劉檢玲
(中國政法大學(xué)研究生院民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院,北京100080)
2012年10月至11月期間,各大門戶網(wǎng)站與《新京報》、《北京商報》、《光明日報》等報紙紛紛刊登了華納、環(huán)球、索尼三大國際唱片公司與國內(nèi)各大音樂網(wǎng)站商量推出下載收費制度的消息?!敖沼邢⒎Q,今年年底或明年年初,各大網(wǎng)絡(luò)音樂平臺可能會推出音樂下載收費服務(wù)?!雹贀?jù)報道,早在2009年,音樂行業(yè)就把網(wǎng)上音樂收費提上議事議程,只是目前是最大規(guī)模的預(yù)期行動。普遍來說,音樂創(chuàng)作者與網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)平臺對收費制度同意者多。網(wǎng)民似乎反對聲偏多,從相關(guān)評論看來不乏過激言語。據(jù)騰訊網(wǎng)第73期娛樂觀調(diào)查,90%對付費下載音樂認(rèn)為“目前不合適推行有難度”②。數(shù)據(jù)對真相的描述值得懷疑,足見社會廣泛關(guān)注。筆者認(rèn)為,在線音樂下載在版權(quán)法上對應(yīng)的問題值得探討。
下載并不是一個法律概念。在線新華字典輸入“下載”,基本解釋為“把信息從互聯(lián)網(wǎng)或其他電子計算機(jī)上輸入到某臺電子計算機(jī)上(跟`上載'相對)”。故通常我們所說之下載與把在線網(wǎng)絡(luò)信息粘貼復(fù)制到個人電腦上即在線拷貝也為下載。
我國的《著作權(quán)法》并沒有明確規(guī)定何為復(fù)制行為,在《著作權(quán)法》第10條第1款第5項規(guī)定:“復(fù)制權(quán),即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利?!笨梢钥闯?用不全面列舉的方式對復(fù)制強調(diào)的是作品載體從一到多的轉(zhuǎn)變,即有作品的物理生成。雖然列舉并未包括數(shù)字化的上載、下載行為,但其均有作品的物理生成,只不過需借助數(shù)字媒介,且司法實踐中,認(rèn)定上載行為是復(fù)制有例可依。在《大學(xué)生》雜志社訴京訊公司、李翔案中,法院認(rèn)定“將他人作品上載的行為亦屬于對他人作品的復(fù)制”③。由于我國司法實踐“管上不管下”,故并未有案例認(rèn)定下載是復(fù)制行為。但基于二者同樣的運作方式,故認(rèn)定下載是復(fù)制行為并不荒謬。
縱觀他國及國際立法,傳統(tǒng)著作權(quán)法中固定在有形物質(zhì)載體上之再現(xiàn)作品的活動定義為復(fù)制,數(shù)字環(huán)境中則通過或立法或法理解釋或判例方式“將復(fù)制權(quán)延伸至利用計算機(jī)技術(shù)在新型載體上進(jìn)行復(fù)制”。1996年 WCT第1(4)條的“議定聲明”規(guī)定“受保護(hù)作品以數(shù)字形式在電子介質(zhì)中存儲構(gòu)成《伯爾尼公約》第9條意義上的復(fù)制”。其實,復(fù)制就是再現(xiàn)作品的行為,不管這種再現(xiàn)是借助傳統(tǒng)機(jī)械如印刷機(jī)還是磁帶,只要能被再次感知與傳播。因此有學(xué)者說,從網(wǎng)絡(luò)上下載作品屬于著作權(quán)法中的復(fù)制行為,這一點應(yīng)當(dāng)是沒有疑問的。最新的版權(quán)局《著作權(quán)法》修改草案把復(fù)制權(quán)規(guī)定為“復(fù)制權(quán),即以印刷、復(fù)印、錄制、翻拍以及數(shù)字化等方式將作品固定在有形載體上的權(quán)利”,毫無爭議地加入了數(shù)字化的方式。
綜上,下載是復(fù)制的一種形式,就是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的在線復(fù)制。本文探討的是個人即私人④下載,這也與在線音樂付費主體是一致的。
現(xiàn)行《著作權(quán)法》認(rèn)為“可以不經(jīng)著作權(quán)人許可,不向其支付報酬,但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱”⑤并沒明確排除以營利為目的的私人復(fù)制,但不管是實踐還是學(xué)理均認(rèn)為營利為目的的使用被排除在合理使用的范疇。因此,若以營利為目的如制作光盤出售、KTV場所備份音樂的下載不可能是免費使用的。那么個人音樂欣賞為目的的下載(實踐中最常見的)定位又如何?
我國《著作權(quán)法》第22條 (通說認(rèn)為為合理使用之條款,或者稱權(quán)利限制之條款)第1款第1項“個人合理使用”之條款規(guī)定“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞,使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”,“可以不經(jīng)著作權(quán)人許可,不向其支付報酬,但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱”。實際上,我國最早的1990年版《著作權(quán)法》已納入該條內(nèi)容;2001年第2版也并未改變該內(nèi)容。似乎可以推出個人欣賞為目的的音樂下載是一種合理使用。2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6條合理使用條款列舉了八項內(nèi)容,并未把私人使用囊括進(jìn)去,但基于法律位階性考量,并不能排除私人使用于合理使用之外。2002年頒布、2011年修訂的《著作權(quán)法實施條例》 第21條明確規(guī)定:“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定,使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的,不得影響該作品的正常使用,也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益?!雹?/p>
音樂下載顯然不會影響音樂作品的正常使用(物理性使用);故,私人為欣賞為目的的免費下載是否是合理使用的關(guān)鍵問題是其是否不合理的損害著作權(quán)人的合法利益。無可否認(rèn),眾多的個人為欣賞為目的的使用損害了著作權(quán)人的利益,但螞蟻雄兵式的危害是否就足以認(rèn)定具體個人使用是不合理地?fù)p害了著作權(quán)人的合法利益?面臨的問題有:(1)被下載的作品的來源不同,如何考量有合法來源與盜版的作品?(2)私人為欣賞目的的下載雖未付費,但是上網(wǎng)流量費是否暗含下載費?網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的廣告收入與個人注意力的關(guān)系是否會對評價私人下載的合法性產(chǎn)生影響?(3)知識產(chǎn)權(quán)制度人為的使具有公共產(chǎn)品屬性的知識產(chǎn)品稀缺,公共領(lǐng)域該如何保留?法律與法官們在社會文化知識豐富與廣泛傳播與版權(quán)人的財產(chǎn)利益之間如何平衡?這些不確定性使得對于個人欣賞為目的的下載是否是合理使用的認(rèn)定難以定論。故在線音樂下載是否是版權(quán)人專有控制的權(quán)利值得探討。
復(fù)制權(quán)是版權(quán)人的專有權(quán),除合理使用與法定許可等外,復(fù)制他人作品是行使他人權(quán)利的行為,須經(jīng)版權(quán)人同意。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,音樂下載存有默示許可的觀點。
默示許可是指在版權(quán)人未明示許可,法律有規(guī)定或當(dāng)事人行為可以推定其許可。通說認(rèn)為,《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條為默示許可?!睹裢ㄒ庖姟返?6條規(guī)定:“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求,對方未用語言或者文字明確表示意見,但其行為表明已接受的,可以認(rèn)定為默示!不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下,才可以視為意思表示!”網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及相關(guān)權(quán)利人的這種不作為的行為從法律規(guī)定而言,既不是法定也不是約定,并不能構(gòu)成默示許可。
司法中有似乎超越法律規(guī)定的默示許可范圍認(rèn)定默示許可,如北京市第一中級人民法院在“方正訴寶潔”二審案。該案法官中以“默示許可”認(rèn)定寶潔使用倩體字行為的合法性,認(rèn)為是基于知識產(chǎn)權(quán)利益平衡原則與市場基本規(guī)則與公平原則為依據(jù)。在音樂免費下載中,用戶沒有付任何費用,付出的是自己的注意力。注意力是企業(yè)和個人的真正貨幣。在后工業(yè)社會當(dāng)中,注意力已成為一種比儲存在銀行賬戶上的錢更有價值的貨幣。而面對紛繁復(fù)雜而又虛幻真是難以區(qū)分的世界尤其是網(wǎng)絡(luò)世界,人的精力有限,注意力是稀缺資源?;羧A德·萊因戈德在《虛擬社區(qū)》 主張“第一法則是為注意力付費”。廣大用戶在下載時,付出了自己有限的注意力,商家借助廣告這一基本工具把其轉(zhuǎn)化為自我的經(jīng)濟(jì)利益,免費也可獲利,基于公平原則與利益平衡原則考量,擴(kuò)大傳統(tǒng)理論中的默示許可未嘗荒謬。只是對于被下載的音樂應(yīng)從下載者角度判斷當(dāng)有合法性的要求。
國家版權(quán)局在2012年3月31日公布了《著作權(quán)法》修改草案第一稿,把原《著作權(quán)法》之“個人合理使用”條款修改為“為個人學(xué)習(xí)、研究,復(fù)制一份他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。刪掉“欣賞”,“使用” 明確為“復(fù)制”,且對作品有“一份”的數(shù)量要求。之后第二稿又修改為“為個人學(xué)習(xí)、研究,復(fù)制他人已經(jīng)發(fā)表的文字作品的片段”,取消份數(shù)要求,在復(fù)制的作品的量與作品的性質(zhì)都作了進(jìn)一步限縮。第三稿(未公布,據(jù)可靠消息)則把“文字作品” 還原為“作品”。這種調(diào)整,實際上大大縮減了個人使用的范圍,乃著作權(quán)權(quán)利之?dāng)U張的體現(xiàn)。此外,從第二稿開始,《著作權(quán)法實施條例》第21條的內(nèi)容明確寫進(jìn)了《著作權(quán)法》中。對此,國家版權(quán)局《關(guān)于〈中華人民共和國著作權(quán)法〉(修改草案)的簡要說明》 在第二部分“《著作權(quán)法》修改的必要性”簡單提到“草案還根據(jù)《著作權(quán)法》 多年來的實踐和現(xiàn)實提出的問題,明確規(guī)定了其他的一些事項,如……合理使用刪除了欣賞、個人學(xué)習(xí)研究復(fù)制的份數(shù)……”第二稿的修改更是沒有提到任何原因。
若該修改草案通過,法律就從制度上根本否定了欣賞之目的的下載為合理使用,不管被下載的作品是否具有合法來源,也不論下載的目的為何,但凡以欣賞為目的的下載均侵犯版權(quán)。
現(xiàn)有法律框架下,以欣賞為目的的個人音樂免費下載是否是合理使用不能一概而論,若實行全面付費下載,則是否定合理使用;這可能也是為什么傳言在2012年12月31日結(jié)束在線音樂下載“免費午餐”終結(jié)之日并未出現(xiàn)的原因。
不受限制的傳播行為是目前損害版權(quán)人及相關(guān)權(quán)利人利益的最大毒瘤。目前主要的 P2P傳播模式已經(jīng)可以受到一定的控制。2012年11月26日《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條第2款明確把學(xué)者認(rèn)為的P2P下載之后自動上傳行為認(rèn)定為提供行為,侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但是上載之傳播僅僅是傳播的一種形式。在線傳播、郵件發(fā)送等形式均可以大面積傳播作品。
若各大音樂網(wǎng)站采取付費音樂模式,控制作品傳播的技術(shù)措施毫無疑問會被商家采用,其必然會采取技術(shù)措施防止即使付費的人的復(fù)制,不然付費音樂只是個笑談。那么版權(quán)理論中的“首次銷售”原則可能成為空話,個人合理使用的空間將近無。
合理使用是使用人的權(quán)利還是侵權(quán)抗辯理由,學(xué)界爭論不清,在技術(shù)措施上表現(xiàn)為版權(quán)人是否有限制技術(shù)措施以保證私人復(fù)制的例外之模糊。我國2001年《著作權(quán)法》 修改,對技術(shù)保護(hù)措施也作了相關(guān)規(guī)定(現(xiàn)行《著作權(quán)法》第48條第6項)。2002年頒布的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》也作出了與著作權(quán)法相同的禁止技術(shù)規(guī)避的規(guī)定。2006年的《信息網(wǎng)絡(luò)播權(quán)條例》第4條又對技術(shù)措施的保護(hù)作出了更為具體的規(guī)定,不得故意避開,“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的除外”。首先,個人使用并未在避開的范圍。其次,雖然法律規(guī)定了可以避開技術(shù)措施的情形,但能否避開是法律所沒有考慮的。作為非專業(yè)技術(shù)人員,符合合理使用條件的基礎(chǔ)上并不能接近作品,合理使用制度形同虛設(shè)?那么在收費模式下,技術(shù)措施必將更加嚴(yán)范。倘若一項技術(shù)措施很完善,幾乎沒有人可以解碼,那么著作權(quán)人的權(quán)利會擴(kuò)張到其生效期間外。另外,對于專業(yè)技術(shù)人員來說,有些技術(shù)又是很容易被規(guī)避:某項技術(shù)總有漏洞與缺陷,只要把握住他的缺憾所在破解,技術(shù)措施也是無設(shè)防的。此外,技術(shù)措施實際上是將保護(hù)作品的負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移到公民而非政府身上,私人保護(hù)與國家保護(hù)之間的成本和利益的平衡問題也是我們該考慮的。
歐盟《信息社會版權(quán)與相關(guān)指令》規(guī)定了私人復(fù)制在技術(shù)措施的例外,但并沒有要求成員國“有義務(wù)在私人復(fù)制例外方面采取限制技術(shù)措施的行動”。德國《著作權(quán)法》 則要求“內(nèi)容提供商披露其使用的技術(shù)保護(hù)措施的范圍與特性”,從消費者的知情權(quán)角度來規(guī)制技術(shù)措施的使用??傊?技術(shù)措施與合理使用的關(guān)系也是復(fù)雜的。那么我國該如何應(yīng)對技術(shù)措施的問題?
付費下載音樂在中國目前環(huán)境下是一個略顯激進(jìn)的事件,付費標(biāo)準(zhǔn)、付費機(jī)制等相應(yīng)的制度乃至消費心理有所欠缺,但是作為一種商業(yè)模式的探討,未嘗不可。國外也有很多新的商業(yè)模式:大學(xué)法學(xué)院教授特里·費舍爾提倡的iTunes模式,這實際是基于強制性的授權(quán),建立一種替代的補償機(jī)制;有些媒體公司以授權(quán)協(xié)議與“服務(wù)條款”的方式,通過使用合同法來排除版權(quán)法,目的在于試圖禁止出借、轉(zhuǎn)售與轉(zhuǎn)讓數(shù)字媒體產(chǎn)品。
在此過程中,立法者們不應(yīng)強加干涉,意思自治是私法的圭臬,靜默以待。但對版權(quán)人權(quán)利擴(kuò)張的趨勢時刻清醒,及時作出反應(yīng):制度需要保證的是不能讓權(quán)利人擠壓合理使用的空間,保持版權(quán)人利益與社會公眾對作品的接近之版權(quán)立法目的。
《著作權(quán)法修改草案》 刪除“欣賞” 這種一刀切的做法看似干脆,但是對于社會公眾來說,不僅是免費音樂的結(jié)束,也是音樂文化之墻的重新修建。網(wǎng)絡(luò)的平民化、一定的免費化使得社會公眾不分民族、身份、地位,在一定程度上實現(xiàn)了平等文化。若無差別付費,將會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)之前的實質(zhì)上的文化汲取與個人身份、地位、財富的等成正比的差別文化。“欣賞”不僅是一種娛樂心理需求,也是個人發(fā)展的需求。從基本人權(quán)角度來說并不能排除個人心智成熟之必要的娛樂心理與消費。此外,欣賞的社會需求是盜版的誘因之一,但是任何需求都會導(dǎo)致一些人的自私牟利,比如盜版。欣賞單單排除理由是否充足?最重要的,在實踐中,如何區(qū)分研究、學(xué)習(xí)與欣賞?個人使用者偽造證據(jù)證明自己為研究、學(xué)習(xí)之目的并非難事,那么從操作層面而言,區(qū)分目的又有何意?
在數(shù)字環(huán)境下,商業(yè)文化與非商業(yè)文化交織在一起,難以區(qū)分,也互相影響??刂粕虡I(yè)文化的同時若過于強調(diào)保護(hù)版權(quán)人利益,則會侵蝕非商業(yè)文化的空間。而且,若版權(quán)人等相關(guān)權(quán)利人采取措施遏制合理使用,用戶能起訴之嗎?合理使用是抗辯理由還是權(quán)利,是霍菲爾德觀點中特權(quán)還是權(quán)利,自不明了。作者尤其是版權(quán)商人處在提供知識的優(yōu)勢方,時刻準(zhǔn)備毀滅合理使用的空間。
合理使用制度受敵眾多,認(rèn)定也需要考慮眾多要素,是否能代之或補充制度?版權(quán)補償金制度是很多學(xué)者呼吁的?,F(xiàn)在歐洲大陸除英國、愛爾蘭及盧森堡無此制度外他國均有。日本、加拿大、美國也在相關(guān)范圍內(nèi)引入了補償金制度。正如德國建立補償金制度的主要理由是:禁止私人復(fù)制行為事實上無法實施,“使用者人數(shù)眾多且又不知名,將這種義務(wù)強加給他們看來是不可能的,況且無論立法者還是作者都不希望損害使用者私生活的法律保護(hù)”。根據(jù)利益平衡的要求,采用補償金的形式認(rèn)定私人復(fù)制均合法,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商也能擺脫“替死鬼”的侵權(quán)困擾,同時著作權(quán)人也得到了一定的經(jīng)濟(jì)補償。但是,補償金收取的數(shù)額怎么確定,如何收取、如何分配都是值得慎重考慮的。在我國目前環(huán)境下,不能簡單地說引入或不引入,要考慮各方面的情況,尤其是各規(guī)定國普遍采用的收取機(jī)構(gòu)——集體管理組織在我國發(fā)展頗不完善。
具體說來,操作層面而言,版權(quán)補償金會使私人復(fù)制問題變得簡單,私人下載可以舒暢進(jìn)行;但版權(quán)補償金制度在促進(jìn)公眾對作品最廣泛的接觸的同時,自身又帶著許多糾結(jié)的問題,尤其是各規(guī)定國普遍采用的收取機(jī)構(gòu)——集體管理組織在我國發(fā)展頗不完善。但不妨為一種思考模式,也不是不可以營造適合的環(huán)境。對于音樂作品采用版權(quán)補償金制度更有其自身優(yōu)勢:(1)唱片業(yè)等傳統(tǒng)音樂行業(yè)漸漸萎縮,數(shù)字發(fā)行終會成為主流。數(shù)字化所依賴的電腦等設(shè)備暫時還不會被淘汰,通過收取設(shè)備稅或采用其他付費模式,比如說上網(wǎng)流量收費是可以操作的。(2)音樂作品傳播度高,成本少,易回收,用戶付費不高,易于接受。
而且筆者從版權(quán)補償金與合理使用制度產(chǎn)生的時間與原因大膽推測,完善的補償金或類似補償制度終會代替合理使用的錯綜復(fù)雜。
其實,并不在于是否采用版權(quán)補償金制度,而是在于建立一種補償禁止。從某種程度上,版權(quán)制度并非具有天然的正當(dāng)性,在利益平衡的基礎(chǔ)上,操作層面,選擇另外的制度規(guī)范未嘗不可。畢竟,如何保證利益平衡才是版權(quán)也是知識產(chǎn)權(quán)制度的關(guān)鍵。
在合理使用是否權(quán)利來源還是抗辯理由并無定論的前提下,商家探索新的商業(yè)模式并無不不可。但法律得為權(quán)利人以外的第三人備有一定的自由文化的空間,保障其對作品的一定接觸,防止商家對音樂等文化作品的絕對控制。如何處理好版權(quán)人與社會公眾的利益平衡一直是各國版權(quán)法的要事。合理使用制度有其弊病,探討新的制度模式將是必備的選擇。知識產(chǎn)權(quán)制度較其他法律制度更具有芥容性與國際化趨勢。基于國情不是不完善我國在版權(quán)制度中的薄弱環(huán)節(jié),比如說集體管理組織,而不斷縮小個人合理使用作品的空間。借鑒他國立法,立足國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展及消費習(xí)慣與文化事業(yè)的發(fā)展,推動社會創(chuàng)新與兼顧社會以公平之間維持利益平衡。
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注釋:
①《光明日報》,2012年11月3日第7版.
②數(shù)據(jù)來源詳見網(wǎng)址:http: ent.qq.com zt2012 views 73.htm,2012年12月20日最后訪問.
③(2000)二中知初字第18號.
④個人與私人在字義上有區(qū)別,通說認(rèn)為私人比個人范圍大,為討論之方便,二者不區(qū)分,即個人字義擴(kuò)大化.在此概念中,“私人”采用WIPO于1980年編寫的《著作權(quán)與鄰接權(quán)法律術(shù)語匯編》中對“私人使用”中私人之理解,即為不僅僅指單一個人,也用于某特定范圍內(nèi)(主要指朋友、親屬及家庭成員之間)的若干人.
⑤實踐中與學(xué)理上通認(rèn)為這就是我國的合理使用制度,表現(xiàn)在現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條,下文將提及.
⑥對此條規(guī)定,王遷教授在其《著作權(quán)法學(xué)》里認(rèn)為是“(《伯爾尼公約》`三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)'已經(jīng)轉(zhuǎn)換為我國國內(nèi)立法”.(詳見王遷.著作權(quán)法學(xué) [M].北京大學(xué)出版社,2006:198.)