■高玉春 李 博 張潤珍（、蘭州大學管理學院 蘭州 730000 、西北政法大學管理學院 西安 70 ）

公共行政民營化正當性問題探析

■高玉春1李 博2張潤珍1（1、蘭州大學管理學院 蘭州 730000 2、西北政法大學管理學院 西安 710122 ）

“政府失靈”的出現(xiàn)致使政府管理公共事務能力的有效性遭到質(zhì)疑，一場公共行政的改革呼之欲出—公共行政民營化。但由于公共行政民營化在提高效率的同時也帶來了新的問題，損害其正當性。因此基于行政法視角，需要從法律規(guī)定、程序設置、司法保障等幾個方面來著手，以確保公共行政民營化過程中的公共利益的實現(xiàn)，保障其正當性。

公共行政 民營化 正當性行政法

公共行政民營化正當性的理論之爭

從行政法學角度來看，雖然實施公共行政民營化前后的最終目的都是為了提高行政效能，保障相對人利益和公共利益。但是民營化前后也有很大變化，第一，職責發(fā)生變化。民營化前行政主體直接承擔行政給付與行政監(jiān)督雙重任務，民營化之后行政主體不再承擔行政給付責任，只承擔監(jiān)管監(jiān)督職責（熬雙紅，2008）。第二，公共行政民營化之后，行政法作為公法受到?jīng)_擊，無法應對民營化帶來的問題，因此需要私法的引入，這可以防止公共行政部門與私營部門爭利，同時解決很多公法不能解決的問題，行政法和私法從而不再是兩個截然分離的局部法律制度，而是靈活的、著眼于問題的、相互補充的法律調(diào)整方法，行政機關可以整合利用以發(fā)揮兩者的全部潛能（漢斯·J·沃爾夫等，2001）。第三，政府角色的轉(zhuǎn)變。民營化之后，政府由原來的公共物品的直接提供者，成為規(guī)制的制定者、利益的協(xié)調(diào)者、監(jiān)督者等多重角色（見圖1）。

正是因為民營化前后的責任承擔問題、私法遁入公法問題等使得學者們對民營化提出了各自的看法：第一，國家責任不得轉(zhuǎn)嫁理論認為除了功能保留的范圍之外，國家不能以民營化為幌子，將本屬于自身的權力轉(zhuǎn)嫁予私營部門，從而規(guī)避責任；第二，功能保留理論認為政府所承擔的職責有決策、執(zhí)行、監(jiān)督，其中決策和監(jiān)督職能需要政府保留，屬于民營化的禁區(qū)，執(zhí)行職能中，與國家核心功能有關的事務，如公共安全、國家財政支出屬于國家要保留的范圍，不能實行民營化；第三，權力獨占理論認為與行政強制力有關的職能都應當由國家來行使，強制力的行使必須要在國家的監(jiān)督下進行，且要有一定的界限，私人可以行使權力，但需要在國家的委托和允許下進行；第四，新公共管理理論認為民營化允許引入市場機制，能夠打破政府壟斷，提高公共管理的服務和水平；第五，公共選擇理論類似于新公共管理理論，認為官僚政府是理性經(jīng)濟人，為追求自身利益會放棄公共利益，因此應當呼吁政府退出某些活動，使其盡可能回到私人部門，從而發(fā)揮市場的作用；第六，公共利益理論承認，民營化允許私法進入公法對行政法的沖擊巨大，但從根本上來說，公法與私法在最終價值目標上有一致性，民營化無論運用公法手段還是私法手段，只要能實現(xiàn)公共利益最大化即是可行的。

公共行政民營化的正當性分析

公共行政民營化不僅有其理論上的正當性，而且有其現(xiàn)實的正當性。首先從理論上進行正當性分析。筆者認為從行政學上來說，公共管理理論作為西方國家進行民營化改革的指導理論，能為公共行政民營化提供正當性的基礎。新公共行政理論認為政府的功能是進行決策制定而非政策執(zhí)行，這種角色的重新定位、權力的重新規(guī)劃、行為方式的變換，以及新公共行政理論關注市場競爭機制的引入，打破了傳統(tǒng)的政府壟斷地位，使得公共管理的服務與質(zhì)量得以提高。同時在民營化之后，政府對行政任務的轉(zhuǎn)移仍須承擔責任，并對私營部門執(zhí)行行政任務進行有效監(jiān)督。因此，新公共管理理論構成了民營化正當性的行政學理論基礎。

從公法學理論視角來看，公共行政民營化其實質(zhì)是行政法上自由裁量權的延伸，民營化歸屬于立法機構的裁量范圍。依據(jù)我國法律法規(guī)，行政主體在行使權力時具有一定的自由裁量權，對某些行政行為及實施方式的選擇，行政機關可自行決定，因此從我國的法理上來看，政府將行政任務交給私人經(jīng)營，通過公私合作實現(xiàn)共贏，并且共同承擔法律責任實現(xiàn)公共利益最大化就獲得了理論上的正當性。我國現(xiàn)行的許可法也規(guī)定私人領域可以解決的事務政府不應干涉。

其次進行現(xiàn)實中的正當性分析。公共行政民營化能解決現(xiàn)實中的很多問題，它其實是一種民主化發(fā)展的體現(xiàn)，允許私營力量進入行政領域，即意味著行政相對人參與公共權力的運作，參與公共事務的管理，與政府形成共同的管理，能限制公共權力的濫用，達到保護相對人利益和公眾利益的目的。而且公共行政民營化可以充分利用私營資源和社會的創(chuàng)新能力來解決公共行政機構的不足，但是也必須考慮到公共行政民營化的過程中可能損害到他人利益和公眾利益。公共行政民營化使得民間資源進入公共行政領域，能夠從真正意義上解決公共財政的不足，化解公共機構任務繁重困境，為公共行政領域提供更多的供給，以最小化的投入滿足公眾最大化的需求。從另一方面來說公共行政民營化實質(zhì)上是政府讓權、分權的一個過程，這使得公權力的范圍縮小，公民參與機會擴大以及參與意識提高，也在一定程度上更有利于保護相對人的利益。

行政法視角下公共行政民營化的制度保障與規(guī)制

民營化符合正當性的同時也帶來了很多問題和思考，正如弗雷德里克森所說的：民營化雖然是公共部門治理的重要工具，但是它與治理理論一樣存在內(nèi)在的缺陷—不強調(diào)公平與公正。不公平和不足可能體現(xiàn)在，政府收縮和市場回歸的市場化改革使得政府提供公共物品的主導地位被弱化，然而民營化的最大問題是可能導致的責任缺失與責任推諉。這主要是由于現(xiàn)有的法律法規(guī)沒有強制私營部門承擔責任，同時本應由政府承擔的責任不斷被弱化。私營部門的引入可能會使其過度追求私利而損害了公共利益，這是行政法必須高度關注的問題，如果對公共行政民營化帶來的新問題不進行有效規(guī)制，損害了其正當性，后果不亞于政府失靈的影響。因此需要對公共行政民營化進行慎重對待，對其正當性給予保障。

（一）民營化需要遵循法律保留原則

法律保留原則主要是指行政機構的行政行為必須在法律法規(guī)授權的情況下才能進行，但在行政法發(fā)展的不同時期和當今行政法視角下，保留原則的適用范圍、依據(jù)、保留程度等有分歧。首先，以國家強制力為主要后盾的公共行政不能舍棄公法上的主權，即凡是以國家強制力為后盾的國家任務屬于法律保留的事項（許宗力，2002）。多數(shù)學者都認為并不是所有的公共事務都適合民營化，在行政法中引入私法，不是公共行政的目的，而是公共行政領域內(nèi)一個創(chuàng)新的手段。我國公共行政民營化分為形式民營化和實質(zhì)民營化，在實質(zhì)民營化過程中，私營部門可以以自己的名義獨立經(jīng)營公共事務，而形式民營化過程中，政府并沒有放棄自身的責任，只是借助私人的力量來完成行政任務。因為純公共產(chǎn)品具有完全非競爭性和非排他性，所以筆者認為對于純公共產(chǎn)品應實行形式民營化，這樣可以避免責任的虛無化；而準公共產(chǎn)品具有局部的排他性和不完全的非競爭性，所以對于準公共產(chǎn)品則可以實行實質(zhì)民營化。民營化的實施不僅關系到公民的權利，還涉及到公共利益的實現(xiàn)，哪些該實施民營化， 哪些該實施形式民營化或是實質(zhì)民營化在法律上的明確規(guī)定有其必要性。當然在實施民營化時需要考慮到公共產(chǎn)品或服務提供的成本及公眾滿意度。

（二）法律要明確政府和私營主體的職責

公共行政民營化后的責任承擔是行政法面臨的一個重要問題，責任的規(guī)范應在法律上予以明確。民營化后法律要明確劃分公共權力機關的權責，行政組織與私營組織的界限要清楚，權責分配合理化并且逐漸公開分配過程，使得民眾能夠預測其不履行責任所產(chǎn)生的不利影響。同時，私人參與公共行政部門的某些事務，產(chǎn)生行政主體多元化的格局，我國傳統(tǒng)意義上的行政組織法對行政主體的界定面臨危機，對于民營化改革缺乏規(guī)范作用，私營主體在行政組織法中的地位及合法性基礎受到?jīng)_擊，私營組織雖然被賦予公共權力去執(zhí)行行政任務，但卻沒有成為行政主權。因此，如何肯定和強化私營主體的地位和法律價值是民營化面臨的挑戰(zhàn)，也對行政組織法的規(guī)范與完善提出了現(xiàn)實的要求。

（三）政府對于公私主體的活動進行規(guī)制

政府對于公私主體的活動進行規(guī)制是行政法面臨的又一個問題，民營化要求政府不僅要有能力管理市場，還要對市場全過程進行有效的監(jiān)督引導，私營組織在政府的引導與監(jiān)督控制下從事行政任務。這樣才能避免私營部門為追求私人利益而舍棄公眾利益的可能性發(fā)生，同時強化雙方的認同感，政府除了需要加強市場建設與管理，還要加強自身的建設。

（四）民營化應遵循程序正當原則

這是行政程序法的要求。在行政法視角下，民營化過程其實就是一個選擇私人部門來參與公共行政的過程，那么如何選擇合適的私人部門，是一個程序性問題（章志遠，2005）。在實施過程需要遵循法律的正當程序原則，它是行政程序法的核心內(nèi)容，在公權力膨脹時，行政正當程序能夠起到很好的控制權力的作用。選擇什么樣的私營部門承擔公共事務是需要通過正當?shù)某绦騺磉M行，以確保公共行政民營化的有效進行，選擇出合適的參與民營化的主體。民營化的開始、實施和評定結(jié)果階段也需遵循程序正當原則。正當程序過程中還需要引入公眾參與機制，增強外界監(jiān)督。參與方式可以選擇聽證會，讓公眾代表參加、專家參與，廣泛聽取公眾和社會私人部門的意見以確保決策與方案實施的有效性，保障多方利益尤其是兼顧弱勢群體利益。

（五）完善事后救濟渠道

在民營化過程中當權利遭到侵害時，救濟成為必要，主要是對參與公共行政事務的私營部門的救濟和公共行政民營化針對的相對人的救濟，但是公共行政民營化涉及到公法與私法，而且在救濟問題上該求救與公法還是私法則仍然是界限不清，因此筆者認為對于私營部門來說，如果是形式民營化所產(chǎn)生的爭議應當求救于公法，而對于實質(zhì)民營化，因其主體是私營部門，則可以通過私法來解決爭端，而對于相對人的救濟，當公共行政部門或私營部門在行使行政任務時侵害了相對人的權利，相對人可以就此提起行政訴訟獲得行政賠償與行政補償。民營化的興起對于行政救濟法的沖擊是比較大的，這種改革使得司法保障在行政程序中的重要性降低，使行政法更偏向于行政化發(fā)展（王興倫，2007），在公共民營化過程中，司法權對于行政權的制約效應不大，往往出現(xiàn)行政權干預司法權的現(xiàn)象，司法的獨立性喪失，因此應當擴大司法權對行政權的制約范圍，擴大行政訴訟的受案范圍，除將行政主體的具體行政行為要納入到行政受案范圍內(nèi)之外，還需要把抽象的行政行為納入到行政訴訟受案的范圍之內(nèi)，這樣能夠防止行政主體利用抽象行政行為等名義來規(guī)避責任?？梢砸欢ǔ潭壬洗_保民營化中各方的利益，保證其正當性的實現(xiàn)。

1.熬雙紅.行政法視角下的民營化問題[J].政治與法律，2008（8）

2.[德]漢斯·J·沃爾夫等著.高家偉譯.行政法[M].譯林出版社，2001

3.[美]喬治·弗雷德里克森著.張成福等譯.公共行政的精神[M].中國人民大學出版社，2003

4.郭朋.公共事業(yè)民營化的行政法思考[J].山東師范大學學報（人文社會科學版），2005（1）

5.許宗力.論行政任務的民營化[A].當代法學新論（中）[M].元照出版公司，2002

6.[美]E·S·薩瓦斯著.周志忍等譯.民營化與公私部門的合作關系[M].中國人民大學出版社，2002

7.章志遠.公共行政民營化的行政法學思考[J].政治與法律，2005（5）

8.王興倫.試析喬治·弗雷德里克森的行政文化觀[J].華南師范大學學報（社會科學版），2007（4）

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