孫光寧

(山東大學威海分校 法學院，山東 威海 264209)

一、設證理論的特征:在演繹和歸納之外

在邏輯推理的種類中，設證是與演繹和歸納推論相并列的一種推理形式，其基本含義在于從一系列既定的事實和條件中獲得一種假設命題(hypothesis)，一旦這種作為結論的假設能夠成立，那么它就能夠對那些事實進行解釋。從本質上說，設證理論是一種溯因推理，在已經具備結論的前提下來尋找對其最佳的解釋，它與演繹和歸納的區(qū)別可以用以下邏輯圖式來展現，見圖1:

圖1 演繹法與設證法區(qū)別圖

相比于演繹和歸納，設證理論在歷史上出現得較晚，主要是由美國實用主義哲學家皮爾斯(Charles Sanders Peirce)所創(chuàng)立。皮爾斯在論及設證法與演繹和歸納之間的區(qū)別時曾說:“設證是一個形成具有解釋力的假設的過程，……演繹證明某事是必然的(must be);歸納說明某事是實際存在的(actually);設證僅僅展示某事是很有可能的(may be)。”［1］在其后的研究中，這種獨特的推理方法得到了非常廣泛的應用，并被認為是很多科學知識得以產生和發(fā)展的重要方式(例如著名的哥德巴赫猜想)。Charniak 和Mc-Dermott 在其著作中將設證視為“回溯性的離斷律”(modus ponens turned backward)，哲學家哈曼(Harman)則將其概括為“追求最佳解釋的推論”(inference to the best explanation)［2］。這樣，設證就有了更為明晰的圖示，見圖2:

圖2 設證推理圖

設證的關鍵就是為既定的事實提供了一種令人滿意的說明性的假設，即使最終出現了其他的假設能夠更好地說明結論，那么原先的假設起碼能夠為更佳的結論提供正面或者反面的支持。進而言之，“不確定性”是設證理論的總體特征，它的具體表現至少包括以下幾個方面:

首先，設證針對的對象是某種假設，而該假設的真實性只是初步賦予的，在沒有經過檢驗之前并不能在特定場景下確實地成立。更重要的是，如果出現了新的假設在解釋力和接受程度上優(yōu)于原有的假設，那么，新的假設就能夠取代原假設的地位而成為更好的推論。也就是說，各種假設之間基于解釋力的不同而可以進行比較和排序，也就是說，設證推論是一種非單調邏輯(non－monotonic)。

其次，設證推理的過程具有變動性。這種變動性一方面體現在新的假設取代原假設(質變)，另一方面則體現在，新的事實(或者數據)作為變量的改變能夠對最初的假設進行修正(量變)。這種修正的不斷進行能夠確保原假設的解釋力不斷增強(plausibility)。

第三，設證理論具有明顯的循環(huán)性特征。從總體運行過程上看，設證總是要經歷假設階段和檢驗階段。隨著相關事實(或數據)逐漸被檢驗過程吸收或者參考，原有的假設及其組成部分便會進行相應的變動。而后出現的結論也會反過來重新審視和確定原假設每個具體部分的地位和作用。這種循環(huán)的過程與解釋學上的循環(huán)具有內在一致性:通過部分—整體—部分的循環(huán)過程，最終盡可能地保證結論的真實性。

總之，對象、過程和結果的不確定性都體現了設證推論的不確定性特征，因而，設證推論更大程度上是一種“似真推理”［3］:它并不保證最終推論的絕對真實性，但是，它起碼能夠排除眾多不能成立的假設而促成結論接近真實的最大可能性和接受性。在這里，可能性與接受性成為在整個設證過程中對假設進行確證(confirmation)的最重要的因素［4］。前者更加側重于假設自身，例如原假設P 優(yōu)于其他假設的程度、P作為假設自身的質量以及其所依據的事實(或者數據)的可靠性;后者則更多地考慮假設所面對的受眾，例如要確切斷定假設真?zhèn)嗡璩杀具@種實用主義的考量。

邏輯學中的設證理論有著復雜的結構圖示［5］，甚至有很多學者將其與貝葉斯定理的運用相聯系。而法學領域，特別是司法領域的研究中，情況卻有所不同。一方面，演繹和歸納已經成為重點內容，但是，單獨的演繹或者單獨的歸納都不能涵蓋司法過程的性質，甚至在一定程度上不是司法過程的主要性質，而設證理論卻沒有引起相關的重視;另一方面，司法過程的實踐性、操作性和程序性的特征又使得我們能夠擺脫純粹數理邏輯符號的抽象運用，能夠為設證理論在司法過程中的討論提供一定的具體時空條件，畢竟，復雜的邏輯符號運算是難以受到包括法官、當事人和社會一般公眾的司法受眾的歡迎的。波斯納甚至認為:“世界上沒有‘法律推理’這種東西，律師和法官以實用簡單的邏輯和日常思考者所使用的各種實踐推理的方法來回答法律問題。”［6］。這是一種較為激進的觀點，長期司法實踐中積累的經驗和職業(yè)素養(yǎng)必然使得裁判者在進行推理的時候不同于日常思維，也即法律推理有其存在的必然性。在筆者看來，雖然設證理論并沒像演繹和歸納那樣成為司法研究領域中的熱點問題，但是，它卻能夠從另類的層面上說明司法過程的性質和真相。

二、設證的正當性:從起點開始論證

在經過后現代法學的反思之后，人們逐漸認識到，司法領域中絕對的確定性僅僅是一種神話，而司法過程更多的表現為一種商談和對話的過程，不再是傳統法學意義上的法官獨斷。一旦進入了司法程序，當事人(及其律師)與法官之間、事實與規(guī)范文本之間，這兩對對應關系都在進行著溝通和交流，以期形成最終判決結果。雖然司法三段論受到了一些攻擊，但是，就目前的司法實踐以及宏觀理論建構來看，三段論仍然在司法領域中占據主導地位。而司法三段論中所貫徹的正是演繹邏輯這一以獲得必然性結論為目標的推論形式。無論是法官還是當事人，基本上都是依靠這種以演繹推理為核心的方式來在司法場景中提出自身的主張。這一場景可以用圖3 來表示:

圖3 司法三段論演繹邏輯圖

也就是說，僅僅從形式上來看，當事人和法官都需要通過演繹推理來表明自身結論的“必然性”。但是，正如上文所提及的，眾多的研究成果已經揭示，司法過程最終形成的結論具有一定程度上的不確定性，通過演繹推理獲得必然結論并不是司法過程的真正性質。換言之，如果必然性并不是司法過程的真相，那么經過檢驗的高度或然性就能夠彌補必然性缺失后形成的真空地帶。從司法運作的過程來看，根據科斯定理，如果司法資源足夠充分的話，法官無需當事人的舉證而自行收集證據證明案件事實，那么，法官可以直接根據案件事實作出司法判斷。這種獨斷的結論的確是一種理想狀態(tài)，也是演繹推論必然性的表現。但是，司法活動的現實總是與這種理想狀態(tài)有所差距，這就意味著單純依靠演繹推理是無法使司法過程獲得有力的支持。

從司法運作的實質意義上來說，作為一種糾紛解決的方式，司法過程必然有一定的起點?，F有的司法裁判理論更多關注的是如何得出裁判結果，而沒有對這一過程的起點予以重視。而筆者認為，正是這種與預設相類似的“起點”決定著整個司法過程的走向，其地位和作用可以通過兩個方面來展示。

就當事人而言，由于利益沖突和糾紛產生，因此，維護自身的主張成為其當然的選擇，而這種主張往往與對方當事人的主張是相互對立的。也就是說，維護自身的利益主張成為當事人參與司法過程的起點，這一預設的地位影響甚至決定了當事人在整個司法過程中的活動，包括運用演繹推理進行法律論證在內。如果說邏輯學中關于最初的假設如何得出的，還沒有形成實證性結論的話，司法實踐以及當事人利益的具體性則為這一問題提供了具體答案。這種情況實質上是一個設證的過程:當事人的主張相當于最初的假設(未必為真)，在經過檢驗(司法程序的運行)之后，經過修正的假設優(yōu)于任何其他的解釋，那么，這一修正假設(最終司法判決結果)就很可能為真。正如卡多佐所說:“如同其他社會科學分支一樣，法律結論的有效性必須經受可能性邏輯而非必然性邏輯的檢驗?！保?］

從法官的角度來看，需要強調的是“法律感”的作用。由于預設的中立地位，法官不能像當事人那樣預設地具有具體的結論性觀點。但是，這絕不意味著法官僅僅尾隨于當事人之后亦步亦趨，相反，從最初接觸到案件開始，法官的主觀方面必然對案件形成一定的初步印象，這種初步印象中必然有對案件性質及其相應結果的初步判斷。霍姆斯甚至聲稱:“普通法的美德之一就是先決定案件然后再確定其中的原則。通過觀察其中的邏輯形式就可以得知，一旦你獲得了一種部分的(minor)前提和結論，那么，必然會有更主要的(major)前提和結論，而后者正是你要準備獲取并公布的。”［8］這種情況更多地是依賴于法官在長期的司法實踐中形成的經驗等因素，從皮亞杰的發(fā)生認識論的角度可以稱之為“法律感”、“法感”或者“法權感”?！胺筛性诜砂l(fā)現過程中起著十分重要的作用，法律命題就是隨著法律感而涌現的，它是法律論證的前奏，在一定程度上能解決法律論證的命題的質量，憑借高質量的法律感，人們可以發(fā)現一些真命題，而低質量的法律感所發(fā)現的命題，即使經過論證也不一定有說服力?！保?］正是基于“法律感”，法官才能夠形成初步的意見或結論，這就相當于設證推論中的最初假設。甚至可以說，“獲致任何一項法律上發(fā)現或決定，以及判斷該項發(fā)現或決定是否正當、合理，第一種可能的認識根據就是‘法權感’”［10］同樣，隨著司法程序的進行，在當事人不斷提出各種事實及其相應主張并就此進行辯論和論證之后，法官的“原假設”也不斷經受著檢驗和修正，最終形成最具解釋力的結論(裁判結果)。同樣，對于具有相似的知識結構和法律思維的律師來說，在接觸到案情之后，也是一個從“是什么”到“為什么”的過程［11］。

這樣，無論是當事人還是法官，都是通過一定的方式來確定自己的“起點”(假設)，并以此為依據來確定自己在司法過程中的行動方向，無論是進行法律發(fā)現、法律解釋或者法律論證都是以這一起點為中心展開的。而最終的結果就是通過檢驗和修正來形成一個最具解釋力的結論。正是從這個意義上來說，設證推理才是整個司法過程的真相，它為整個司法過程提供了起點，并以此為中心推動了以后的程序運行，從而在宏觀上搭建了整個司法過程的框架?！霸O證是在每次包攝(即涵攝)之前就進行了。然而精明的法律人幾乎都系敏捷而不假反思地在實施這種推論，以致這種推論并未被意識到。”［12］113這里仍然需要強調的是當事人的假設與法官的假設之間的不同，這種不同不僅體現在來源上，更重要的是，雖然二者能夠在司法程序中形成某種對話商談，但是，其中起決定作用的仍然是法官的假設，畢竟，司法權的存在賦予了法官以裁判的權力，雖然這不可能形成哈貝馬斯意義上的理想商談，但是，對于解決現實問題來說卻是相當必要的。

簡而言之，設證推理的過程從整體框架上還原了司法過程的整體運行狀態(tài)，是更具說服力和解釋力的法律推理方式。正是從這個意義上來說，設證推理具有正當性，我們完全可以借助設證推理重塑司法運行的全部過程。

三、設證的運作:程序中的肯定與否定

從以上的論述中可以看出，設證推理在實質意義上為整個司法過程設計了宏觀框架，整個司法進程就是一個從提出假設(結論)到檢驗、修正假設(結論)的過程。但是，如果從微觀的角度來看，設證的運作還需要其他推理形式和相關制度的協作，特別是演繹推理。

從圖3 中也可以看出，利用演繹推理的三段論是在司法程序中運用邏輯方法進行法律論證的主要方式。雖然從目前研究來看，法律論證大致可以包括邏輯方法、對話方法和修辭方法［13］，但是，邏輯方法是其中應用最廣、同時也是最具解釋力和說服力的方法。這種以演繹推理為核心的思考方式是法律思維的核心內容，從設證的角度來看，其最大的作用就是能夠糾正司法活動中的錯誤。正是借助在微觀層面上共同使用的演繹推理，當事人之間以及當事人與法官之間才能更好地進行溝通和交流，而其中暴露在演繹推理中出現的邏輯錯誤也相應地成為進行爭辯的焦點。

前文關于司法過程的討論大多是以大陸法系為對象的，而即使是對于英美法系而言，設證理論也同樣適用，而且相對而言，英美法系的司法過程所具有的開放性則更容易展現設證推理與其他相關推理方式和制度之間的協作關系。

從典型的普通法運行過程來看，首先是對先例的識別，這實質上是一個歸納的推理過程(包括法官和律師的共同參與)，其中的規(guī)則和原則被確定之后，同樣是要適用演繹推理依據事實進行判決。而現代普通法的發(fā)展越來越清晰地展現了與大陸法系的融合趨勢，歸納邏輯也不再成為普通法運作的典型特征［14］。而設證同樣為具體普通法的司法活動提供了整體性框架。仍然需要注意的是，由于先例的存在，從設證推理的角度而言，其中的確證環(huán)節(jié)更具有靈活性和開放性。從一般意義上而言，以上確證的環(huán)節(jié)需要與眾多先例進行反復比較，從而確定各方的假設是否符合先例。這樣，與先例相比較就成為普通法中確證的重要內容。但是，也有學者對此表示了懷疑，因為就法官而言，假設命題的提出本身就包含著法官基于對相關先例的理解而形成的經驗因素，因此，再以相關先例為確證的依據和標準很容易形成同意反復，因此，即使先例能夠成為確證的標準，也只能是那些在形成假設命題的過程中沒有參考的標準。在筆者看來，這種懷疑雖然有一定道理，但基本上是沒有必要的，畢竟，在司法程序中，通過當事人及其律師的共同對話，即使是對于法官在形成假設命題過程中參考的先例，也同樣會受到其他方面觀點的影響，這實質上相當于在設證推理的確證過程中增加了新的事實(或者數據)，同樣能夠起到檢驗的作用。

除了以上這種與先例對照的關注過往的確證，在普通法中還有一種注重未來的確證。在一種有價值的假設命題提出之后，在法庭中它就可以與其他假設命題相比較而進行檢驗。從中可以演繹出，在未來面對相似的情形時法院將如何裁判。這樣，就未來結果的預測進行對比就成為檢驗假設命題的重要途徑之一［15］。這里雖然用詞是對法官行為的預測，但是其背后應當是對判決結果及其對未來社會影響的預測，從法律論證的角度來說，這種對社會影響進行預測的法律解釋方法相當于麥考密克所說的“后果主義論辯”:“在那些無法根據明確的強制性規(guī)則得出判決結論的場合，或者規(guī)則本身語焉不詳的場合，依靠對后果的考量作出判決實乃必要之舉。但是，由于證明過程就是表明為什么判決遵循的是這項規(guī)則而不是那項規(guī)則的過程，所考慮的后果也就包括一般性裁判規(guī)則所可能導致的所有可能后果，而不僅僅是判決對某個特定當事人的特定影響?！保?6］另外，由于普通法的演進更多地是依賴法官，而法官所提出的假設命題一旦超出既定的先例，那么，這種假設本身經過論證之后就能夠成為先例存在，當然，也同樣會經歷社會現實發(fā)展的檢驗。很多普通法中的先例隨時間逐漸被遺忘，但是，另外一些符合社會發(fā)展潮流的先例卻仍然能夠顯示其生命力，即使這樣的先例在最初只是法官的一種假設命題。這種普通法的發(fā)展方式與法律擬制(legal fiction)有著內在一致性:在原初意義上只是一種法官的“決斷性虛構”，但是，經過了法律實踐和社會發(fā)展的檢驗之后，能夠繼續(xù)發(fā)揮重要的作用［17］。

這樣，無論是大陸法系還是英美法系，設證推理的過程總是與演繹和歸納有著密切的聯系，正是這些推理方式的共同協作才能保證司法過程的順利進行。Downard 教授的這段話是具有代表性的:“一個法律假設命題的有效性需要具備兩個條件:首先，從該假設命題中可以演繹出關于法院在將來如何裁判的預測;其次，該預測可以被一系列的歸納所驗證:從表面上看，量化的歸納不能用于給出關于將來案件的數理化預測，但實際情況是，他們可以用于形成一致的預測?！保?8］

如果說在兩大法系之間的橫向對比中能夠發(fā)現設證及其相關推理方式的運用，那么，就個案的審判程序及其制度來說，設證同樣適用。這不僅表現在審判程序內的具體制度，例如辯論制度、交叉詢問制度等等，更表現在不同的審級之間?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第二編第十四章以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第三編第三章都規(guī)定了相應的二審程序。從設證的角度來看，對于一審程序的結論，二審程序仍然需要對其中的事實和法律部分進行檢驗(雖然民事訴訟法和刑事訴訟法在具體范圍上略有不同)以獲得終審結論。這種程序上的設計從設證的角度來看起碼可以從以下兩個角度進行分析:

一方面，正如前文有所涉及的，法官的假設對于裁判結論在實質意義上具有決定作用，但是，這種決定作用卻能夠受到程序上的制約。例如二審程序的啟動對一審判決結果進行審查，而能夠啟動二審程序的正是一審訴訟活動的參與者。在設證的宏觀框架內，裁判權力和訴訟權利在實質和程序的不同層面上達到了相互制約。另一方面，這種程序設計同樣印證了可能性與接受性是在整個設證過程中對假設進行確證的最重要的因素。就具體個案來說，可能性更側重于裁判結論自身的質量，特別是在具有特定自由裁量范圍內;而接受性更多的是考慮一審案件的參與者的情況。從極端的角度來說，即使某一一審案件的結果十分荒謬，但是只要其中的參與者并不行使訴訟權利來啟動二審程序(即對結論的接受)，那么，原初的假設命題也就相應地成為了似真的結論。

從設證的視角來看，二審程序與一審程序的關系與審判監(jiān)督程序與前兩審程序的關系較為類似，都是基于某種不接受(在訴訟法規(guī)范中表述為“不服”)而再次對案件的事實和法律進行檢驗。當然，隨著審判級別的不斷上升，原有的各方假設命題都不斷受到各種檢驗，這些不斷的檢驗就能夠盡可能地保證原初假設的真實性不斷提升，最終成為“最具解釋力的結論”。與之相對應的是，啟動后發(fā)程序的困難也不斷增大。

四、結語:作為整體性的制度

從宏觀意義上來說，設證推理可以說是司法過程的整體框架。但是，這一框架也不可能離開其他的推理和相關制度。“隨著演繹能力的增強，現實變得更客觀，客體被分析得更充分。換句話說，在未分化的初始狀態(tài)之后，當可能性、現實性和必然性開始分化時，這三項都得到了改進?！蛇@種整個所產生的運算結構揭示了它們的雙重特性——既是必然的結果又是探索新發(fā)現的工具?！保?9］歸納和演繹的存在使得設證的檢驗結論更具可能性與接受性;審判等級、交叉詢問等制度則規(guī)范了設證的實踐運行，第三人、鑒定人、辯護人(代理人)等多角色參與者都能夠為設證推理的整體運行貢獻力量，甚至嚴格的司法職業(yè)準入制度都能夠在保證法官形成符合法律精神的假設命題時起到一定的間接作用?？挤蚵苍摷?，設證法作為一種從結論出發(fā)的推論，是一種不確定的，大膽的，有風險的推論，只得出有疑問的判斷，以致隨時可以強調它的不確定性;在法學方法論上，人們在未來必須對設證法付出更多的關注。但是我們不能期待它成為“無可指摘的”推論，因為它無法帶來這種推論［12］114－115。也就是說，任何單一的制度都無法完成任何個案的順利裁判，只有在設證的宏觀框架中保證各種推理形式和制度的整體性運作，才能盡可能地形成各方都能接受的“最具解釋力的”判決結論，即使這一結論未必能夠達到完全真實的程度。

［1］PEIRCE Charles Sanders.Collected Papers of C.S.Peirce［M］.Massachusetts :Harvard University Press，1932－1963，5:171.

［2］HARMAN G.The Inference to the Best Explanation［J］.The Philosophical Review，1965(12):74.

［3］李延梅，武宏志.非形式邏輯的合法性［J］.求索，2004(7):53.

［4］JOSEPHSON John R，JOSEPHSON Susan G.Abductive Inference:Computation，Philosophy，Technology［M］.Cambridg:Cambridge University Press，1996:11－12.

［5］BOUTILIER Craig，BECHER Ver onica.Abduction as Belief Revision［J］.Artificial Intelligence，1996(1):154.

［6］波斯納.法理學問題［M］.蘇力，譯.北京:中國政法大學出版社，1994:576.

［7］卡多佐.法律的成長 法律科學的悖論［M］.董炯，彭冰，譯.北京:中國法制出版社，2002:21.

［8］HOLMES O W.Codes，and the Arrangement of Law［J］.American Law Review，1870(5):4.

［9］陳金釗.從法律感到法律論證——法律方法的轉向［J］.山東警察學院學報，2005(1):76.

［10］陳林林.裁判的進路與方法［M］.北京:中國政法大學出版社，2007:199.

［11］劉彤海.律師思考與法庭辯論技巧［M］.北京:人民法院出版社，2006:164－166.

［12］考夫曼.法律哲學［M］.劉幸義，譯.北京:法律出版社，2004.

［13］菲特麗絲.法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽［M］.張其山，譯.北京:商務印書館，2005:398.

［14］李安.歸納法在判例主義法律推理中的有效性與論證［J］.法律科學，2007(2):73.

［15］DOWNARD Jeffrey Brian.The common law and the forms of reasoning［J］.International Journal for the Semiotics of Law，2000(13):390.

［16］麥考密克.法律推理與法律理論［M］.姜峰，譯.北京:法律出版社，2005:147.

［17］盧鵬.法律擬制正名［J］.比較法研究，2005(1):52.

［18］MAGNANI L.Abduction，Reason，and Science，Processes of Discovery and Explanation［M］.New York:Kluwer Academic/ Plenum Publishers，2001:392.

［19］皮亞杰:可能性與必然性［M］.熊哲宏，譯.上海:華東師范大學出版社，2005:142.