高 平 王曉陽 寧波大學法學院

法律實踐中，當事人往往會對對方提出的合作意向以“沉默”應對，那么這個“沉默”究竟是表示同意，還是表示反對？合同是成立了，還是未成立？雙方當事人會有不同的理解。其實，在不同的法律關系中，法律賦予了不同的特定的意思表示和法律效力。本文擬在合同領域探討沉默的法律意義。

一、沉默理論概述

沉默在不同的法律關系中具有不同的含義，在合同領域則具有意思表示的效力。對于沉默在合同訂立中的界定及其作為意思表示的構成要素的分析如下：

1.沉默在合同訂立中的界定

在一般情況下，沉默是不能視為意思表示，但是，在法律上、契約上有特別規(guī)定或有特別約定的情況下，沉默可以轉化為不作為的默示，即可以視為意思表示?！俺聊侵笩o所言語，因此，在常態(tài)下沉默不作為民事法律行為的形式。然而，在變態(tài)下，沉默也可被特別地賦予特定的意義，使其有所代表，從而可作為民事法律行為的形式?！?/p>

2.沉默作為意思表示的構成要素

所謂沉默，是指行為人以被動的不為任何行為（不作為）進行意思表示的形式。由于其所具有的不作為的特點，決定了沉默作為意思表示實際上不具有“表示行為”這一要素，其“目的意思”和“效果意思”也是法律有規(guī)定或當事人有約定的前提下進行推定的。

二、沉默在合同訂立中的法律效力

沉默在合同訂立、履行、變更、轉讓和解除等環(huán)節(jié)中均有存在，那么它到底具有哪些法律效力呢？筆者認為，主要有要約、承諾、追認、欺詐的效力。

1.沉默構成要約

我國《合同法》的一些條款也認可要約是可以以默示形式發(fā)出，如《合同法》第236條規(guī)定，租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效。這里的“承租人繼續(xù)使用租賃物”，就是屬默示要約。

2.沉默構成承諾

沉默本身一般說來并不構成承諾，但依法律的規(guī)定，或者依當事人之間的約定，或者依當事人之間確立的習慣作法或者依照慣例，沉默也可以構成承諾。例如，我國《合同法》第171條對試驗買賣的默示承諾進行了規(guī)定，“試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。”可見，在我國沉默可以作為承諾的意思表示。

3.沉默構成追認

沉默是否構成追認，意見不一。英美法學者鮑斯泰德和鮑威爾等認為，沉默可以構成追認。具體說來，如果本人的不作為能夠視為主觀同意的表示，那么這就構成了追認。

我國學者也對默示追認持肯定態(tài)度，認為代理權的授予方法包括明示授權、默示授權和追認。追認可以是明示，也可以是默示。被代理人履行合同義務或接受相對人履行義務，實際上是默示追認代理權。

4.無效合同中的沉默欺詐

沉默欺詐在行為方式上，常常表現(xiàn)為當事人對重要事實不揭示，故意隱瞞，保持沉默。大多數(shù)國家法律和學說認為，沉默一般不構成欺詐，但在某些特殊情形下，也能構成欺詐。

雖然我國《合同法》第52條對欺詐導致合同無效進行了規(guī)定，但未具體明確沉默欺詐問題，這一點更多的體現(xiàn)在其他一些法律或司法解釋中，如我國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則》若干問題意見》（試行）第68條中規(guī)定的“故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的”行為，就是以沉默的方式而為詐欺。

三、對我國沉默的立法完善建議

我國的合同法經(jīng)過不斷地修改和完善，極大地完善了相關的沉默法律效力的內容，但在借鑒國外先進經(jīng)驗的基礎上，仍存在需要完善的地方。主要有：

1.關于沉默構成承諾的立法完善

我國《合同法》第22條關于承諾的方式的規(guī)定過于簡單，特別是對不作為的默示承諾未作規(guī)定，確有欠缺。因此，本條可以表述為：承諾應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過作為來表示同意的除外。要約對承諾的方式有特別規(guī)定的，應當依其規(guī)定。沉默本身不構成承諾，但有下列情形的除外：（1）當事人約定沉默構成承諾的；（2）依當事人之間建立的習慣作法或依照慣例沉默構成承諾的；（3）依照法律規(guī)定沉默構成承諾的。

2.關于沉默構成欺詐的立法完善

我國《合同法》對沉默欺詐的立法基本上是空白的，因此，在未來的立法和修改法律時，對沉默詐欺可以增加類似如下內容的規(guī)定：“在法律上、契約上、交易習慣上有告知義務的，當事人對有關事實必須如實主動陳述，不得保持沉默，否則即構成詐欺?！睂τ谄墼p的法律后果就是合同行為的可撤銷。受害人可以根據(jù)自己的利益需求要求變更、撤銷合同或要求對方承擔違約責任，這有利于保護受害方、被欺詐方的利益，更符合誠實信用這一民法根本原則。

四、結語

沉默制度由于涉及面廣、作用面大，司法實踐中經(jīng)常會遇到此類問題。本文對沉默制度的研究，在探討的廣度上還遠未窮極，在論述的深度上還遠未透徹?，F(xiàn)實社會中發(fā)生的合同行為是復雜的，遇到的問題也是紛繁復雜的。我們所要做的就是在實踐中不斷地解決問題，以促成相關法律制度的不斷完善。

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