張雅芳，馬 云

(1.上海市普陀區(qū)人民檢察院，中國上海200333;2.上海市閔行區(qū)人民檢察院，中國上海201199)

一、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的概述

隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化的加快和科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)制度在社會生活中的地位得到了歷史性的提升。知識產(chǎn)權(quán)是一個外延非常廣泛的概念，它起源于對智力性創(chuàng)造性成果的保護(hù)，從現(xiàn)實的情況看，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪呈逐年增加的趨勢，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的范疇也逐漸擴(kuò)大。

(一)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的概念

我國刑法學(xué)界對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪概念的界定并沒有達(dá)成共識，表述并不一致。有的學(xué)者認(rèn)為，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪就是行為人以營利為目的，違反知識產(chǎn)權(quán)管理法規(guī)，故意侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，銷售數(shù)額或者違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為［1］。有的學(xué)者認(rèn)為，侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪是指違反知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定，故意或過失地非法利用他人知識產(chǎn)權(quán)，侵犯知識管理秩序和權(quán)利人的合法權(quán)益，情節(jié)嚴(yán)重的行為［2］。還有的學(xué)者認(rèn)為，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪指違反知識產(chǎn)權(quán)管理法規(guī)，故意侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的行為［3］。這些概念的表述，基本的內(nèi)容大致是相同的，但是對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主觀認(rèn)定卻不盡相同——是否必須以營利為目的，是否只限于故意犯罪。筆者認(rèn)為，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪就違反的刑法規(guī)范的性質(zhì)而言是一種法定犯。這種犯罪的具體行為性質(zhì)是由法律的具體規(guī)定來確認(rèn)的，刑法是依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的社會危害性即在質(zhì)和量的方面上從一般的違法性上升到刑事違法性，從而賦予該侵權(quán)行為以應(yīng)受刑罰處罰性。所以，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的概念應(yīng)該是社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性三者的統(tǒng)一。

從狹義的角度來看，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪僅指《刑法》第三章第七節(jié)規(guī)定的內(nèi)容即假冒注冊商標(biāo)罪，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，假冒專利罪，侵犯著作權(quán)罪，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和侵犯商業(yè)秘密罪。但是從廣義的角度來說應(yīng)該還包括其他以知識產(chǎn)權(quán)作為犯罪對象的犯罪行為，如生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、走私罪等等。所以在具體的認(rèn)定中我們應(yīng)該從廣義的角度結(jié)合具體的犯罪事實來理解和把握侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的概念。

(二)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑法共性問題

1.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的客體

通說認(rèn)為其犯罪客體是復(fù)雜客體，一是國家對知識產(chǎn)權(quán)的管理秩序;一是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益。但是學(xué)者的具體認(rèn)識卻不盡相同。有觀點認(rèn)為主要客體是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)益［4］。還有學(xué)者認(rèn)為，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的客體是國家的管理秩序、知識產(chǎn)權(quán)人的利益以及消費(fèi)者的合法權(quán)益［5］。筆者認(rèn)為通說的觀點更有道理。

首先，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪是對知識產(chǎn)權(quán)制度的違反，即一方面擾亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序，另一方面侵犯了權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)。在一個犯罪行為同時侵犯兩個直接客體的情況下，其中一個為主要客體，一個為次要客體。犯罪的主要客體決定了該種犯罪在刑法分則的歸屬。在我國的刑事立法中是將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪作為破壞社會市場經(jīng)濟(jì)秩序罪排列在分則的第三章之中的，可見其主要的客體應(yīng)是國家對知識產(chǎn)權(quán)的管理秩序。同時強(qiáng)調(diào)權(quán)利人的利益為主要客體的觀點與我國整體的社會本位主義的立法事實也是不相符合的。

其次，將消費(fèi)者的權(quán)益納入侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的客體是不符合客觀實際的，一方面是對客體內(nèi)容的過寬調(diào)整，另一方面，隨著社會科技的發(fā)展，現(xiàn)實生活中存在一些雖然侵犯了知識產(chǎn)權(quán)但是質(zhì)量卻優(yōu)于以前產(chǎn)品的商品，這時并沒有侵犯到知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的使用者的權(quán)益。

2.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的客觀特征

犯罪在客觀方面主要表現(xiàn)為行為，即無行為則無犯罪無刑罰。侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪客觀上是未經(jīng)權(quán)利人許可的侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的情節(jié)嚴(yán)重的行為。并非所有的侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的行為都構(gòu)成犯罪，可以是一般的民事侵權(quán)行為，也可以是一般的行政違法行為，只有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重或者非法經(jīng)營額、非法銷售額、非法所得額達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)才構(gòu)成犯罪，即所謂的數(shù)額犯和情節(jié)犯。在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中入罪標(biāo)準(zhǔn)是值得探討的問題之一。

首先，數(shù)額犯是指侵犯知識產(chǎn)權(quán)的非法經(jīng)營額、非法銷售額、非法所得額或重大損失較大才構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪。如銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪以“銷售金額數(shù)額較大”作為要件;2004年11月最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條明確規(guī)定:“非法經(jīng)營數(shù)額”，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。多次實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計計算。而實際上，除犯罪的數(shù)額外，反映侵犯知識產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)重性的情節(jié)還包括犯罪的手段、犯罪的社會影響后果等，在具體認(rèn)定犯罪時應(yīng)該秉持慎重的態(tài)度。

其次，情節(jié)犯是指侵害他人知識產(chǎn)權(quán)情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪。如，侵犯著作權(quán)罪以“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”作為要件。情節(jié)不等同于犯罪事實，兩者是既相互聯(lián)系又相互區(qū)別的。從某種意義上來說，犯罪事實是犯罪情節(jié)的抽象和概括，犯罪情節(jié)則是犯罪事實的表現(xiàn)與展開［6］。犯罪情節(jié)更多的是指犯罪事實存在方式與表現(xiàn)形式以及與量刑有關(guān)的情節(jié)。有學(xué)者對“情節(jié)嚴(yán)重”的抽象性和模糊性進(jìn)行了嚴(yán)厲的批評，認(rèn)為這導(dǎo)致了司法權(quán)的擅斷。對此有學(xué)者提出刑法中適當(dāng)存在情節(jié)犯是必要的和不可避免的［7］。在認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重方面我們應(yīng)該注意從主觀和客觀的綜合方面來認(rèn)定，如犯罪的對象、犯罪的手段、犯罪的動機(jī)、犯罪的目的等。在司法實踐中，往往通過司法實踐加以明確，如2004年11月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，具有下列情形之一的，屬于《刑法》第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)以假冒注冊商標(biāo)罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金:(一)非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的;(二)假冒兩種以上注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的;(三)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。具有下列情形之一的，屬于《刑法》第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)以假冒注冊商標(biāo)罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金:(一)非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上或者違法所得數(shù)額在十五萬元以上的;(二)假冒兩種以上注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的;(三)其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。

3.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主觀特征

目前理論上主要存在三種觀點:第一種是認(rèn)為主觀上必然是故意，且應(yīng)當(dāng)以營利為目的。第二種是認(rèn)為主觀上包括直接故意和間接故意［8］。第三種認(rèn)為一般是出于故意，個別情況下有可能是過失。筆者贊同第三種觀點。

首先，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主觀方面與直接故意有相同的地方，即犯罪的成立均不以結(jié)果的出現(xiàn)為條件，只要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重便可，但是該罪的行為人是明知自己的行為必然會侵犯國家的管理制度和知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益但是并不追求此結(jié)果，只是出于某種目的而實施了犯罪行為。因此，該心理狀態(tài)是一種非典型的直接故意。

其次，本類犯罪一般應(yīng)屬故意犯罪無疑，但是《刑法》第二百一十九條侵犯商業(yè)秘密罪中第二款規(guī)定的“應(yīng)知”應(yīng)當(dāng)包括行為人應(yīng)知而不知，即疏忽大意的過失。因此侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪原則上是故意犯罪，但在特殊的情況下可能存在過失犯罪。

4.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主體特征

侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主體為一般主體，凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡且具有刑事責(zé)任能力的自然人均能成為犯罪主體。單位也能成為犯罪主體。某些具體犯罪，如非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的犯罪主體，比較多的是企事業(yè)單位，包括法人和非法人單位，個人也可以成為該罪的主體，包括持有工商營業(yè)執(zhí)照的個體工商戶，也包括沒有營業(yè)執(zhí)照的其他個人。

二、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的融合性問題

罪數(shù)論是目前我國刑法理論當(dāng)中最為復(fù)雜的一塊。盡管犯罪構(gòu)成個數(shù)作為一罪與數(shù)罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)成為通說，但是在具體實踐中也并非盡善盡美。比如牽連犯、吸收犯、連續(xù)犯究竟屬于一罪還是數(shù)罪學(xué)界有激烈的爭議。定罪量刑的最終目的是要實現(xiàn)對犯罪人刑事責(zé)任的追究和對其進(jìn)行改造。

(一)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪內(nèi)部的融合

在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中，有些行為人非法制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識并不是用于銷售，而是直接使用在自己生產(chǎn)、銷售的商品上，這是就牽連到非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪與假冒注冊商標(biāo)罪，雖然行為人要在同一種商品中適用于他人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)必須先獲得他人的商標(biāo)標(biāo)識，而此途徑之一就是自己非法制造。因此這兩種行為之間存在著預(yù)備和實行的關(guān)系，對此應(yīng)當(dāng)按照實行行為吸收預(yù)備行為的原則，直接按照假冒注冊商標(biāo)罪來定罪處罰?！皹?gòu)成要件本身預(yù)定同種行為的反復(fù)，所以被反復(fù)的同種行為無例外地予以包括，被作為一罪評價?！保?］

其次，在侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪之間存在法條競合的問題。著作權(quán)犯罪的罪數(shù)形態(tài)認(rèn)定中，由于某些作品同時受到著作權(quán)法和其他知識產(chǎn)權(quán)法的雙重保護(hù)，因此既可以構(gòu)成著作權(quán)犯罪的對象，也可能構(gòu)成其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的對象。侵犯著作權(quán)罪的行為人所實施的復(fù)制發(fā)行他人文學(xué)作品、音樂、電影、電視、錄音制品、計算機(jī)軟件或其他類似的作品，出版他人享有專有出版權(quán)的圖書，復(fù)制發(fā)行錄音錄像制作者的錄音錄像制品以及制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品這四種侵犯著作權(quán)的犯罪本身都已包含了銷售。如果侵犯著作權(quán)罪的行為人自己實施了復(fù)制他人作品、出版他人享有專有出版權(quán)的圖書、復(fù)制他人錄音作品、制作假冒他人署名的美術(shù)作品后自己出售的，其出售的行為仍受到侵犯著作權(quán)罪的評價，不另外構(gòu)成銷售侵權(quán)制作品罪，不能以數(shù)罪形態(tài)而論。但是，如果行為人實施了某一復(fù)制發(fā)行或者出版行為，又另外銷售其他侵權(quán)復(fù)制品的，則構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

在我國刑法中，侵犯不同客體的行為，只要其事實要素完全一致或相互包容，就應(yīng)視為同一危害行為，成立想象競合犯。比如當(dāng)行為人在同一商品上既假冒他人的注冊商標(biāo)，又假冒他人的專利，一個假冒行為侵犯了兩個對象，這屬于想象競合犯，應(yīng)當(dāng)按照從“一重處斷”的原則處理。因為它所觸犯的數(shù)個罪名共有一個危害行為，若斷然認(rèn)為是實質(zhì)的數(shù)罪的話就必然導(dǎo)致在法律上必須對一個危害行為重復(fù)進(jìn)行數(shù)次評價，這顯然違背刑法的基本原則。

(二)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪外部的融合

所謂侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的其他犯罪，是指我國刑法規(guī)定的除侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪之外的可能侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的各種犯罪的總稱，不屬于刑法規(guī)定的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的范疇。這些犯罪主要有《刑法》第一百四十條至第一百五十條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，第二百二十一條規(guī)定的損害商業(yè)信譽(yù)、商業(yè)聲譽(yù)罪，第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪等等。比如當(dāng)假冒注冊商標(biāo)的商品屬于偽劣商品時，就會發(fā)生假冒注冊商標(biāo)罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的交叉。

1.牽連犯

牽連犯是我國刑法理論的一種罪數(shù)形態(tài)，即以實施某一犯罪為目的，其犯罪方法或者結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。也即構(gòu)成牽連犯的數(shù)個獨立的不同罪名的犯罪行為之間必須具有牽連關(guān)系，這種關(guān)系可以是目的行為與方法行為的關(guān)系，也可以是原因行為與結(jié)果行為的關(guān)系。

在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的領(lǐng)域中犯罪的目的行為和手段行為經(jīng)常符合不同的犯罪構(gòu)成，比如在實踐中，偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者為了達(dá)到以假充真、以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的目的，常常在偽劣產(chǎn)品中使用他人的專利號、專利標(biāo)志欺騙消費(fèi)者。同時假冒專利的產(chǎn)品多屬于質(zhì)量不合格的偽劣產(chǎn)品，在這種情況下一般生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品是目的行為，假冒他人專利是手段行為，兩者具有牽連關(guān)系，屬于理論上的牽連犯，同時在實踐中生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為與假冒注冊商標(biāo)的行為之間也可能構(gòu)成牽連的關(guān)系。在我國的刑法理論，對牽連犯的處罰依照的是“從一重處罰”，最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條明確地規(guī)定了實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

筆者認(rèn)為我們很難主觀臆斷牽連數(shù)罪與普通數(shù)罪的客觀危害性究竟孰大孰小，若按一罪處理，往往有礙刑法目的的實現(xiàn)。在我國目前輕刑化的趨勢下，則可能會使罪行進(jìn)一步失衡。因此理應(yīng)實行數(shù)罪并罰。采用何種處罰原則只是一個價值取向的問題。數(shù)罪并罰并不會否定牽連犯的特征，行為人主觀上只有一個犯罪目的，其方法行為或結(jié)果行為最終都是服從和服務(wù)于目的行為的。

2.想象競合犯

想象競合犯是指一個犯罪行為觸犯數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)。其特征在于一行為而觸犯數(shù)罪名，但并不是等同于符合數(shù)個犯罪構(gòu)成的要件，且數(shù)罪名之間并不存在邏輯上的從屬關(guān)系或交叉關(guān)系。但是想象競合犯并不是基于一個罪過，而是基于數(shù)個罪過。

在侵犯著作權(quán)罪中行為人以營利為目的，制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為實際上也是一種詐騙行為，此類行為完全符合《刑法》第二百六十六條的詐騙罪的構(gòu)成，即行為人以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法騙取了數(shù)額較大的公私財產(chǎn)。從刑法理論上分析，這種情形構(gòu)成想象競合犯。在實踐中如果侵犯商業(yè)秘密行為時非法經(jīng)營同業(yè)營業(yè)罪的手段行為，即行為人使用國有公司、企業(yè)商業(yè)秘密，給國有公司、企業(yè)造成重大損失，且非法經(jīng)營同類營業(yè)獲取了數(shù)額巨大的非法利益時也屬于想象競合犯。

3.法條競合

法條競合是定罪中的一種復(fù)雜情形，即一行為符合數(shù)個法條的規(guī)定，但是由于這數(shù)個法律規(guī)范的犯罪構(gòu)成之間存在包容或交叉的關(guān)系，只能從中選擇一個最相適應(yīng)的法律規(guī)范作為定罪量刑的法律依據(jù)，而排斥其他法條的適用的犯罪形態(tài)。法條競合的本質(zhì)是法律規(guī)范規(guī)定的犯罪構(gòu)成之間的競合，通說認(rèn)為，法條競合的表現(xiàn)形態(tài)是指法條本身的包容或交叉關(guān)系通過具體的犯罪行為反映出來的外在形式［10］。

在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的實踐中銷售的侵權(quán)復(fù)制品同時又是偽劣產(chǎn)品，而這一行為既符合刑法關(guān)于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法條規(guī)定，又符合刑法關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的法條規(guī)定。法條競合在實質(zhì)上為單一罪質(zhì)，成立單純的一罪。通常按照特殊法優(yōu)于一般法來定罪處罰。構(gòu)成假冒專利罪的危害行為有四種表現(xiàn)形式，其中第三種形式為“未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)”，這時也觸犯了《刑法》第二百二十二條規(guī)定的虛假廣告罪。這種現(xiàn)象也符合刑法理論上的法規(guī)競合。

三、結(jié)語

隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科技的進(jìn)步，知識產(chǎn)權(quán)違法行為很多被犯罪化，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪率也不斷增加。知識產(chǎn)權(quán)被作為一種寶貴的財富予以承認(rèn)和保護(hù)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)筑完備的知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系，通過對知識產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)犯罪及特征的闡釋加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，進(jìn)一步完善侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認(rèn)定。

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