■ 高 霏 侯 劍 上海海事大學(xué)

2013年1月4日，美國商務(wù)部發(fā)布公告，對原產(chǎn)于中國的黃原膠作出反傾銷初裁，計劃征收的懲罰性關(guān)稅為21.69%-154.07%。這是中國被視為非市場經(jīng)濟(jì)國家的常見應(yīng)訴結(jié)果。美國對華反傾銷訴訟中，很多應(yīng)訴企業(yè)采用分別應(yīng)訴的做法，通過證實(shí)本企業(yè)具有市場經(jīng)濟(jì)地位而獲得單獨(dú)稅率甚至零稅率，取得了較好的效果。但也有一些應(yīng)訴另辟蹊徑，向美國商務(wù)部申請MOI（market-oriented industry，市場導(dǎo)向產(chǎn)業(yè)，簡稱MOI）測試，盡管至今未有成功的先例，但分析其失敗原因以及應(yīng)訴策略，相信對今后的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)應(yīng)對美國的反傾銷訴訟能夠提供一些有益的解決思路。

一、美國反傾銷訴訟中MOI測試的具體標(biāo)準(zhǔn)

美國商務(wù)部一直將中國視為非市場經(jīng)濟(jì)國家，在此背景下，涉及反傾銷訴訟時，通常采用替代價格作為計算正常價格的依據(jù)。然而，《關(guān)稅法》773節(jié)（c）（1）中規(guī)定，特定情況下，可以采用773（a）的市場經(jīng)濟(jì)方法確定來自非市場經(jīng)濟(jì)國家進(jìn)口產(chǎn)品的正常價格。不過關(guān)稅法中并未明確何為特定情況。實(shí)踐中，美國商務(wù)部通常采用MOI測試確定是否存在特殊情況。

美國商務(wù)部的MOI測試有三個標(biāo)準(zhǔn)：（一）被調(diào)查產(chǎn)品的產(chǎn)量、價格幾乎不存在政府干預(yù)和介入；（二）行業(yè)以私有所有制或集體所有制為特征。允許國有企業(yè)在該產(chǎn)業(yè)存在，但大量的國家所有制會阻礙市場導(dǎo)向產(chǎn)業(yè)的成立；（三）所有重要的要素投入，不論有形的或無形的（如勞動力和間接成本），都必須以市場價格支付。而且，如果在制造要素投入的行業(yè)中存在任何國家規(guī)定的生產(chǎn)，那么該生產(chǎn)的份額必須是微不足道的。具體而言,實(shí)現(xiàn)這三方面的標(biāo)準(zhǔn),必須做到:

其一,無論是為了出口或用于國內(nèi)消費(fèi)，若存在國家要求的產(chǎn)品生產(chǎn)或分配，都將是裁定構(gòu)成MOI的不可逾越的障礙。目前，中國政府已經(jīng)不對企業(yè)的產(chǎn)品做出指令性生產(chǎn)和分配的指示，因而企業(yè)只需要提供完整的訂立和履行銷售合同的資料，即可證明產(chǎn)量和價格不存在政府干預(yù)。為證明具體合同由企業(yè)訂立，價格由企業(yè)控制，企業(yè)可以通過提供全套業(yè)務(wù)單據(jù)來加以證實(shí)。這些單據(jù)包括但不限于：貨物生產(chǎn)圖紙或具體描述；出口產(chǎn)品清單（包含品名、出口商內(nèi)部商品代碼、商品描述）；進(jìn)口商名單（含名稱和客戶編號）；出口外銷合同、發(fā)票、裝箱單；外匯進(jìn)賬通知書；提單、報關(guān)單；貨代及保險（若有）發(fā)票；貨代送倉通知書或貨代裝箱單；生產(chǎn)商/供應(yīng)商名單；采購合同。

其二,生產(chǎn)被調(diào)查產(chǎn)品的行業(yè)應(yīng)以私有或集體所有制為主，可以包括國有企業(yè)，但國有比重較大將不利于做出構(gòu)成MOI的裁決。本條標(biāo)準(zhǔn)中允許存在國有企業(yè)，但大量的國家所有制會對裁定一個市場導(dǎo)向產(chǎn)業(yè)極為不利。過往訴訟中涉及的木質(zhì)家具行業(yè)幾乎都是私有或集體所有企業(yè)，很容易達(dá)到此標(biāo)準(zhǔn)。但我國很多其他行業(yè)，的確存在一些國有企業(yè)，甚至國有企業(yè)在行業(yè)內(nèi)占據(jù)主導(dǎo)地位。因而在應(yīng)訴過程中，某行業(yè)中一旦包含較多的國有企業(yè)，要注意國有比重在本產(chǎn)業(yè)中的比重過大將影響到市場導(dǎo)向地位的認(rèn)定。

其三,所有的重要要素投入，甚至在構(gòu)成產(chǎn)品價值的全部要素投入中占幾乎很小比例的部分，都必須以市場價格購買。例如，若被調(diào)查產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)以國家定價購進(jìn)要素投入或要素投入是根據(jù)國家指令供給該生產(chǎn)企業(yè)的，該要素投入就不能視為市場確定的價格。而要素投入具體包括勞動力、原材料、水電煤天然氣等能源價格的投入。該標(biāo)準(zhǔn)是三個標(biāo)準(zhǔn)中最難抗辯的。再加上國內(nèi)某些產(chǎn)品的確存在政府控制的情況，因此，作為行業(yè)協(xié)會而言，只能竭盡所能進(jìn)行抗辯。行業(yè)協(xié)會應(yīng)分別針對以上要素產(chǎn)品的投入來進(jìn)行說明，指出企業(yè)購買該要素產(chǎn)品的價格依據(jù)，不同的要素產(chǎn)品在不同地區(qū)、不同市場行情下的價格波動等，盡可能的闡述其價格為市場確定而并非受政府控制。若某些要素產(chǎn)品購買自市場經(jīng)濟(jì)國家，則提供相應(yīng)的購買證明和購買金額及比例等，這部分價格將被視為市場確定的價格。

二、中國過往MOI測試申請的幾點(diǎn)啟示

目前曾向美國商務(wù)部提出過市場經(jīng)濟(jì)方法或MOI測試的反傾銷訴訟主要有：

自1992年MOI測試的標(biāo)準(zhǔn)被正式提出以來，盡管中國企業(yè)進(jìn)行過數(shù)次嘗試，但至今尚未有任何中國產(chǎn)業(yè)成功獲得市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)的地位。彩電案的失利之處在于單獨(dú)作戰(zhàn)；木質(zhì)家具產(chǎn)業(yè)被拒的理由讓人難以接受，認(rèn)為申請時間過晚。鍍鉻螺母案算是所有應(yīng)訴中進(jìn)入到了最為核心的環(huán)節(jié)的一起案件，然而對其他產(chǎn)業(yè)卻沒有過多的參考意義。因?yàn)樵搼?yīng)訴企業(yè)為該產(chǎn)業(yè)中中國唯一的生產(chǎn)企業(yè)，這使得其MOI的申請應(yīng)訴幾乎與單獨(dú)應(yīng)訴沒有太大區(qū)別，而MOI申請的難點(diǎn)之一恰恰在于必須覆蓋整個產(chǎn)業(yè)中的絕大多數(shù)企業(yè)。

但從上述案件中，我們注意到以下的應(yīng)訴要點(diǎn)：

（一）提請測試的主體必須是行業(yè)協(xié)會，而不是企業(yè)

在MOI測試中，應(yīng)由行業(yè)協(xié)會提請MOI測試的申請，企業(yè)的單打獨(dú)斗毫無效果。美國商務(wù)部認(rèn)為，無法證明特定的出口公司數(shù)據(jù)同樣適用于中國的其他生產(chǎn)商。長虹的MOI測試最初被拒絕，就是因?yàn)樗鼰o法代表整個產(chǎn)業(yè)，個別企業(yè)不能提起MOI申請。

注：根據(jù)美國商務(wù)部相關(guān)案件的初裁和終裁結(jié)果制表。

作為WTO體制中的“非正式制度安排”，行業(yè)協(xié)會理應(yīng)在解決貿(mào)易摩擦中發(fā)揮更大的作用。在MOI測試中，內(nèi)容繁雜，涉及企業(yè)眾多，因而行業(yè)協(xié)會需協(xié)調(diào)所有生產(chǎn)企業(yè)，及時提交符合規(guī)定的申請。

（二）加強(qiáng)行業(yè)協(xié)會的覆蓋面和對企業(yè)的約束

我國的行業(yè)協(xié)會可能更多的是一些業(yè)內(nèi)大中型企業(yè)的一種聯(lián)合，并不涵蓋生產(chǎn)該產(chǎn)品的所有企業(yè)，這將導(dǎo)致對美國商務(wù)部標(biāo)準(zhǔn)中所謂對“幾乎所有的生產(chǎn)企業(yè)”的“產(chǎn)業(yè)”要求的直接違反。所以，行業(yè)協(xié)會要注意吸納盡可能多的生產(chǎn)企業(yè)，無論其規(guī)模大小、所有制形式、所處地域。這樣方能保證資料的完整性。

同時，應(yīng)加強(qiáng)協(xié)會的專業(yè)化程度及對企業(yè)的約束力。協(xié)會要代表全行業(yè)所有企業(yè)的共同利益，建立有效的機(jī)制，制定相應(yīng)的協(xié)會行規(guī)，引導(dǎo)企業(yè)之間的有序競爭，維護(hù)市場秩序。針對反傾銷訴訟，行業(yè)協(xié)會應(yīng)注意提示和幫助企業(yè)建立符合國際通行標(biāo)準(zhǔn)的財務(wù)會計制度并嚴(yán)格加以遵守。

（三）加強(qiáng)同業(yè)之間的通力合作

MOI測試申請比一般的反傾銷應(yīng)訴更需要全體企業(yè)的通力合作。彩電案中，長虹的最初申請被駁回后，海爾等四家企業(yè)各自提交應(yīng)訴申請，但MOI測試需要的是整個產(chǎn)業(yè)的應(yīng)訴，基于此，美國商務(wù)部拒絕彩電行業(yè)的MOI申請就順理成章了。我國的某些企業(yè)在應(yīng)訴過程中不愿互相配合，期望借此實(shí)現(xiàn)市場占有率的重新分配。這將導(dǎo)致MOI申請報告的不完整，進(jìn)而導(dǎo)致應(yīng)訴失敗。當(dāng)然，由于申請內(nèi)容涉及不少公司的財務(wù)報表等機(jī)密，一些企業(yè)不愿提供，導(dǎo)致訴訟程序因此中斷。行業(yè)協(xié)會應(yīng)保持中立地位，協(xié)調(diào)出口企業(yè)同舟共濟(jì)，通力合作，積極應(yīng)訴，通過聘請律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等專業(yè)的第三方機(jī)構(gòu)來完成相關(guān)報告的完整內(nèi)容，避免企業(yè)的商業(yè)機(jī)密泄露，以取得較好的訴訟后果。

（四）注意時間上的盡早應(yīng)訴

事實(shí)上，美國商務(wù)部對于MOI測試的申請并無任何程序方面的規(guī)定，既無申請時間的要求，也無提交資料方面的指引，這給申請?jiān)斐闪朔浅４蟮恼系K。所以，美國商務(wù)部拒絕啟動木制家具產(chǎn)業(yè)MOI測試的真正原因是其國內(nèi)沒有關(guān)于如何啟動和進(jìn)行調(diào)查測試的具體規(guī)定。一方面法律允許應(yīng)訴行業(yè)申請市場導(dǎo)向測試，一方面又沒有具體的法律規(guī)定予以落實(shí)。盡管在缺乏明確的法律條款指引下，申請會異常艱難。但在遵循三條基本標(biāo)準(zhǔn)的前提下，若MOI申請能在第一時間提交，相信美國商務(wù)部也無法無限擴(kuò)大自由裁量權(quán)，拒絕啟動調(diào)查了。這也就要求一些行業(yè)協(xié)會應(yīng)在日常中就做好一些基本的應(yīng)訴準(zhǔn)備。

三、行業(yè)協(xié)會在MOI測試申請中如何按標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)訴

由于缺乏具體的指引，目前，各行業(yè)協(xié)會在反傾銷訴訟中，僅能根據(jù)業(yè)已公開的三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)來準(zhǔn)備，盡早提出MOI測試的申請以進(jìn)行抗辯。

（一）產(chǎn)量、價格幾乎沒有政府干預(yù)的標(biāo)準(zhǔn)

行業(yè)協(xié)會應(yīng)強(qiáng)調(diào)行業(yè)中各企業(yè)的自主定價權(quán)，提交的資料需要能夠證實(shí)各企業(yè)與其供應(yīng)商之間的交易，應(yīng)要求企業(yè)注意保留全部的相關(guān)資料并進(jìn)行提交。具體而言，要關(guān)注以下方面：

在“產(chǎn)業(yè)”的概念上，行業(yè)協(xié)會應(yīng)在申請中提交盡可能完整的行業(yè)資料，覆蓋到本行業(yè)中的盡可能多的企業(yè)，該比例至少應(yīng)在全部生產(chǎn)企業(yè)中占據(jù)85%以上的比例。從彩電案件來看，美國商務(wù)部認(rèn)為應(yīng)訴方只占到估計產(chǎn)量的79.6%，沒有滿足幾乎所有（85%）的要求，不足以代表產(chǎn)業(yè)。同時，產(chǎn)業(yè)不僅應(yīng)涉及反傾銷訴訟中的出口應(yīng)訴企業(yè)，還應(yīng)包括那些未出口的內(nèi)銷企業(yè)和出口非美國市場的其他企業(yè)。產(chǎn)業(yè)覆蓋面中應(yīng)避免將一些小型企業(yè)或是以內(nèi)銷為主的企業(yè)排除在外，因?yàn)榇笮?、出口?dǎo)向型企業(yè)的營運(yùn)無法代表小型、內(nèi)銷型企業(yè)的營運(yùn)情況。

“生產(chǎn)和定價中沒有政府的介入”：針對此項(xiàng)要求的應(yīng)訴，實(shí)際上與反傾銷訴訟的一般要求相一致，行業(yè)協(xié)會只需要搜集各企業(yè)的相關(guān)信息進(jìn)行整理和分析即可。注意完善的定價方法和與國際接軌的會計準(zhǔn)則的適用將大大有助于證實(shí)行業(yè)內(nèi)所有企業(yè)的相關(guān)定價是獨(dú)立自主，不受政府控制的。通過提交生產(chǎn)和交易過程中的完整的記錄，包括企業(yè)的生產(chǎn)計劃和實(shí)際數(shù)量的變化，交易磋商的往來郵件、電傳、信函等原始記錄，企業(yè)對不同企業(yè)、不同產(chǎn)品的區(qū)別報價等內(nèi)容，可以有效的證明企業(yè)生產(chǎn)和定價的自主性——即企業(yè)可以自行訂立外銷合同，自行確定各種型號產(chǎn)品的利潤，自行進(jìn)行相應(yīng)的融資活動。

“幾乎”：未作任何界定。只能通過提交產(chǎn)業(yè)資料的盡可能完備來達(dá)到該模糊標(biāo)準(zhǔn)。

（二）私有或集體所有制標(biāo)準(zhǔn)

行業(yè)中的所有企業(yè)應(yīng)以私有或集體所有制為主，可以包括國有企業(yè)，但國有比重較大將不利于做出構(gòu)成MOI的裁決。由于標(biāo)準(zhǔn)不明，行業(yè)協(xié)會無法認(rèn)定一些基本概念：比如國有股份占總股份的多少時企業(yè)算作國有企業(yè)？大量指什么？根據(jù)彩電案的裁決，國有企業(yè)占總產(chǎn)量的50%肯定算“大量”。因而，對于行業(yè)協(xié)會而言，申請報告中應(yīng)涵蓋所有能獲取的企業(yè)的資料。具體包括整個行業(yè)中各企業(yè)的數(shù)量、所有權(quán)形式、各自所占比例等。

若存在國有企業(yè)，申請報告中首先避免將含有國家股份的企業(yè)與國有企業(yè)兩個概念相等同。我國物權(quán)法中已經(jīng)采用“國家出資的企業(yè)”代替“國有企業(yè)”。同時，注意強(qiáng)調(diào)國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)已經(jīng)日益多元化。國有企業(yè)的公司制改組，使國有企業(yè)成為包括中外合資以及與港澳臺合資等形式的有限責(zé)任公司或股份有限公司，在相當(dāng)程度上擺脫了政府的行政干預(yù)并能以市場規(guī)則運(yùn)行。

其次，針對國有股份超出50%的企業(yè)，則強(qiáng)調(diào)在整個行業(yè)中國有股份的企業(yè)或國有企業(yè)的數(shù)量較少，其在總的生產(chǎn)者中所占比例也比較小。從這一角度來看，整個行業(yè)的完整全面的統(tǒng)計就顯得尤為重要。同時，注意強(qiáng)調(diào)國有企業(yè)在激烈的市場競爭中已經(jīng)建立起符合市場經(jīng)濟(jì)要求的行為規(guī)范。比如國有企業(yè)市場主體的地位通過公司制改制得到了確立；國有企業(yè)的經(jīng)營活動是市場化控制的；國有企業(yè)的產(chǎn)品價格由企業(yè)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營成本和市場供求自主做出。第三，可以參考新安化工集團(tuán)在歐盟反傾銷訴訟中勝訴的做法，強(qiáng)調(diào)“國有控股”并不自動導(dǎo)致企業(yè)受到了國家的重大干預(yù)，只要企業(yè)的管理、成本、投入、定價、銷售等各方面均未受到來自政府的控制和影響，則該企業(yè)應(yīng)被給予市場經(jīng)濟(jì)地位。

（三）市場決定投入的價格標(biāo)準(zhǔn)

該條標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)為是極其苛刻的。抗辯的難點(diǎn)在于證明中國政府沒有直接控制涉案產(chǎn)品的價格，也沒有通過控制生產(chǎn)要素的價格間接控制涉案產(chǎn)品的價格。

行業(yè)協(xié)會應(yīng)在申請報告中強(qiáng)調(diào)以下幾點(diǎn)：

1.弱化政府的政策性規(guī)定的影響力。申訴人常常援引的包括中國產(chǎn)業(yè)發(fā)展綱要、十年規(guī)劃等政策條款，給了美國商務(wù)部更多的理由來認(rèn)定企業(yè)的定價受到政府控制。行業(yè)協(xié)會應(yīng)在抗辯中一方面弱化政策調(diào)控的內(nèi)容，另一方面強(qiáng)調(diào)這些政策調(diào)控只是起到宏觀上的指引作用，在微觀層面上對企業(yè)并無影響，國家不可能對每一個企業(yè)的具體產(chǎn)品，具體型號的商品價格進(jìn)行控制。

2.強(qiáng)調(diào)原材料的采購價格由市場決定。具體應(yīng)包括所生產(chǎn)商品的原材料、包裝材料、輔助材料、工具等均來自于市場定價，不受政府控制。如木質(zhì)家具行業(yè)的報告中，原材料就包括木材、漆面、工程木產(chǎn)品（包括合板、刨花板和纖維板）、五金工具、完工材料（包括染料、漆料、清漆）、膠水、包裝材料、裝飾材料和鏡子、機(jī)械、工具等。如很多投入自國外市場經(jīng)濟(jì)國家購買，應(yīng)提供各自的購買合同、市場經(jīng)濟(jì)國家貨幣支付依據(jù)等加以證實(shí)。如某些投入來自于國內(nèi)市場，則證實(shí)其價格由市場控制，生產(chǎn)者和供貨商之間可以自由商討價格。

3.強(qiáng)調(diào)勞動力價格由市場決定。行業(yè)協(xié)會可以通過提交行業(yè)內(nèi)各企業(yè)的勞動者薪酬支付清單以及勞動合同等文件，來表明勞動力的工資水平因地區(qū)、部門以及勞動的熟練程度、工作技能水平的不同而有所差異。而工資的不同來自于訂立合同時勞資雙方的自由協(xié)商而非政府規(guī)定。針對美國商務(wù)部曾經(jīng)提出的中國沒有獨(dú)立工會，不允許罷工，以及嚴(yán)重的勞動力流動的限制問題，行業(yè)協(xié)會可以通過提交相關(guān)證明文件來說明各企業(yè)內(nèi)部工會的成立情況、工會工作，勞動者可以辭職，可以自由選擇職業(yè)等，以此說明中國勞動力流動和工資決定的市場化程度已經(jīng)穩(wěn)步提升。勞動力市場擇業(yè)環(huán)境逐步走向自主化與多元化，工資收入逐步和市場掛鉤，最低工資標(biāo)準(zhǔn)及勞動者薪酬水平基本實(shí)現(xiàn)了市場決定機(jī)制。

4.強(qiáng)調(diào)水、電、天然氣、石油等能源產(chǎn)品的價格不受政府控制。中國產(chǎn)業(yè)要證明中國政府未對涉案產(chǎn)品的水電等重要生產(chǎn)要素價格進(jìn)行控制，難度很大。由于我國土地、水電、天然氣等生產(chǎn)要素產(chǎn)品市場化程度有待提高，因而行業(yè)協(xié)會可以先從宏觀角度介紹我國以土地、勞動力為代表的各類生產(chǎn)要素綜合發(fā)展，資產(chǎn)化效應(yīng)不斷提高。中國政府通過頒布和修訂了旨在規(guī)范土地出讓方式，完善土地儲備制度，加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理的政策措施，使土地交易制度日趨健全，交易機(jī)制越發(fā)完善，交易行為不斷規(guī)范，交易環(huán)境更加公平。電價、天然氣、成品油定價的改革都在穩(wěn)步推進(jìn)之中。2012年12月7日，電煤價格并軌方案已獲國務(wù)院批準(zhǔn)，這意味著實(shí)行了20年的電煤交易計劃、市場定價雙軌制將取消，電煤價格由供需雙方談判協(xié)定，煤炭價格面臨全面市場化，從而進(jìn)一步倒逼電價的市場化。其次，從微觀角度上，行業(yè)協(xié)會應(yīng)盡可能提供各企業(yè)以市場價格購買土地、電力、天然氣等要素產(chǎn)品的憑證進(jìn)行抗辯。在數(shù)據(jù)的提交上，行業(yè)數(shù)據(jù)應(yīng)最大限度的使用統(tǒng)計部門的數(shù)據(jù)，并使其在統(tǒng)計口徑等方面更具可比性。

“非市場經(jīng)濟(jì)國家”是目前中國產(chǎn)品對美出口時一個無法繞過去的門檻。在應(yīng)對美國對華產(chǎn)品的反傾銷訴訟時，盡管其標(biāo)準(zhǔn)非常嚴(yán)苛，但只有我國相關(guān)反傾銷應(yīng)訴產(chǎn)業(yè)不斷地提出MOI測試的申請，才會最終贏得第一個市場導(dǎo)向產(chǎn)業(yè)的應(yīng)訴成功。

[1]李曉西，加入世貿(mào)組織10年：中國市場化進(jìn)程演進(jìn)軌跡 [J].改革，2011（12）.

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