的應(yīng)有的制度功能還沒有發(fā)揮出來，還需要通過健全和完善違憲審查機(jī)制的方式來發(fā)揮違憲審查機(jī)制在解決法律糾紛和社會(huì)矛盾方面所特有的制度功能”［10］。

四、立法合憲性評(píng)估的標(biāo)準(zhǔn)

立法合憲性評(píng)估的標(biāo)準(zhǔn)也即違憲審查的標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)內(nèi)有學(xué)者從不同的角度加以界定，有學(xué)者在審查依據(jù)的意義上使用“審查標(biāo)準(zhǔn)”這個(gè)概念，“當(dāng)法律或命令受指責(zé)違憲或違法時(shí)，法令的規(guī)定內(nèi)容為審查對(duì)象，而法令的上位規(guī)范則成了審查這一對(duì)象的標(biāo)準(zhǔn)，也稱為審查基準(zhǔn)?！保?1］有學(xué)者從違憲的強(qiáng)度上來界定違憲審查標(biāo)準(zhǔn)，“所謂違憲審查標(biāo)準(zhǔn)，是指違憲審查主體審查某案件所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，也就是達(dá)到何種程度才可以判定其違憲?！保?2］這兩個(gè)概念并不矛盾，前一概念強(qiáng)調(diào)所依據(jù)的審查基準(zhǔn)，在立法的合憲性評(píng)估與審查過程中，“憲法”無疑是立法合憲性評(píng)估或?qū)彶榈幕鶞?zhǔn);后一概念強(qiáng)調(diào)在多大程度上違憲審查機(jī)構(gòu)才可以判定違憲，即違憲的程度上看，法院會(huì)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)加以認(rèn)定或判定。

我國(guó)《立法法》第90條、第91條都規(guī)定了一個(gè)概念“相抵觸”，如果行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例與憲法相抵觸，則這些法規(guī)性文件是違憲的。因此，在我國(guó)立法合憲性審查過程中，憲法是審查的基準(zhǔn)，立法與憲法相抵觸成為違憲的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

何謂“相抵觸”?我國(guó)《立法法》同時(shí)規(guī)定了法律規(guī)范之間的“不一致”和“相抵觸”。《立法法》第83條、第85條、第86條、第87條使用了“不一致”這個(gè)詞，《立法法》第7條、第63條、第64條、第78條、第88條、第90條、第91條運(yùn)用了“相抵觸”這個(gè)詞。從這兩個(gè)詞適用的法律規(guī)范的位階來看，“不一致”適用于同位階的法律規(guī)范之間;“相抵觸”適用于不同位階的法律規(guī)范之間。

實(shí)際上，如果能夠總結(jié)出下位階法律規(guī)范同憲法規(guī)范“相抵觸”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐就更具有可操作性，也就不必拘泥于“相抵觸”概念理解的差異性?；诖?，有學(xué)者對(duì)這些標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了列舉［13］，即在憲法規(guī)定的情形下，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例如有以下情形之一即構(gòu)成與憲法規(guī)范的“相抵觸”:擴(kuò)大或縮小制裁權(quán)限，減少、變更或增加制裁條件或手段、幅度;擴(kuò)大或縮小承擔(dān)義務(wù)者的范圍、性質(zhì)和數(shù)量，增加、減少、變更特定對(duì)象的義務(wù)或改變義務(wù)承擔(dān)的條件;擴(kuò)大、縮小或改變權(quán)利的范圍、性質(zhì)和數(shù)量，增加、減少、變更相對(duì)人權(quán)利或改變享受權(quán)利的條件;擴(kuò)大或縮小特定術(shù)語的內(nèi)涵、外延，以至引起不同的法律后果。

不過以上“相抵觸”的界定都是局限于憲法與下位階法律規(guī)范表面上的文字規(guī)定，如何判斷行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例與憲法的原則與精神的“相抵觸”呢?這個(gè)在立法合憲性審查實(shí)踐中就難以把握了。我們知道，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例可能文字上的規(guī)定不違反憲法，但它所確立的原則與精神則與憲法的原則與精神背道而馳，在實(shí)踐中是有可能的。在這種情況下，首先需要對(duì)憲法的原則與精神加以符合憲法的解釋;其次對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的原則與精神進(jìn)行與其規(guī)定相一致的解釋，即發(fā)現(xiàn)或?qū)ふ倚姓ㄒ?guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例表面文字規(guī)定背后的原則與精神。最后對(duì)兩者進(jìn)行對(duì)照與比較，從而對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例是否違背憲法的原則與精神進(jìn)行裁定。

根據(jù)我國(guó)憲法的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)行使憲法的解釋權(quán)，一般的理解，它的解釋范圍不僅限于其憲法的條文規(guī)定，也包括憲法的原則與精神，這里的問題是，憲法是全國(guó)人大制定的，如何確定全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)憲法原則與精神的理解是正確的，符合全國(guó)人民代表大會(huì)立法意圖的呢?另外一個(gè)問題是，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定主體可以對(duì)其原則與精神作出解釋，又怎樣保證它這種解釋符合立法意圖呢?這需要加以探討。不過從現(xiàn)代各國(guó)的違憲審查制度實(shí)踐來看，違憲審查還是限于憲法的規(guī)定，以憲法的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，這也可能有一定依據(jù)，如果在法律規(guī)定上與憲法相一致、不抵觸的話，則其在原則精神與憲法的原則精神也不會(huì)發(fā)生沖突。

雖然我國(guó)違憲審查制度已初步建立，相比于其他國(guó)家來說，可能任重道遠(yuǎn)。就目前迫切解決的問題來講，需要在以下方面盡快完善。

第一，立法合憲性評(píng)估或?qū)彶榈姆秶蝗?，宜將其他屬于法的?guī)范性文件納入審查范圍。根據(jù)《立法法》第90、91條的規(guī)定，現(xiàn)行立法合憲性評(píng)估只能針對(duì)四種類型的法規(guī)范性文件即行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例而進(jìn)行，全國(guó)人大制定的基本法律以及全國(guó)人大常委會(huì)制定的除基本法律以外的法律則在立法合憲性審查之外，政府規(guī)章也不屬于合憲性審查的范圍，“法律并不具有天然的違憲免疫力”［9］。更別說政府規(guī)章的違憲情形了。因此，需要在立法合憲性審查方面，保持與國(guó)際上通行的做法一致，將全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律以及政府規(guī)章也納入合憲性審查的范圍。

第二，解決立法合憲性審查的法的范圍并不難，難的是如果“打算也審查全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律和決定違憲嫌疑的話，那就需要在現(xiàn)有的框架之外，再設(shè)立一個(gè)能夠代替全國(guó)人大發(fā)揮它作為制憲機(jī)關(guān)而保障最高位階規(guī)范效力的那部分功能，以免出現(xiàn)角色上的自相矛盾的尷尬。”［9］現(xiàn)行的條件也逐漸成熟，宜建立一個(gè)獨(dú)立的違憲審查機(jī)構(gòu)——憲法委員會(huì)。這是我國(guó)違憲審查制度建立的一個(gè)基本目標(biāo)。

第三，對(duì)《立法法》第90條規(guī)定的區(qū)別不同主體的啟動(dòng)機(jī)制進(jìn)一步具體化，更為操作性的建議是:“一是區(qū)別對(duì)待特定國(guó)家公權(quán)力的主體及普通公民及社會(huì)組織提起審查的機(jī)制。國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，作為特定公權(quán)力主體，可以作為對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行抽象違憲審查的啟動(dòng)主體。”“二是上述機(jī)關(guān)以外的其他國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織以及公民，不宜直接提起抽象違憲審查請(qǐng)求，這一類主體提起的違憲審查請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)是在發(fā)生糾紛的具體案件中，當(dāng)事人認(rèn)為案件適用的規(guī)范性文件違反憲法，可向?qū)徖矸ㄔ禾岢霎愖h，由審理法院報(bào)最高人民法院，并由最高人民法院報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)裁決”［14］。

第四，“總的來說，我國(guó)的違憲審查制度在憲法、立法法等法律、法規(guī)有了相關(guān)規(guī)定，但是該制度的程序化水平不高，在實(shí)踐中還沒有正式發(fā)揮其解決法律糾紛與社會(huì)矛盾的制度功能。”［12］因此，應(yīng)進(jìn)一步完善我國(guó)合憲性評(píng)估或?qū)彶槌绦虻囊?guī)定即明確全國(guó)人大常委會(huì)審查違憲性法規(guī)性文件的程序性的規(guī)定，如完善違憲審查的具體步驟、違憲審查的基本標(biāo)準(zhǔn)、違憲審查提起人的程序性權(quán)利、違憲審查決定的作出、違憲審查決定的公布、違憲審查決定的效力等的規(guī)定。

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