□文/邢素軍

（天津商業(yè)大學(xué) 天津）

廣藥與加多寶圍繞“王老吉”展開的商標(biāo)大戰(zhàn)，至今尚未完全了結(jié)。當(dāng)王老吉商標(biāo)權(quán)使用權(quán)訴爭(zhēng)的法槌剛一落定，“紅罐”包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之訴等一系列糾紛又相繼而起，令人目不暇接、眼花繚亂。王老吉商標(biāo)系列案的前因后果雖曲折復(fù)雜，但經(jīng)媒體廣為報(bào)道，已為眾所周知，筆者不再做介紹，透過該案深入探究商標(biāo)的本質(zhì)是本文的目的。

一、王老吉商標(biāo)是什么

當(dāng)加多寶被判失去了王老吉商標(biāo)的使用權(quán)后，把“王老吉紅罐”換成了“加多寶紅罐”；又把“怕上火，喝王老吉”的廣告語改成了“怕上火，喝加多寶”。以避開對(duì)王老吉商標(biāo)的侵權(quán)。這是不是意味著加多寶公司今后就不能再提及“王老吉”了呢？要知道，加多寶手上還有王老吉傳人留下的涼茶配方，加多寶在憋不住時(shí)難免會(huì)講那是正宗的王老吉涼茶配方；加多寶續(xù)寫并發(fā)揚(yáng)光大了王老吉涼茶的發(fā)展史，加多寶在耐不住時(shí)還可能會(huì)提起王老吉涼茶的那段曾經(jīng)的輝煌，等等。這些行為都會(huì)觸及“王老吉”，這也屬于侵犯商標(biāo)權(quán)嗎？要回答這個(gè)問題，先要明確什么是王老吉商標(biāo)，或者說王老吉商標(biāo)是什么？這似乎不成為問題，卻又著實(shí)是一個(gè)不易說清的問題。

王老吉商標(biāo)指的僅是“王、老、吉”這三個(gè)字或者說就是這個(gè)標(biāo)識(shí)本身嗎？顯然不是。不然，當(dāng)王老吉商標(biāo)依法被廣藥集團(tuán)收回后，加多寶公司果真就會(huì)面臨欲哭無門、窮途末路的絕境。美國(guó)著名學(xué)者Louis Altman指出“僅因?yàn)橄嘈乓粋€(gè)詞是商標(biāo)，不足以使其成為真正意義的商標(biāo)。”商標(biāo)是區(qū)別商品來源的標(biāo)識(shí)。一個(gè)文字、圖形要成為一個(gè)商標(biāo)，它必須和某種商品或服務(wù)相結(jié)合，并置于市場(chǎng)中，該文字或圖形構(gòu)成的標(biāo)識(shí)只有在經(jīng)過使用后，能夠了區(qū)別商品或服務(wù)的來源的作用，該標(biāo)識(shí)方可被稱為商標(biāo)。

商業(yè)性使用是一個(gè)標(biāo)識(shí)成為商標(biāo)所必不可少的環(huán)節(jié)。在使用過程中商標(biāo)成為一個(gè)信息載體，信息的內(nèi)容是反映經(jīng)營(yíng)者綜合品質(zhì)的“結(jié)構(gòu)性信息”。這種結(jié)構(gòu)性信息的正面內(nèi)容被映照出來的“鏡像”信息就是商譽(yù)。商標(biāo)的價(jià)值實(shí)質(zhì)上就是商譽(yù)的價(jià)值。王老吉商標(biāo)不是簡(jiǎn)單的三個(gè)字，而指向的是附著于這三個(gè)字上的商譽(yù)。

二、王老吉商標(biāo)之爭(zhēng)爭(zhēng)得是商譽(yù)

加多寶公司和廣藥集團(tuán)之所以圍繞王老吉商標(biāo)所發(fā)生的一系列糾紛，其實(shí)都是對(duì)商譽(yù)的爭(zhēng)奪。而商標(biāo)和商譽(yù)的關(guān)系是如何具體體現(xiàn)的呢？

商標(biāo)本質(zhì)上屬于符號(hào)。符號(hào)最主要的功能是指代功能。從符號(hào)學(xué)的角度看，商標(biāo)是由“施指”、“受指”以及參照物這三個(gè)要素構(gòu)成的合理系統(tǒng)。就王老吉商標(biāo)而言，文字王老吉是“施指”，即商標(biāo)可被感知的外部形態(tài)；使用商標(biāo)的涼茶則是參照物；那么，商標(biāo)的“受指”為何物或商標(biāo)指代的對(duì)象是什么？那就是商譽(yù)。商標(biāo)之形為符號(hào)，商標(biāo)之神為符號(hào)后面隱含的商譽(yù)。如果一個(gè)符號(hào)沒有承載任何的商譽(yù)，就不是真正意義上的商標(biāo)。

一個(gè)標(biāo)識(shí)是否屬于商標(biāo)取決于該標(biāo)識(shí)是否具有上述的三元結(jié)構(gòu)?；诖耍梢园选吧虡?biāo)”可分為形式意義上商標(biāo)的和實(shí)質(zhì)意義上的商標(biāo)。所謂形式意義上的商標(biāo)是單獨(dú)的施指，即單指商標(biāo)的外部表現(xiàn)形式。如當(dāng)我們提及“王老吉”僅僅是針對(duì)的是標(biāo)識(shí)本身時(shí)，那它還不屬于真正意義上的商標(biāo)。因?yàn)橥趵霞赡芫褪悄硞€(gè)人的真實(shí)姓名或是字帖上偶然湊到一起的三個(gè)漢字，這又何談是商標(biāo)。如果稱其為商標(biāo)，那也只算是形式意義上的商標(biāo)。而實(shí)質(zhì)意義上的商標(biāo)是指包括了外部表現(xiàn)形式、使用的商品以及商譽(yù)這三個(gè)要素的合理體系。我們解釋商標(biāo)的概念時(shí)，必須把握住商標(biāo)三元結(jié)構(gòu)的整體意義。嚴(yán)格地講，商標(biāo)所有人對(duì)于單獨(dú)的標(biāo)識(shí)不享有任何權(quán)利。正如日本著名知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家中山信弘教授所言：“標(biāo)識(shí)性法律保護(hù)商業(yè)中使用的標(biāo)識(shí)，但真正受到保護(hù)的是標(biāo)識(shí)所代表的商業(yè)信譽(yù)”。

如果加多寶僅僅是在形式意義上使用王老吉這三個(gè)字，不應(yīng)被禁止，因?yàn)椴]有涉及到王老吉上面承載的商譽(yù)。這屬于對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。

如果是在實(shí)質(zhì)意義上使用涉及到商譽(yù)的問題，那就要另當(dāng)別論了。加多寶公司和廣藥集團(tuán)的“紅罐”包裝裝潢之爭(zhēng)實(shí)際上也是對(duì)商譽(yù)的爭(zhēng)奪。商譽(yù)是一種有價(jià)值的無形資產(chǎn)，通常商譽(yù)是被吸附、凝聚、載負(fù)在商業(yè)標(biāo)志上，除商標(biāo)是主要的商譽(yù)載體外，字號(hào)、知名商品特有的名稱、包裝裝潢等商業(yè)標(biāo)識(shí)也可在一定程度上承載商譽(yù)。紅罐包裝裝潢本身相當(dāng)于“施指”，其上承載的商譽(yù)是“受指”。因?yàn)椤笆┲浮钡牟煌摍?quán)利的主體未必是歸王老吉商標(biāo)的所有人，而要看誰是紅罐包裝裝潢上商譽(yù)的創(chuàng)造者。

[1] Louis Al tman，Cal lmann on Unfair Competition，Trademarks and Monopolies，17.7.

[2] 李琛.商標(biāo)權(quán)救濟(jì)與符號(hào)圈地[J].河南社會(huì)科學(xué)，2006.1.