陶韜

摘要：隨著農(nóng)村進城人口的增加，非農(nóng)收入明顯上升，使得土地的生存保障功能降低，為土地承包經(jīng)營權(quán)抵押掃清了制度障礙。通過允許承包經(jīng)營權(quán)抵押獲得的資金不僅可以投入農(nóng)業(yè)生產(chǎn)及擴大再生產(chǎn)，還可以為進城的農(nóng)戶成員提供追求發(fā)展的成本。

關(guān)鍵詞：土地；承包經(jīng)營權(quán)；抵押

一、我國法律對土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的相關(guān)規(guī)定

我國《物權(quán)法》對土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押原則上采禁止態(tài)度，但是排除了以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的“四荒”土地的承包經(jīng)營權(quán)。如《物權(quán)法》第184條第1款第2項規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但法律規(guī)定可以抵押的除外?！段餀?quán)法》第180條規(guī)定，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押?！锻恋爻邪ā返?9條規(guī)定，通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)。通過上述法律條文的規(guī)定不難看出，對土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押實則區(qū)分了通過支付對價取得和無償取得兩類。對通過支付對價取得的土地使用權(quán)即通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘的土地承包經(jīng)營權(quán)允許抵押；對基于集體經(jīng)濟組織成員的特定身份無償獲取的土地承包經(jīng)營權(quán)則禁止其作為抵押的標的。

二、我國法律禁止家庭承包方式獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的原因

探究我國法律不允許以家庭承包方式獲取的土地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押的原因，大體有兩方面。

1.制度層面的限制

我國農(nóng)業(yè)人口數(shù)量龐大，農(nóng)村土地承載著農(nóng)民生老病死的社會保障功能。因此，農(nóng)村土地使用權(quán)的初始配置亦是基于公平考慮。如果允許以家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，一旦抵押權(quán)實現(xiàn)，抵押人被迫喪失土地承包經(jīng)營權(quán)，失地農(nóng)民在最低生活保障來源喪失后，勢必影響農(nóng)村社會穩(wěn)定。

2.實際操作層面的困難

因為抵押權(quán)人要實現(xiàn)抵押權(quán)不得改變土地的用途，并且要求受讓人需具有從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的能力，而尋找到滿足此類條件的受讓人實非易事，但若抵押權(quán)人難以實現(xiàn)抵押權(quán)，又勢必造成土地的閑置，無法做到物盡其用，造成資源浪費。

三、允許土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的分析論證

筆者認為，即便以上制約因素客觀存在，但仍然不能因噎廢食。筆者試圖從以下兩個方面進行分析論述：

1.土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押具有法理基礎(chǔ)

所謂土地承包經(jīng)營權(quán)，是指權(quán)利人對集體所有或者國家所有由集體使用的土地，享有依照法律和合同的規(guī)定，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的權(quán)利，是一種重要的用益物權(quán)。由于用益物權(quán)是一項由所有權(quán)派生出來的獨立的權(quán)能，具有私法性質(zhì)，作為一項他物權(quán)不能享有處分用益物所有權(quán)的權(quán)利自不言而明，但享有用益物權(quán)的處分權(quán)應(yīng)是毋庸置疑的。用益物權(quán)作為一項獨立的物權(quán)，一項非專屬的財產(chǎn)權(quán)利，在市場經(jīng)濟條件下應(yīng)當(dāng)具有包括抵押在內(nèi)的可流轉(zhuǎn)性。而土地承包經(jīng)營權(quán)作為我國特有的一種用益物權(quán)，具有一定的身份性、社員性，但這并不足成為法律禁止其進行抵押的理由。既然我國《物權(quán)法》將轉(zhuǎn)讓作為典型的流轉(zhuǎn)方式加以規(guī)定，表明轉(zhuǎn)讓是土地承包經(jīng)營權(quán)人的一項重要權(quán)利。較之“轉(zhuǎn)讓”使農(nóng)民徹底喪失土地承包經(jīng)營權(quán)，抵押權(quán)的實現(xiàn)則具有很大的或然性，舉重以明輕，土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押作為另一種有效的流轉(zhuǎn)方式理應(yīng)被允許。

2.土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的價值基礎(chǔ)

如果說，在土地承包經(jīng)營權(quán)該項權(quán)利配置的初期，從我國的國情出發(fā)，考慮的主要是“公平”價值，那么，在我國農(nóng)村市場化水平顯著提高的今天，社會保障制度日益健全，法律的規(guī)定更應(yīng)加大對“效率”價值的考量。從效率原則出發(fā)，允許以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)進行有條件的抵押，通過抵押，在不移轉(zhuǎn)占有的前提下，既獲得了從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的可觀資金，又不喪失對土地的利用，使土地因素與資本因素能夠得以有機結(jié)合，充分激勵農(nóng)民對土地資源進行更有效率的利用。我們知道，土地承包經(jīng)營權(quán)人主要是以家庭為單位的農(nóng)戶，隨著農(nóng)村進城人口的增加，非農(nóng)收入明顯上升，一方面使土地的生存保障功能降低，為土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押掃除制度障礙的同時，其通過抵押獲得的資金不僅可以投入農(nóng)業(yè)生產(chǎn)及擴大再生產(chǎn)，還可以為進城的農(nóng)戶成員提供追求發(fā)展的成本，可謂一舉兩得。

四、對土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)定抵押的思考

基于以上，允許土地承包經(jīng)營權(quán)抵押不無道理。但亦應(yīng)對其抵押權(quán)的設(shè)定限定條件。筆者認為，對于土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性條件于抵押也一樣適用：1、經(jīng)發(fā)包人同意；2、抵押人須有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或收入來源；3、不得改變土地的農(nóng)業(yè)用途。

再者，土地使用權(quán)抵押期限不得超過土地使用權(quán)剩余年限，土地承包經(jīng)營權(quán)剩余年限過短的，出于對土地有效利用的考慮，禁止其設(shè)定抵押亦不為過。

為了進一步降低“失地”對農(nóng)民可能造成的嚴重后果，還可以根據(jù)抵押人的現(xiàn)實條件分情況考慮設(shè)定抵押權(quán)的客體是否為該權(quán)利的全部或一部，使“失地”帶來的風(fēng)險降到最低。同時，應(yīng)做好對土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押登記，避免糾紛。

當(dāng)然，放開對土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的限制還有賴于農(nóng)村市場經(jīng)濟的發(fā)展和農(nóng)村社會保障體系的健全，其中，做好“失地”農(nóng)民的保障工作并將其納入法律體系或成關(guān)鍵。

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（作者單位：西藏大學(xué)政法學(xué)院）