徐 進

（新華報業(yè)傳媒集團 法務審計部，江蘇 南京 210000）

一、引言

代履行，又稱代執(zhí)行，是一種間接強制執(zhí)行方法，當義務人不履行法定的或者具體行政行為所確立的可代替作為義務時，行政主體或第三人可代為履行，并向義務人征收必要費用。［1］171這一制度最早見諸德國1883年《聯(lián)邦一般行政法》。二戰(zhàn)后，隨著尊重人權(quán)原則更深層次的貫徹以及行政強制執(zhí)行方法多樣化的趨勢，日本率先制定了《行政代執(zhí)行法》。有學者指出，代履行的廣泛運用體現(xiàn)了行政強制執(zhí)行方式由單一方式轉(zhuǎn)向多樣方式，是干預行政領(lǐng)域引入“公私伙伴關(guān)系”模式的結(jié)果［2］26，我國現(xiàn)行《行政強制法》第四章“行政機關(guān)強制執(zhí)行程序”第三節(jié)專節(jié)規(guī)范了代履行制度。但在一些細節(jié)上有待完善之處。

二、代履行的履行主體和適用條件

《行政強制法》第50條規(guī)定：“行政機關(guān)依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行，經(jīng)催告仍不履行，其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機關(guān)可以代履行，或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行?！钡?2條規(guī)定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，當事人不能清除的，行政機關(guān)可以決定立即實施代履行。”可見，代履行的履行主體既包括當事人，也包括沒有利害關(guān)系的第三人。但該第三人必須取得行政機關(guān)的行政委托才可以代義務人履行。在代履行制度的發(fā)展歷史上，行政機關(guān)是否可以享有代履行權(quán)，是一個有爭議的問題。1883年德國《聯(lián)邦一般行政法》規(guī)定：“執(zhí)行機關(guān)可以委托他人完成該（執(zhí)行）任務”，但執(zhí)行機關(guān)自身不得代為履行。而日本1900年《行政執(zhí)行法》卻賦予了行政機關(guān)自己代為履行的權(quán)力?，F(xiàn)行《行政代執(zhí)行法》予以繼承，稱：“該行政機關(guān)可以做出義務人本人應該依法作出的行為或使第三者做出這種行為?！蹦敲?，究竟行政機關(guān)自身可否作為代履行的履行主體呢？有學者認為：“代履行人應當局限于沒有利害關(guān)系的相關(guān)組織（即第三人）。在緊急情況下行政機關(guān)可以履行，此時已由代履行轉(zhuǎn)化為直接強制執(zhí)行?！保?］筆者贊同這種觀點。行政機關(guān)代替行為人履行義務，如排除妨礙、拆除違建等等，其在本質(zhì)上已經(jīng)形成了一個行政強制執(zhí)行行為，并且，雖然代履行在理論上為間接執(zhí)行行為，但關(guān)于行政強制執(zhí)行中的直接執(zhí)行與間接執(zhí)行如何區(qū)分、區(qū)分的標準并不十分明確。只不過“間接強制是力促執(zhí)行人履行義務，而直接強制則是以實力直接達于義務人的人身或財產(chǎn)而使義務內(nèi)容得以實現(xiàn)?！保?］164嚴格按此標準來區(qū)分的話，筆者認為以行政機關(guān)為代履行人的“代履行”應當被認為是行政強制為宜。此外，針對受委托的第三人代為履行，應當加以“有相關(guān)資質(zhì)”這一約束條件。

代履行實施的前提條件，與各國立法例相比較，我國立法是比較嚴苛的?！缎姓娭品ā返?0條和第52條對代履行的適用范圍作出了限制。這與德、奧、日等國的立法例略有不同。他們將包括代履行在內(nèi)的間接執(zhí)行作為直接執(zhí)行的先決條件，因而沒有設定代履行的條件。日本僅有“明顯違反公共利益”這一個總括性限定條件。筆者認為，在我國強制執(zhí)行法當中，代履行是作為強制執(zhí)行的手段之一而使用的，因而應當予以必要的限制。

三、代履行的程序

《行政強制法》第51條規(guī)范了代履行的程序。首先，代履行前應當送達決定書。在代履行3日之前，還應當催告當事人履行，如果當事人履行的，則停止代履行。并且，在代履行過程中，作出決定的行政機關(guān)應當派員到場監(jiān)督。代履行完畢后，行政機關(guān)到場監(jiān)督的工作人員、代履行人和當事人或者見證人還應當在執(zhí)行文書上簽名或者蓋章。但一般而言，按照德、日等國的立法例，行政機關(guān)在代履行（代執(zhí)行）的決定作出后，開始執(zhí)行前，還應對代履行義務人履行“告誡”的義務。“告誡”的內(nèi)容，則是代執(zhí)行的宗旨。在義務人接到告誡，到指定的期限仍然不履行時，行政機關(guān)復以“代執(zhí)行令書”，把要行使代執(zhí)行的時間、地點、為代執(zhí)行而派遣的執(zhí)行負擔人的姓名以及代執(zhí)行所需費用估計的概算額通知義務人。唯獨“特殊或危險的情況下”除外?？梢?，我國代履行程序設計的是“通知加催告”模式，和國外“告誡加通知”的模式存在差異。并且我國催告適用的時間較短（代履行三日前）。因此，在代履行過程中，對作出決定的行政機關(guān)課以較多的義務，以保護代履行義務人的合法權(quán)益，限制并預防行政機關(guān)的權(quán)力濫用。

值得討論的是我國《行政強制法》是否有必要引入告誡程序。有學者指出，國外立法例中的告誡，指的是義務人不履行其義務時，行政主體將擬代執(zhí)行的強制措施告知義務人，使其明了不履行義務所帶來的不利后果，以督促義務人自動履行。并且指出，在《行政強制法》出臺之前的相關(guān)立法例中，告誡往往采取了“責令限期……”等命令性、強行性規(guī)范。因此，有必要引入告誡程序，以代替“責令限期……”這樣的強行性規(guī)范要求。［1］171此有必要引入告誡程序。但正如前文所述，告誡程序僅僅是通知程序前的一個前置步驟，起到的是提醒的作用，在這一點上與我國《行政強制法》上的催告較相類似。因此，部分單行法上的“責令限期整改”等等條文，筆者認為其性質(zhì)系屬《行政強制法》上的通知，而非學理上的告誡。

此外，代履行的實質(zhì)意義，在于將具體行政行為所確定的義務，在其實現(xiàn)的過程中遇到的難題予以簡化。而這一“難題”便是義務人應當履行義務而不履行，或憑義務人的力量無法履行。簡化的方法，就是由行政機關(guān)自己或請他人來代替義務人履行，并將行政機關(guān)要求義務人履行義務轉(zhuǎn)化為要求義務人支付相應的費用。［3］170從這一點上來看，如果在我國現(xiàn)有的“通知加催告”模式之上再加入告誡程序，是不符合設立代履行制度的效率原則的。因此筆者認為沒有必要在現(xiàn)有的模式下再引入告誡程序。

四、代履行產(chǎn)生的法律效果

行政代履行產(chǎn)生的法律效果直接關(guān)涉到行政強制執(zhí)行機關(guān)、行政決定義務人和第三人的利益關(guān)系。一般地說，只要代履行履行完畢，就應當產(chǎn)生義務人已履行其義務的效果。行政機關(guān)即不得再以任何理由對義務人予以法律上的非難。

有兩個問題值得討論。其一，如果代履行履行人（無論行政機關(guān)還是受委托的第三人），因過錯而損害了義務人的利益，那么義務人可以通過哪些渠道獲得救濟？首先，如果代履行人為行政機關(guān)，那么依照《行政強制法》第8條，行政相對人有申請復議、提起訴訟和要求賠償?shù)臋?quán)利。并且對行政強制而引起的賠償實行的是違法原則，即因行政機關(guān)違法實施代履行而受到損害的，義務人才有權(quán)依法要求賠償。然而2010年4月29日修訂公布的《國家賠償法》卻不再規(guī)定行政賠償上的違法原則：“……有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”而前文已分析代履行既然屬于間接強制，那么行政機關(guān)直接代履行應當視為行政機關(guān)行使職權(quán)。因此，只要符合《國家賠償法》中規(guī)定的侵犯代履行義務人人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的情形，義務人就有權(quán)依照《國家賠償法》來取得賠償。筆者認為，《行政強制法》第8條所規(guī)定的“因行政機關(guān)違法實施行政強制受到損害……”中的“違法”二字應當理解為包括違反《國家賠償法》在內(nèi)的法律規(guī)范，因此，筆者認為只要行政機關(guān)在代履行的實施過程中因發(fā)生了《國家賠償法》中所規(guī)定的情形而致義務人以損害，那么就應當承擔賠償責任。

第二是代履行產(chǎn)生的費用問題。《行政強制法》規(guī)定：“代履行的費用按照成本合理確定，由當事人承擔。但是，法律另有規(guī)定的除外。”筆者認為，代履行的主體為行政機關(guān)的，代履行費用為行政機關(guān)與義務人之間的公法關(guān)系；而代履行人為行政機關(guān)委托的第三人的，則行政機關(guān)與該第三人之間成立私法合同關(guān)系，而與義務人之間成立公法關(guān)系。也就是說，無論在何種情況下，代履行的費用應由義務人向行政機關(guān)承擔。對于行政法上財產(chǎn)給付義務的履行，行政機關(guān)可以強制執(zhí)行或者依法直接申請人民法院強制執(zhí)行。第三人墊付了相關(guān)費用后可以基于私法合同關(guān)系向行政機關(guān)請求，但不得以代履行費用的名義直接向義務人提出請求。值得探討的問題是，當義務人資不抵債時，因代履行而產(chǎn)生的費用與其他公法上或者私法上的債權(quán)沖突應當如何處理？現(xiàn)行法律對此沒有規(guī)定。有學者指出，美國一些州的環(huán)境立法規(guī)定，對可治理的被污染不動產(chǎn)的代治理費應優(yōu)先于一切擔保債權(quán)受償。但也有學者指出，只有那些為保護公眾免受即刻的環(huán)境損害而花費的必要代治理費才能享有超級優(yōu)先權(quán)的地位，其他情況下的代治理費只能作為一般的無擔保債券對待。［4］筆者認為，在未來的立法設計中，可以視具體情況確定代履行費用的優(yōu)先等級。

五、結(jié)論

通過前文分析可以看出，代履行制度發(fā)展到今天，代表著公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域相協(xié)作模式實現(xiàn)的可能性。行政執(zhí)行未來的發(fā)展趨勢，亦是由純粹的政府主導型向政府、社會協(xié)作型轉(zhuǎn)變。進一步完善這一制度，對減少因行政強制執(zhí)行而引發(fā)的種種不和諧因素，促進整個社會的穩(wěn)定，具有現(xiàn)實意義。

［1］胡建淼.行政強制法研究［M］.北京：法律出版社，2003.

［2］李大勇，李瀟吟.公私合作背景下的代履行——以行政強制法草案相關(guān)條文為分析對象［J］.陜西行政學院學報，2011（5）.

［3］傅士成.行政強制研究［M］.北京：法律出版社，2001.

［4］肖澤晟.論行政強制執(zhí)行中債權(quán)沖突的處理［J］.法商研究，2011（3）.