母子公司相互持股問(wèn)題研究

陳 琳

(淮北師范大學(xué) 政法學(xué)院，安徽 淮北 235000)

公司之間相互持股問(wèn)題早已屢見(jiàn)不鮮，它本身易引發(fā)壟斷、形成內(nèi)部人控制等問(wèn)題。尤其是母子公司之間相互持股引發(fā)的問(wèn)題更是嚴(yán)重，進(jìn)一步加劇了相互持股的不利影響。因此，有必要建立相應(yīng)的規(guī)制制度，以達(dá)到趨利避害的效果。

一、母子公司相互持股的涵義

(一)母子公司關(guān)系的界定

依據(jù)公司法理論，區(qū)分母子公司的標(biāo)準(zhǔn)是控制與依附關(guān)系，控制者和被依附者為母公司，被控制者和依附者為子公司。但是各國(guó)目前關(guān)于這種控制依附關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，大體有以下三種:其一，以一公司持有另一公司股份的數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)。如法國(guó)1966年《商事公司法》第354條對(duì)母子公司的界定是:“如果一公司持有另一公司半數(shù)以上的股份資本，后者視為前者的子公司，前者為母公司。”韓國(guó)商法規(guī)定的比例為40%，[1]292其他很多國(guó)家也都有類似比例的規(guī)定。其二，以實(shí)質(zhì)上的影響(控制)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但在控制力的認(rèn)定表述上各國(guó)略有不同。如德國(guó)《股份公司法》第17條表述為“一個(gè)公司對(duì)另一個(gè)公司施加支配性影響”，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》369條則表述為“公司直接或者間接控制對(duì)方的人事、財(cái)務(wù)或業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者”。其三，以是否存在企業(yè)合同為判斷標(biāo)準(zhǔn)。“公司之間利用合同方式建立起母子公司關(guān)系，這在立法上僅見(jiàn)于德國(guó)?！盵2]遺憾的是，我國(guó)目前《公司法》沒(méi)有給出母子公司的法律涵義，也沒(méi)有給出界定母子公司關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，控制力標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)務(wù)中很難把握，而且我國(guó)還處在立法的初級(jí)階段，不適宜采用彈性較大的控制力標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)母子公司的界定，目前采用持股比例標(biāo)準(zhǔn)較為合適，只是設(shè)定持股達(dá)到的比例需要慎重。雖然有時(shí)持有一個(gè)公司20%—40%的股份(甚至更少)便能完全控制住該公司，但是，當(dāng)該比例低于50%時(shí)，可能會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)或兩個(gè)以上的母公司，相互持股公司還可能互為母子公司，這些情況都是不正常的。所以，本文認(rèn)為，公司法設(shè)定母子公司關(guān)系的持股比例標(biāo)準(zhǔn)時(shí)可以參考日本的做法。根據(jù)日本《商法》第211條第2款的規(guī)定:“持有另一公司半數(shù)以上股份或者出資額的公司為母公司，被持股公司為子公司?！蔽覈?guó)公司法也應(yīng)規(guī)定為50%，而且是持有表決權(quán)的股份達(dá)到50%，因?yàn)?，無(wú)表決權(quán)的股份持有多少都不會(huì)對(duì)公司產(chǎn)生控制力，無(wú)實(shí)質(zhì)意義。而且，表決權(quán)要進(jìn)行綜合計(jì)算，包括母子公司共同擁有或者是子公司、孫公司單獨(dú)或合并擁有對(duì)方的表決權(quán)。

(二)母子公司相互持股的內(nèi)涵

相互持股是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，關(guān)于它的內(nèi)涵學(xué)者們說(shuō)法不一。有人認(rèn)為相互持股是企業(yè)法人之間互相持有對(duì)方已發(fā)行在外的股份，并且是為了特殊的目的。[3]也有人認(rèn)為相互持股是公司之間通過(guò)投資的方式，成為對(duì)方公司股東，運(yùn)用各自手中一定比例的股份，相互支持，相互制衡的情形。[4]雖然學(xué)者們說(shuō)法不同，但公司相互持股的基本內(nèi)涵是一致的，就是兩個(gè)以上企業(yè)相互之間進(jìn)行轉(zhuǎn)投資。具體來(lái)說(shuō)，公司相互持股是指兩個(gè)以上具有獨(dú)立法人資格的公司互相向?qū)Ψ酵顿Y，從而持有對(duì)方股權(quán)，成為對(duì)方股東的情形。雖然相互持股的公司通過(guò)資本參與的方式結(jié)成了企業(yè)聯(lián)盟，但各自仍是獨(dú)立的公司法律主體。

所謂母子公司相互持股，就是母子公司之間通過(guò)互相投資，相互持有對(duì)方一定比例股份的情形。雖然母子公司之間相互持股，但是，子公司持有母公司股份數(shù)額較少，不能撼動(dòng)母子公司之間的控制依附關(guān)系，所以子公司的經(jīng)營(yíng)者在行使其擁有的母公司股份的表決權(quán)時(shí)，不得不聽(tīng)命于母公司的經(jīng)營(yíng)者，從而產(chǎn)生諸多的弊端，各國(guó)一般對(duì)此都進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。

二、母子公司相互持股的弊端

公司之間相互持股的存在有其積極的經(jīng)濟(jì)功能，但也有缺陷，猶如一把雙刃劍。一方面，相互持股能夠鞏固企業(yè)之間的戰(zhàn)略聯(lián)盟，形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，產(chǎn)生協(xié)同優(yōu)勢(shì)，分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn);也能穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)權(quán)，防止被惡意收購(gòu);也可以增加公司資本積累，提高融資的靈活性，便于內(nèi)部的資金籌措。另一方面，公司之間相互持股也有一定的消極效應(yīng)，如導(dǎo)致虛增資本，有損交易的安全;引發(fā)內(nèi)部人控制，弱化股東權(quán)益;形成行業(yè)壟斷，限制競(jìng)爭(zhēng);誘發(fā)內(nèi)幕人員交易，鑄就股市泡沫等。

母子公司之間特殊的控制依附關(guān)系決定了子公司處處要聽(tīng)命于母公司，這也決定了母子公司相互持股猶如放大鏡一般放大了相互持股的弊端，體現(xiàn)得更加明顯。具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面:

第一，在母子公司相互持股關(guān)系中，子公司雖然具有獨(dú)立的法人地位，但是卻受控于母公司，實(shí)務(wù)中極易和母公司人格混同，兩位一體。通說(shuō)認(rèn)為，子公司取得母公司的股份，其法律效果和母公司取得自己的股份是一樣的。[5]鑒于自己股份取得的弊端，目前我國(guó)立法對(duì)此是明確禁止的。

第二，在母子公司相互持股的狀態(tài)下，由于子公司的經(jīng)營(yíng)者往往要聽(tīng)命于母公司的經(jīng)營(yíng)者，按照其意志行使在母公司股東大會(huì)上的表決權(quán)，這樣，母公司的經(jīng)營(yíng)者就可以控制母公司的股東會(huì)，化解他人競(jìng)逐其職位的威脅，以永保其職位。[6]形成經(jīng)營(yíng)者控制的局面，扭曲了公司的治理結(jié)構(gòu)。

第三，母子公司相互持股，相互投資，實(shí)際上就相當(dāng)于左手出錢，右手收錢，這種游戲的結(jié)果是母子公司的資本額表面上增加而實(shí)際上并未真正增加，而且這種表面上的增加可以無(wú)限循環(huán)遞增。如此虛增公司資本，嚴(yán)重違背了資本真實(shí)原則，危害了債權(quán)人的利益。

第四，母子公司的特殊關(guān)系決定了母公司可以輕而易舉地獲取子公司的重要信息，反之亦然，這樣就可能引發(fā)內(nèi)幕交易。而且母子公司之間也可以利用所持對(duì)方的股份聯(lián)合起來(lái)操縱、控制股價(jià)。這些都擾亂了證券市場(chǎng)的正常秩序，危害了投資者的利益。

由于非母子公司之間不存在控制依附關(guān)系，無(wú)論在經(jīng)濟(jì)上還是法律上都是各自獨(dú)立的法人主體，他們之間的投資純粹是為了追求利潤(rùn)，分散風(fēng)險(xiǎn)，而且持股比例往往不是很高，彼此不需要按照對(duì)方的意志行事。因此，非母子公司相互持股不像母子公司相互持股那樣危害極大。目前很多國(guó)家和地區(qū)都采用了區(qū)別對(duì)待的原則，對(duì)母子公司相互持股較非母子公司相互持股進(jìn)行更為嚴(yán)格的限制。

三、完善我國(guó)母子公司相互持股的法律措施

隨著資本市場(chǎng)的發(fā)展，公司相互持股現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)，在我國(guó)也發(fā)展的異常迅速，尤其是隨著近年來(lái)中國(guó)證券市場(chǎng)的日趨規(guī)范和成熟，相互持股的構(gòu)架已經(jīng)大量出現(xiàn)在上市公司和非上市公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)中，甚至出現(xiàn)了中國(guó)公司和外國(guó)公司相互持股的現(xiàn)象。一系列相互持股案件也不斷出現(xiàn)，如1999年的廣發(fā)證券和遼寧成大相互持股案;2003年的ST七砂與貴州達(dá)眾母子公司相互持股案;2004年正泰集團(tuán)旗下的子公司之間相互持股案等。這些事實(shí)說(shuō)明，伴隨著相互持股現(xiàn)象的蓬勃發(fā)展，相互持股問(wèn)題的解決已經(jīng)刻不容緩?？紤]到其對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的積極推動(dòng)作用及其消極影響，立法有必要對(duì)公司相互持股給予規(guī)制，保證在發(fā)揮其正面效應(yīng)的同時(shí)抑制其負(fù)面效應(yīng)，個(gè)中意義重大而深遠(yuǎn)。

(一)相關(guān)國(guó)家母子公司相互持股的立法

美國(guó)。美國(guó)有著比較完備的反壟斷法和證券法體系，公司內(nèi)部治理機(jī)制也很完善，這些都限制了公司經(jīng)營(yíng)者的濫權(quán)行為，相互持股的弊端得到了有效抑制，所以其立法比較寬松，我們稱之為“寬容主義”。如前所述，子公司持有母公司的股份與母公司自己持有自己的股份法律效果一樣。從美國(guó)《示范公司法》第6條的規(guī)定可以看出，美國(guó)允許公司持有自己的股份，作為庫(kù)存股進(jìn)行處理。另外，其第33條對(duì)庫(kù)存股的表決權(quán)做出了限制:“庫(kù)存股不得在任何會(huì)議上表決。”這些規(guī)定可以看出，在美國(guó)，母子公司相互持股原則上是允許的，幾乎無(wú)任何限制，只是子公司持有的母公司的股份無(wú)表決權(quán)而已。

德國(guó)。德國(guó)區(qū)分母子公司與非母子公司相互持股進(jìn)行不同的規(guī)定，我們稱之為“區(qū)別對(duì)待主義”。對(duì)非母子公司相互持股沒(méi)有任何限制，而對(duì)母子公司相互持股限制較嚴(yán)。對(duì)子公司持有母公司的股份視為母公司取得自己的股份加以禁止，除了為使公司免于遭受迫在眉睫的損失或?yàn)楣韭毠ぬ峁┕善钡忍厥馇樾危庸静荒苋〉媚腹镜墓煞?，即使是特殊情況下取得，其取得的股份數(shù)量也不得超過(guò)母公司資本額的10%，而且該股份沒(méi)有表決權(quán)。(德國(guó)《股份公司法》第71條)

法國(guó)。法國(guó)是“嚴(yán)格限制主義”的代表國(guó)家，其《商事公司法》第 358條、359條專門規(guī)定了相互持股的問(wèn)題。根據(jù)其規(guī)定，把公司相互持股分為股份公司之間的相互持股和股份公司與其他類型公司之間的相互持股，分別給予不同的立法規(guī)制。但是，不管是哪種情況，當(dāng)一個(gè)公司持有另一個(gè)公司 10%以上的股份時(shí)，被持股的公司就不可以反過(guò)來(lái)取得該持股公司的股份，若持有了，必須在限期內(nèi)處理掉。(法國(guó)《商事公司法》第358條、第359條)同時(shí)還規(guī)定了一個(gè)公司持有另一公司10%的股份時(shí)應(yīng)在一個(gè)月內(nèi)履行通知義務(wù)，[7]以防止受通知方再持有通知方的股份達(dá)到 10%。也就是說(shuō)，法國(guó)《商事公司法》是禁止任何公司之間相互持股比例達(dá)到10%的，達(dá)到了要履行通知對(duì)方的義務(wù)，并且還做了限期處理的規(guī)定，這些當(dāng)然也適用于母子公司相互持股的情形。

總的來(lái)說(shuō)，大多數(shù)國(guó)家都對(duì)子公司取得母公司的股份進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，原則上都是禁止的，只是立法的具體方法不同而已。

(二)對(duì)我國(guó)母子公司相互持股進(jìn)行法律規(guī)制的措施

根據(jù)我國(guó)的具體情況，對(duì)母子公司相互持股不宜限制太死，否則不利于發(fā)揮其積極效用，但也不能過(guò)于寬松，放任自流只會(huì)助長(zhǎng)其危害。如前文所述，母子公司相互持股等同于母公司變相取得自己的股份，而我國(guó)《公司法》143條明文規(guī)定除非有法定的特殊情形，禁止公司收購(gòu)自己的股份。結(jié)合公司法關(guān)于禁止自己股份取得的規(guī)定，筆者認(rèn)為，對(duì)母子公司相互持股，我們應(yīng)借鑒德國(guó)、日本和韓國(guó)的做法，采取原則禁止，例外允許的模式，具體制度設(shè)計(jì)上也可借鑒他們的相關(guān)規(guī)定。

首先，我國(guó)公司法應(yīng)明確禁止子公司取得母公司的股份，但是在特殊情況下允許。參考德日等國(guó)的做法，結(jié)合我國(guó)學(xué)者們的研究，允許子公司取得母公司股份的情況可總結(jié)如下幾種:“(1)子公司因母公司未通知其持股情況而不知母子關(guān)系的存在，反向持有了母公司的股票。此時(shí)，立法應(yīng)規(guī)定母公司的通知義務(wù)，防止子公司的反向持有。(2)母公司為了防止惡意收購(gòu)或股票崩盤等特殊情況，讓子公司購(gòu)買母公司的股票。但此時(shí)立法也應(yīng)規(guī)定子公司在特殊情況消失時(shí)，限期處理掉其所持有的母公司的股份。(3)子公司因?yàn)楹喜?、?shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、債權(quán)或者直接受讓了剛好持有母公司股份的其他公司的股份，形成了母子公司相互持股的情況。此時(shí)要求子公司合并、受讓、實(shí)現(xiàn)債權(quán)、質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)必須是迫不得已，否則其權(quán)利就無(wú)法實(shí)現(xiàn)，利益就要遭受損失，即使這樣，也應(yīng)規(guī)定子公司的限期處理義務(wù)。”[8]

其次，對(duì)于子公司在特殊情形下所取得的母公司的股份，應(yīng)該規(guī)定不得行使表決權(quán)，而且應(yīng)在合理期限內(nèi)處理掉。之所以這樣規(guī)定，原因很簡(jiǎn)單，如前所述，母子公司之間的控制從屬關(guān)系使子公司的經(jīng)營(yíng)者受控于母公司的經(jīng)營(yíng)者，若允許子公司該部分表決權(quán)的行使，無(wú)異于允許母公司的經(jīng)營(yíng)者親自行使該部分表決權(quán)，極易產(chǎn)生前述的內(nèi)部人控制問(wèn)題，嚴(yán)重?fù)p害公司的正常治理結(jié)構(gòu)，損害股東尤其是中小股東利益。

再次，違反禁止規(guī)定又不屬于特殊情況取得母公司的股份時(shí)，其法律效果就等同取得自己的股份。即子公司取得母公司股份時(shí)，不管對(duì)方是善意的，還是惡意的，均為無(wú)效，但不得對(duì)抗善意的第三人(轉(zhuǎn)得者、扣押債權(quán)人等)。[1]294

最后，違反“原則禁止，例外允許”的規(guī)定，子公司非法取得母公司股份或合理期限內(nèi)沒(méi)有處分時(shí)，要對(duì)相關(guān)董事和監(jiān)事進(jìn)行處罰。

總之，任何事物都具有一體兩面性，母子公司相互持股也不例外，但我們不能因噎廢食，而應(yīng)該在立法層面進(jìn)行合理的制度設(shè)計(jì)，以期發(fā)揮母子公司相互持股的積極效應(yīng)，同時(shí)又能遏制其消極效應(yīng)，從而推動(dòng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)更好更快的發(fā)展。

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