江國(guó)華

文化權(quán)利不僅是國(guó)際法所承認(rèn)的基本人權(quán)，也是憲法和法律所保障的基本權(quán)利。根據(jù)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》(以下簡(jiǎn)稱《公約》)第15條第1款的規(guī)定，所謂文化權(quán)利(cultural rights)，是指人人享有的“參加文化生活、享受科學(xué)進(jìn)步及其應(yīng)用所產(chǎn)生的利益以及對(duì)其本人的任何科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)作品所產(chǎn)生的精神上和物質(zhì)上的利益，享受被保護(hù)之利”①等諸項(xiàng)權(quán)利的總稱。在邏輯上，基于主體的不同，文化權(quán)利通常有集體性和個(gè)體性兩個(gè)不同的解讀視角②。集體性文化權(quán)利意指各個(gè)民族及群體有傳承、發(fā)揚(yáng)自身獨(dú)特文化的權(quán)利;③個(gè)體性文化權(quán)利意指任何公民在社會(huì)文化事務(wù)中應(yīng)當(dāng)享有的不容侵犯的各種自由和利益④，即任何公民可以自由地參與各類(lèi)文化活動(dòng)以及創(chuàng)造、傳播、消費(fèi)、欣賞各類(lèi)文化產(chǎn)品及享有由此產(chǎn)生的合法利益⑤。

就其性質(zhì)而言，文化權(quán)利在現(xiàn)代人權(quán)體系中居于精神樞紐的地位，故此，有學(xué)者稱其為“其他權(quán)利之精神源泉”。⑥但就其現(xiàn)實(shí)性而言，文化權(quán)利常被認(rèn)為是人權(quán)中的“不發(fā)達(dá)部門(mén)”。按照《公約》的要求，文化權(quán)利通常是與經(jīng)濟(jì)權(quán)利和社會(huì)權(quán)利并列的，但現(xiàn)實(shí)中人們對(duì)文化權(quán)利關(guān)注甚少，甚至將其完全拋諸腦后……即便是在關(guān)于《世界人權(quán)宣言》和《公約》的研討中，人們的注意力也更多地聚焦于經(jīng)濟(jì)權(quán)利和社會(huì)權(quán)利，對(duì)文化權(quán)利則鮮有討論。在規(guī)范層面上，幾乎沒(méi)有一個(gè)國(guó)家的憲法在列舉了經(jīng)濟(jì)權(quán)利和社會(huì)權(quán)利之后，單辟一個(gè)條款來(lái)全面闡述文化權(quán)利。在大多數(shù)情況下，憲法只提到受教育的權(quán)利。⑦從此種意義上看，盡管文化權(quán)利并非什么新詞匯，但有關(guān)文化權(quán)利及其保障的研究(不僅在中國(guó)，而且在世界范圍內(nèi))仍屬于前沿性議題。

一、文化權(quán)利的解釋與構(gòu)造

就其一般意義而言，文化權(quán)利包含文化與權(quán)利兩個(gè)基本要素，相應(yīng)地，可以分別從文化和權(quán)利兩個(gè)視角來(lái)解讀文化權(quán)利的基本含義。從文化的視角看，文化權(quán)利意指社會(huì)群體或者公民個(gè)體享有的以文化為客體的權(quán)利⑧，主要涵蓋參與文化活動(dòng)、享受文化成果、保障文化權(quán)益等方面。從權(quán)利的視角看，文化權(quán)利是權(quán)利概念中不可分割的一部分，通常與政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、社會(huì)權(quán)利并列，同屬于權(quán)利的下位概念。⑨基于視域的融合，文化權(quán)利大致可以描述為社會(huì)群體或者公民個(gè)體在文化領(lǐng)域中享有的參與文化活動(dòng)、享受文化成果、保障文化權(quán)益的一種權(quán)利形態(tài)，它與政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、社會(huì)權(quán)利并列，同屬權(quán)利的下位概念。⑩

(一)文化權(quán)利的解釋路徑

基于不同的視角，學(xué)界對(duì)文化權(quán)利的解釋路徑大致有概括抽象式、分類(lèi)列舉式和混合式三種。概括抽象式解釋以高度精練的語(yǔ)言抽象出文化權(quán)利概念的基本內(nèi)核。如莫紀(jì)宏教授認(rèn)為:文化權(quán)利與政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、社會(huì)權(quán)利一樣，都是公民作為國(guó)家和社會(huì)主人翁所必須享有的法律利益，也是國(guó)家及其政府必須保障的一項(xiàng)基本人權(quán)。（11）在現(xiàn)實(shí)意義上，概括抽象式解釋的優(yōu)點(diǎn)在于把握了問(wèn)題核心之所在，缺點(diǎn)在于其模糊性，可能導(dǎo)致界定范疇的伸縮空間過(guò)大。分類(lèi)列舉式解釋以一定的邏輯模型為依托，通過(guò)分類(lèi)列舉，以介乎感性與理性之間的恰當(dāng)方式盡可能窮盡文化權(quán)利的類(lèi)別，以此實(shí)現(xiàn)對(duì)文化權(quán)利范疇的把握。如R·斯塔溫黑根教授認(rèn)為文化權(quán)利是指“個(gè)體平等地享有積淀文化資本的權(quán)利、自由地創(chuàng)造和利用文化作品的權(quán)利，文化群體享有傳承并發(fā)揚(yáng)自身特有文化的權(quán)利”（20），概括而言，就是文化權(quán)利內(nèi)在地涵蓋了文化發(fā)展權(quán)、文化創(chuàng)造權(quán)、文化成果分享權(quán)和文化傳承權(quán)。此種界定方式的優(yōu)點(diǎn)是清晰明了，缺點(diǎn)是其所界定的文化權(quán)利的范疇取決于邏輯模型的周延性，可能導(dǎo)致掛一漏萬(wàn)?；旌鲜浇忉屖歉爬ǔ橄笫浇忉屌c分類(lèi)列舉式解釋的混合。如伊馮·東德?tīng)査?Yvonne Donders)認(rèn)為:依據(jù)國(guó)際人權(quán)法案(the International Bill of Human Right)，文化權(quán)利與社會(huì)權(quán)利、政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利等項(xiàng)權(quán)利并列，同屬于人權(quán)的范疇，主要包括文化參與權(quán)、文化創(chuàng)造權(quán)、文化享受權(quán)、文化收益權(quán)等方面。（13）此種界定方式聚合概括抽象式與分類(lèi)列舉式的優(yōu)點(diǎn)，兼具清晰明了與精煉概括的特性。

(二)文化權(quán)利的基本秉性

自魏瑪以降，文化權(quán)利在憲法框架下的構(gòu)造都被置于“文化國(guó)”的理念之下，并由此發(fā)展出所謂“文化憲法”體系——文化權(quán)利標(biāo)志著權(quán)利主體關(guān)于權(quán)利的意識(shí)已從利己的本能沖動(dòng)以及簡(jiǎn)單的利益動(dòng)機(jī)上升為維持人之為人所固有的尊嚴(yán)及價(jià)值的層面（14），它具有廣泛性、集體性、個(gè)體性、歷史性、獨(dú)立性和開(kāi)放性的基本秉性(見(jiàn)圖1)。廣泛性關(guān)涉兩層意思:一是表征權(quán)利主體的廣泛性——文化權(quán)利早已不再為舊時(shí)代的權(quán)貴階層所壟斷而成為一項(xiàng)普遍性權(quán)利（15）;二是指代權(quán)利內(nèi)容的廣泛性——文化權(quán)利不僅包括文化參與權(quán)、文化分享權(quán)，還內(nèi)在地涵蓋了文化收益權(quán)、文化傳承權(quán)等相關(guān)權(quán)利。（16）集體性意味著文化權(quán)利乃是一種集體維度的權(quán)利，一個(gè)民族或群體有傳承、發(fā)揚(yáng)自身獨(dú)特文化的權(quán)利。（17）個(gè)體性意味著公民作為一個(gè)個(gè)體，可以自由地參與各類(lèi)文化活動(dòng)以及創(chuàng)造、傳播、消費(fèi)、欣賞各類(lèi)文化產(chǎn)品及享有由此產(chǎn)生的合法利益。（18）歷史性意味著一切文化都是歷史的，它內(nèi)在地包含繼承和發(fā)展兩個(gè)維度:繼承即前溯性，指一國(guó)的文化權(quán)利事項(xiàng)天然地具有歷史傳承性，不可孤立地看待之;弘揚(yáng)即發(fā)展性，指文化權(quán)利不僅具有傳承的品質(zhì)，而且兼具開(kāi)拓進(jìn)取的品質(zhì)。獨(dú)立性意在表征文化權(quán)利已成為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，其早已擺脫了從屬于經(jīng)濟(jì)權(quán)利、政治權(quán)利和社會(huì)權(quán)利的地位，而成為一項(xiàng)需要單獨(dú)提出、認(rèn)真對(duì)待的重要權(quán)利。（19）開(kāi)放性即當(dāng)今文化權(quán)利的包容性。在今天這樣一個(gè)知識(shí)爆炸的時(shí)代，我們對(duì)待文化權(quán)利不能再采取一種保守的姿態(tài)，而應(yīng)以開(kāi)闊的視野來(lái)審視之。隨著物質(zhì)文明和精神文明的裂變式增長(zhǎng)，文化權(quán)利的內(nèi)涵也需要相應(yīng)的延伸。（20）

圖1 文化權(quán)利的秉性

(三)文化權(quán)利的內(nèi)在構(gòu)造

就內(nèi)在構(gòu)造而言，文化權(quán)利包括主體、客體和內(nèi)容三個(gè)基本要素(見(jiàn)圖2)。其中主體是指因參與文化權(quán)利法律關(guān)系而享有相關(guān)法律權(quán)利的人或組織;客體是指文化權(quán)利法律關(guān)系中的權(quán)利所指向的標(biāo)的（21）;內(nèi)容是指文化權(quán)利所涉及的作為抑或不作為（22）。在主體層面上，基于集體性與個(gè)體性之雙重秉性，文化權(quán)利主體的解釋可有兩個(gè)維度:一是集體維度，即將文化權(quán)利主體解釋為民族、國(guó)家或群體，據(jù)此，各個(gè)民族及群體都有傳承、發(fā)揚(yáng)自身獨(dú)特文化的權(quán)利，民族或者群體作為一個(gè)整體因參與到文化權(quán)利法律關(guān)系當(dāng)中而成為享有文化成果、傳承文化傳統(tǒng)的權(quán)利主體。（23）二是個(gè)體維度，即將文化權(quán)利主體解釋為獨(dú)立的個(gè)人——具有某國(guó)國(guó)籍并依據(jù)該國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定承擔(dān)法定義務(wù)、享有法定權(quán)利的自然人個(gè)體，據(jù)此，文化權(quán)利被認(rèn)為是一項(xiàng)基本人權(quán)——任何個(gè)人在社會(huì)文化事務(wù)中享有的不容侵犯的自由和權(quán)利。（24）在客體層面上，基于其開(kāi)放性，很難對(duì)文化權(quán)利的客體作規(guī)范界定。但為研究的需要，對(duì)其作描述性解釋還是可能的。以發(fā)展的眼光來(lái)看，文化權(quán)利的客體大致可分為三個(gè)層次:(1)表層次的文化客體，即那些一定生活方式所承載的具體文化存在的看得見(jiàn)、摸得著的器物形態(tài)（25），文化學(xué)中的各種器物文化大致可以歸諸其中。(2)中層次的文化客體，即社會(huì)歷史發(fā)展中所形成的各種制度，文化學(xué)中的各種制度文化盡可歸諸此列。(3)深層次的文化客體，即一個(gè)民族或相對(duì)固定群體的思維方式及價(jià)值體系，它既不屬于哲學(xué)范疇，也不同于意識(shí)形態(tài)，而是介乎二者之間。文化學(xué)中的各類(lèi)觀念文化當(dāng)可歸諸其中。在內(nèi)容層面上，目前理論界尚未就文化權(quán)利的內(nèi)容形成通說(shuō)，學(xué)者們見(jiàn)仁見(jiàn)智。一種觀點(diǎn)認(rèn)為文化權(quán)利包括積極權(quán)利和消極權(quán)利，積極權(quán)利涵蓋了文化自決權(quán)和占有、使用、受益、處分文化的權(quán)利;消極權(quán)利意指防止文化權(quán)利未經(jīng)其所有者授權(quán)而被濫用、盜用的權(quán)利。（26）另有觀點(diǎn)認(rèn)為文化權(quán)利的內(nèi)容包括文化創(chuàng)造權(quán)、文化所有權(quán)、文化傳播權(quán)、文化享受權(quán)和文化傳承權(quán)五個(gè)部分:文化創(chuàng)造權(quán)意指每個(gè)公民或群體都有為自身的生存與發(fā)展而創(chuàng)造特定文化產(chǎn)品的權(quán)利（27）;文化所有權(quán)意指文化權(quán)利主體對(duì)其所創(chuàng)造的文化產(chǎn)品天然地享有獨(dú)占的抑或排他的占有、使用、收益、處分的權(quán)利（28）;文化傳播權(quán)意指文化權(quán)利主體在遵守相關(guān)法律的前提下，具有自由地傳播自身文化產(chǎn)品的權(quán)利;文化享受權(quán)意指文化權(quán)利主體具有享受文化所獨(dú)有的教育、審美等社會(huì)功能的權(quán)利（29）;文化傳承權(quán)意指文化權(quán)利主體具有傳承和發(fā)揚(yáng)自身特色文化的權(quán)利。

圖2 文化權(quán)利的內(nèi)在構(gòu)造

二、文化權(quán)利保護(hù)的立法模式

作為基本人權(quán)的文化權(quán)利可藉由立法、司法和行政三種主要的模式進(jìn)行系統(tǒng)的保障?！豆s》第2條第1款提供了國(guó)家保障文化權(quán)利的一般路徑，其中“尤其包括用立法方法，逐漸達(dá)到本公約所承認(rèn)的權(quán)利的充分實(shí)現(xiàn)”具有重大的指示意義。因?yàn)閼椃ㄖ械幕緳?quán)利條款具有原則性和概括性，在“文化國(guó)”與“文化憲法”的語(yǔ)境下，舍棄對(duì)國(guó)家和公民生活中法律問(wèn)題的概括與涵攝，要將憲法所意欲背負(fù)的價(jià)值凝成國(guó)家的基本法就難免掛一漏萬(wàn)、顧此失彼，不能關(guān)照到公民基本權(quán)利的具體保障，故憲法中基本權(quán)利規(guī)范的立法具體化成為探討近代憲政國(guó)家權(quán)利保障路徑的重要方向。（30）從這個(gè)意義上說(shuō)，只有通過(guò)立法程序才能將文化權(quán)利保護(hù)定位于法律的高度，才能將其上升至國(guó)家強(qiáng)制力保護(hù)的層面。從各國(guó)立法實(shí)踐來(lái)看，文化權(quán)利保護(hù)的立法模式主要有三種:(1)統(tǒng)一立法模式，即采用一部統(tǒng)一的法典來(lái)調(diào)整文化權(quán)利的相關(guān)問(wèn)題（31）。(2)融合立法模式，即將文化權(quán)利保護(hù)對(duì)象的內(nèi)容融合到其他私法規(guī)范中，而不以統(tǒng)一法典或分別的部門(mén)法規(guī)范性文件形式對(duì)文化權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。(3)單行立法模式，即通過(guò)單行的規(guī)范性法律文件對(duì)不同文化權(quán)利所涵蓋的對(duì)象實(shí)施分門(mén)別類(lèi)的保護(hù)。以上三種模式代表了當(dāng)今世界上絕大多數(shù)國(guó)家在文化權(quán)利事項(xiàng)上的立法模式，對(duì)我國(guó)具有一定的參照和借鑒意義。

(一)統(tǒng)一立法模式

統(tǒng)一即標(biāo)準(zhǔn)劃一，統(tǒng)一立法是指立法對(duì)于同一問(wèn)題適用無(wú)差別的標(biāo)準(zhǔn)。從世界范圍來(lái)看，聯(lián)合國(guó)、聯(lián)合國(guó)教科文組織、美洲國(guó)家組織等國(guó)際組織或區(qū)域組織在規(guī)范構(gòu)成上均采用了統(tǒng)一立法標(biāo)準(zhǔn)，制定了保護(hù)文化權(quán)利的“公約”、“宣言”等形式的文件。如1948年第3屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《世界人權(quán)宣言》第22條、第27條強(qiáng)調(diào)了公民文化權(quán)利作為人權(quán)的重要性與普遍性;1966年第21屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《公約》明確了公民文化權(quán)利的主要內(nèi)容（32）;1976年聯(lián)合國(guó)教科文組織《關(guān)于人民大眾參加文化生活并對(duì)之作出貢獻(xiàn)的建議》旨在通過(guò)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、財(cái)政等措施來(lái)保障人民的文化權(quán)利;1986年聯(lián)合國(guó)《發(fā)展權(quán)利宣言》(Declaration on the Right to Development)第5條、2001年聯(lián)合國(guó)教科文組織《世界文化多樣性宣言》第5條、1948年美洲國(guó)家組織《美洲人的權(quán)利及義務(wù)宣言》(American Declaration of the Rights and Duties of Men)第13條均是保護(hù)文化權(quán)利的重要法律淵源。另外，一些國(guó)家也通過(guò)統(tǒng)一立法模式即頒布文化領(lǐng)域基本法的方式，進(jìn)一步明確保障本國(guó)憲法規(guī)定的文化權(quán)利。如1988年《加拿大多元文化法案》(Canadian Multiculturalism Act)以法律的形式確認(rèn)了所有公民及民族均享有自由選擇、享受、保持文化的權(quán)利，該法案將加拿大政府的多元文化政策和文化權(quán)利保障納入了法治化軌道，意在保護(hù)和促進(jìn)加拿大多元文化的共生與發(fā)展，推動(dòng)加拿大聯(lián)邦政府對(duì)文化權(quán)利的制度改革。（33）該法案還規(guī)定加拿大聯(lián)邦政府每年必須提交關(guān)于保障文化權(quán)利的報(bào)告，并設(shè)立多元文化秘書(shū)處來(lái)專職促進(jìn)聯(lián)邦政府更好地實(shí)施這一法案。（34）此外，20世紀(jì)末期還掀起了一場(chǎng)文化權(quán)利統(tǒng)一立法的小高潮，如貝寧于1991年頒布了《文化憲章》（35）;塔吉克斯坦于1997年通過(guò)了《文化法》（36）;摩爾多瓦于1999年制定了《文化法》（37）;列支敦士登于2007年出臺(tái)了《文化促進(jìn)法》。這一系列先后出臺(tái)的文化基本法都不約而同地明確了各主體的文化權(quán)利的基本內(nèi)容，文化權(quán)利保護(hù)的基本原則，國(guó)家在保護(hù)文化權(quán)利方面的基本職責(zé)，以及履行此類(lèi)職責(zé)的基本程序等事項(xiàng)。

(二)融合立法模式

“融合”即兼容并包、和諧共生。融合立法模式意指將文化權(quán)利立法保護(hù)的內(nèi)容滲透到原有的私法系統(tǒng)中，而不采取單獨(dú)、統(tǒng)一的法律法規(guī)或分門(mén)別類(lèi)的部門(mén)法規(guī)來(lái)保護(hù)文化權(quán)利。此種立法模式奠基于私法系統(tǒng)之上，故盛行于私法體系比較發(fā)達(dá)的國(guó)家。采用此種模式的典型國(guó)家是非洲的突尼斯和亞洲的尼泊爾。突尼斯是最早通過(guò)法律來(lái)保護(hù)文化藝術(shù)權(quán)利的國(guó)家之一，其1966年通過(guò)、1994年修改的《文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》規(guī)定:“民間文化藝術(shù)是國(guó)家歷史文化遺產(chǎn)之重要組成部分（38）;民間文學(xué)作品的著作權(quán)無(wú)限期享有;以營(yíng)利為目的使用民間文化需征得文化行政主管部門(mén)之許可并需繳納使用費(fèi)用，繳納的費(fèi)用以基金的形式管理。”（39）由此不難發(fā)現(xiàn)，突尼斯對(duì)文化藝術(shù)權(quán)利的保護(hù)是通過(guò)融合知識(shí)產(chǎn)權(quán)私法保護(hù)的途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私法系統(tǒng)因其特有的屬性而在文化權(quán)利保護(hù)中扮演者舉足輕重的角色。迄今為止，世界上通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私法系統(tǒng)來(lái)保護(hù)文化藝術(shù)權(quán)利的國(guó)家已逾40個(gè)（40）。尼泊爾2002年頒布的《國(guó)家土著民族發(fā)展基金會(huì)法》進(jìn)一步確認(rèn)了本國(guó)土著居民在國(guó)家中的地位，承認(rèn)土著居民享有傳承和弘揚(yáng)自身文化、語(yǔ)言、歷史傳統(tǒng)、民族習(xí)俗等多項(xiàng)文化權(quán)利。該法的特色在于借助民商事法律關(guān)系中的基金會(huì)理念來(lái)保護(hù)土著居民的文化權(quán)利，以此促進(jìn)土著居民文化權(quán)利的可持續(xù)發(fā)展。（41）

(三)單行立法模式

單行立法模式，顧名思義，即根據(jù)保護(hù)對(duì)象自身的差異性，通過(guò)單行的部門(mén)法對(duì)不同文化權(quán)利保護(hù)對(duì)象采取個(gè)別化保護(hù)的立法模式。該模式的典型代表是尼加拉瓜、哥斯達(dá)黎加、菲律賓、拉脫維亞、美國(guó)等國(guó)家，這些國(guó)家結(jié)合自身的地域、民族特征和政治、文化國(guó)情對(duì)文化權(quán)利采取一種“因地制宜，分別對(duì)待”的保護(hù)方式。如1993年尼加拉瓜《關(guān)于尼加拉瓜大西洋海岸各群落使用正式語(yǔ)言的法律》規(guī)定西班牙語(yǔ)為尼加拉瓜的官方語(yǔ)言，但大西洋海岸各自治區(qū)的土著居民享有使用自己民族語(yǔ)言的權(quán)利。該法是一部關(guān)于語(yǔ)言文化權(quán)利的專門(mén)立法。（42）哥斯達(dá)黎加1994年《文化日法》規(guī)定每年的10月12日為土著居民的文化日，明確承認(rèn)了土著居民享有傳承和發(fā)揚(yáng)本民族特色文化的權(quán)利。（43）菲律賓1997年《土著居民權(quán)利法》也是一部確認(rèn)和保護(hù)當(dāng)?shù)赝林用裎幕瘷?quán)利的法案。（44）拉脫維亞1991年《少數(shù)民族和族裔群體自由發(fā)展及其文化自主權(quán)法》規(guī)定所有民族和族裔群體均有權(quán)利自由創(chuàng)制、參與、享受各類(lèi)文化藝術(shù)，以此確保拉脫維亞所有民族和族裔群體的文化自主權(quán)和文化自我管理權(quán)。（45）美國(guó)1906年《古跡保護(hù)法》(The Antiquities Act)授權(quán)總統(tǒng)以公告形式設(shè)立國(guó)家歷史文化保護(hù)遺址，此后陸續(xù)通過(guò)了《歷史遺址和建筑法》(Historic Sites and Building Act，1935 年)、《國(guó)家歷史保護(hù)法》(The National Historic Preservation Act，1966 年)、《國(guó)家博物館法》(The National Museum Act，1966 年)等多部法律。（46）此外，美國(guó)的每個(gè)國(guó)家公園都有其獨(dú)立立法。綜上，美國(guó)立法機(jī)關(guān)對(duì)不同種類(lèi)的文化權(quán)利保護(hù)對(duì)象采取了不同的單行法。此外，美國(guó)國(guó)會(huì)的聯(lián)邦立法與州立法并行構(gòu)成了美國(guó)特色的立法體系，這也是美國(guó)采取單行立法模式的原因之一。

三、我國(guó)加強(qiáng)文化權(quán)利立法保障的必要性

隨著全球化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，國(guó)家間綜合國(guó)力的競(jìng)爭(zhēng)已不僅局限于國(guó)家硬實(shí)力的比拼，還包括國(guó)家軟實(shí)力的競(jìng)爭(zhēng)。（47）與國(guó)家的硬實(shí)力相比，國(guó)家軟實(shí)力的崛起更加注重文化的凝聚力和影響力。正是立基于此，我國(guó)政府認(rèn)識(shí)到了推動(dòng)文化體制改革、促進(jìn)文化法治建設(shè)、實(shí)現(xiàn)文化崛起的戰(zhàn)略意義。（48）而文化崛起與文化法治建設(shè)的核心問(wèn)題，正是文化權(quán)利的法律保護(hù)。我國(guó)加強(qiáng)文化權(quán)利立法保障的必要性具體體現(xiàn)在以下三個(gè)方面:

(一)保障公民文化權(quán)利之必要

縱覽世界各國(guó)憲法，不論是資本主義國(guó)家抑或社會(huì)主義國(guó)家的憲法，都涵蓋了公民權(quán)利的內(nèi)容。（49）法國(guó)的《人權(quán)宣言》曾有“凡是權(quán)利未獲保障之國(guó)家就不存在憲法”（50）的論斷。列寧也曾談到“憲法就是一張寫(xiě)著人民權(quán)利的紙”（51）。我國(guó)盡管不僅在2004年《憲法》(修正案)中規(guī)定“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，而且在《憲法》之“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章中明確規(guī)定了公民文化方面的權(quán)利，但總體而言，我國(guó)法律在保障公民文化權(quán)利方面是疲軟的，文化權(quán)利保障的配套立法還很薄弱。我國(guó)有關(guān)部門(mén)已充分認(rèn)識(shí)到了文化權(quán)利保障問(wèn)題的嚴(yán)峻性，多次提到要促進(jìn)社會(huì)主義文化大發(fā)展與大繁榮，著力實(shí)施文化崛起的戰(zhàn)略方針。而貫徹落實(shí)這一方針政策的最關(guān)鍵環(huán)節(jié)，當(dāng)屬文化權(quán)利的立法保護(hù)。

(二)深化文化體制改革之必需

文化體制供給與需求的矛盾運(yùn)動(dòng)規(guī)律以及文化體制各參與方的相互博弈，客觀上提出了進(jìn)一步深化文化體制改革的需求。我國(guó)文化大發(fā)展、大繁榮戰(zhàn)略方針的實(shí)施瓶頸也在于如何進(jìn)一步深化文化體制改革。而要進(jìn)一步深化文化體制改革，首先就需要由剛性的文化權(quán)利立法來(lái)保駕護(hù)航，即通過(guò)文化權(quán)利立法來(lái)逐步帶動(dòng)文化體制改革。文化權(quán)利立法必然有助于促進(jìn)文化體制供給與需求間的良性循環(huán)，此類(lèi)良性循環(huán)必然進(jìn)一步推動(dòng)文化體制改革的順利開(kāi)展，文化體制改革的深化又為文化權(quán)利的立法保護(hù)奠定了重要基礎(chǔ)。此外，文化權(quán)利立法還將規(guī)范文化體制各參與方的博弈行為（52），促使各參與方樹(shù)立規(guī)則意識(shí)，建立體系科學(xué)、布局合理的文化市場(chǎng)格局，協(xié)調(diào)各文化參與主體間的行為關(guān)系，引導(dǎo)、保障和促進(jìn)社會(huì)主義文化事業(yè)大發(fā)展、大繁榮。（53）

(三)促進(jìn)文化法治建設(shè)之必然

我國(guó)依法治國(guó)的基本方略要求一切行政行為都要納入法治化軌道，社會(huì)中諸多利益關(guān)系都要通過(guò)法律來(lái)調(diào)整，文化權(quán)利的保護(hù)自不例外。文化權(quán)利保護(hù)的當(dāng)務(wù)之急是將其納入立法保護(hù)的范疇。從某種意義上講，文化權(quán)利的立法保護(hù)體系完善與否直接關(guān)系到文化法治建設(shè)的總體成敗。若文化權(quán)利尚未納入立法保護(hù)框架，則文化法治建設(shè)自然是無(wú)本之木、無(wú)源之水，故文化法治建設(shè)內(nèi)在地要求將文化權(quán)利保護(hù)納入法治軌道。此外，文化領(lǐng)域的法治建設(shè)作為我國(guó)法治建設(shè)的核心組成部分，遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和政治領(lǐng)域的法治建設(shè)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足文化崛起之要求。這一客觀事實(shí)也迫切要求我國(guó)促進(jìn)文化法治建設(shè)，而文化法治建設(shè)的著力點(diǎn)就在于文化權(quán)利的立法保護(hù)。

四、我國(guó)文化權(quán)利保護(hù)的立法模式選擇

隨著全球一體化進(jìn)程的加快，西方文化不斷滲透并沖擊著我們的民族文化。在這種情勢(shì)下，我們切不可忽視西方文化固有的地域?qū)傩耘c我國(guó)國(guó)情間的匹配問(wèn)題，不可盲目地搞“拿來(lái)主義”。（54）我國(guó)到底采取何種立法模式來(lái)保護(hù)本國(guó)的文化權(quán)利?筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)以國(guó)情、民意為基本出發(fā)點(diǎn)作出選擇。

(一)三種立法模式的橫向比較

前文闡述了文化權(quán)利保護(hù)的統(tǒng)一立法模式、融合立法模式和單行立法模式，從整齊劃一的角度看，統(tǒng)一立法模式有著得天獨(dú)厚的優(yōu)越性:有助于避免在文化權(quán)利的法律保護(hù)中出現(xiàn)多個(gè)部門(mén)相互推諉、職責(zé)權(quán)限設(shè)置重合等現(xiàn)象，便于統(tǒng)一分配保護(hù)文化權(quán)利的各種資源，從而避免出現(xiàn)在不同地區(qū)、不同民族、不同文化權(quán)利事項(xiàng)上國(guó)家資源分配的不合理傾斜現(xiàn)象。（55）但就法律執(zhí)行及其效果而言，倘若不能因地制宜地結(jié)合實(shí)際，有重點(diǎn)、有層次地進(jìn)行單行立法，將無(wú)法使制定法得到有效執(zhí)行。單行立法模式避免了這一弊端，其實(shí)質(zhì)是“單一對(duì)象單一保護(hù)，多重對(duì)象多重立法”。在融合立法模式方面，由于文化權(quán)利保護(hù)自身的復(fù)雜性與獨(dú)特性，融合知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民商事法律保護(hù)只是文化權(quán)利法律保護(hù)的一種途徑，此外還應(yīng)注重私法保護(hù)與公法領(lǐng)域的保護(hù)措施的兼容。就所保護(hù)的法律關(guān)系而言，保護(hù)文化權(quán)利所涉及的利益關(guān)系既非單純的私法利益關(guān)系，也非單純的公法利益關(guān)系，而是屬于社會(huì)法意義上的公共利益(保護(hù)文化形態(tài)多樣性這樣一個(gè)人類(lèi)的共同利益)關(guān)系。（56）因此，對(duì)文化權(quán)利保護(hù)而言，公法上的行政法保護(hù)與私法上的民商事法律手段保護(hù)應(yīng)該是并行不悖的，這也是融合立法模式的依據(jù)之所在。（57）綜上，不難發(fā)現(xiàn)前述三種文化權(quán)利立法保護(hù)模式各具特色。一國(guó)應(yīng)當(dāng)結(jié)合其國(guó)情加以融會(huì)貫通，除把握好每種立法模式的利弊外，還應(yīng)當(dāng)重視本國(guó)傳統(tǒng)文化在立法中的歷史意義和影響，只有這樣才能真正將立法效果融入到文化權(quán)利保護(hù)當(dāng)中去。

(二)我國(guó)文化權(quán)利立法的現(xiàn)狀與特點(diǎn)

我國(guó)在保護(hù)文化權(quán)利方面的法律淵源（58）(如圖3所示)主要有:(1)國(guó)際條約:我國(guó)1997年簽署、2001年批準(zhǔn)了《公約》。(2)《憲法》:我國(guó)現(xiàn)行《憲法》第4條、第47條、第48條都明確規(guī)定了不同主體所享有的文化權(quán)利;2004年《憲法》(修正案)增加了“國(guó)家尊重和保護(hù)人權(quán)”條款，文化權(quán)利屬于人權(quán)的下位概念，自然被納入了保障范疇。(3)法律:1984年《民族區(qū)域自治法》第38條、1991年《未成年人保護(hù)法》第29條、1992年《婦女權(quán)益保障法》第3章、1995年《教育法》第7條、1996年《老年人權(quán)益保障法》第32條、1998年《高等教育法》第10條以及2008年《殘疾人保障法》第41條都對(duì)保護(hù)不同群體或個(gè)體的文化權(quán)利作出了明確規(guī)定。(4)行政法規(guī):1994年《音像制品管理?xiàng)l例》、1997年《廣播電視管理?xiàng)l例》等。(5)部門(mén)規(guī)章:主要是文化部牽頭出臺(tái)或修訂的一系列規(guī)章，如1989年《文物出境管理辦法》、1997年《文化市場(chǎng)稽查暫行辦法》等。

圖3 我國(guó)文化權(quán)利立法的現(xiàn)狀

綜上，我國(guó)在文化權(quán)利立法項(xiàng)目上已經(jīng)取得了較大突破。2012年“兩會(huì)”通過(guò)了《著作權(quán)法》、《文物保護(hù)法》等法律的修改議案，反映了國(guó)家對(duì)文化權(quán)利領(lǐng)域立法的重視。從2013年的立法動(dòng)向來(lái)看，文化權(quán)利立法力度將進(jìn)一步增強(qiáng)。盡管如此，我們?nèi)圆豢珊鲆曃覈?guó)在文化權(quán)利立法領(lǐng)域起步晚、發(fā)展快、基礎(chǔ)相對(duì)薄弱的基本特征。只有從我國(guó)文化權(quán)利立法的現(xiàn)狀著手，才能真正找尋到適合我國(guó)國(guó)情的文化權(quán)利立法模式，推動(dòng)我國(guó)文化軟實(shí)力的崛起。

(三)統(tǒng)一立法模式更符合我國(guó)當(dāng)前的國(guó)情

前文所述的三種代表性文化立法模式是當(dāng)前世界上絕大多數(shù)國(guó)家針對(duì)本國(guó)具體國(guó)情作出的合理選擇。結(jié)合我國(guó)的文化歷史演進(jìn)以及政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為采用統(tǒng)一立法模式更有利于我國(guó)文化權(quán)利保護(hù)法律制度體系的建立。(1)我國(guó)現(xiàn)行立法體制能夠彌補(bǔ)統(tǒng)一立法模式的缺陷。統(tǒng)一立法模式的弊端主要是缺乏對(duì)不同情形的差異化對(duì)待，而我國(guó)立法“一核心、多主體”的特色正好彌補(bǔ)了這一弊端。(2)統(tǒng)一立法模式能夠充分實(shí)現(xiàn)當(dāng)前我國(guó)文化權(quán)利立法大框架下的各項(xiàng)立法目標(biāo)，暗合了我們單一制國(guó)家“集中力量辦大事”的優(yōu)勢(shì)。在我國(guó)，單一制的國(guó)家結(jié)構(gòu)形式要求地方立法不得與中央立法相沖突，各級(jí)地方人大與較大的市分別享有地方立法權(quán)，在這一背景下，可以由中央出臺(tái)一部保護(hù)文化權(quán)利的基本法，地方各級(jí)立法主體根據(jù)各地不同的地域特色，依據(jù)基本法的要求進(jìn)一步細(xì)化文化權(quán)利立法，加強(qiáng)文化權(quán)利立法的執(zhí)行力度，從而避免統(tǒng)一立法模式不夠靈活的潛在弊端。(3)統(tǒng)一立法模式是立法體系化、制度化、統(tǒng)一化要求的集中體現(xiàn)。(4)統(tǒng)一立法模式有助于加強(qiáng)文化權(quán)利立法方面的國(guó)際交流與合作。世界上多數(shù)國(guó)家及國(guó)際組織都采用了統(tǒng)一立法模式來(lái)保護(hù)文化權(quán)利，我國(guó)采用此模式順應(yīng)國(guó)際潮流，能夠促進(jìn)國(guó)際間的交流與合作。（59）

五、結(jié)語(yǔ)

文化權(quán)利是國(guó)際法和現(xiàn)代憲法所承認(rèn)的基本權(quán)利，基于文化權(quán)利的內(nèi)在構(gòu)造、權(quán)利屬性而探求其憲法保障的具體化路徑已經(jīng)成為一種現(xiàn)實(shí)需求。在文化權(quán)利的行政保障和司法救濟(jì)暫付闕如的當(dāng)下中國(guó)，以立法方式實(shí)現(xiàn)文化權(quán)利保障進(jìn)而為文化體制改革提供法制保障，這在憲法理論證成上已經(jīng)臻于完滿，在立法時(shí)機(jī)上已經(jīng)成熟(已為實(shí)務(wù)界所接納)。然而必須認(rèn)識(shí)到:文化權(quán)利立法保護(hù)是一項(xiàng)長(zhǎng)期的任務(wù)，具有鮮明的民族特征與時(shí)代精神。在文化體制改革的大背景下，我國(guó)應(yīng)適時(shí)出臺(tái)文化權(quán)利保障基本法，其效力位階應(yīng)僅低于憲法而高于非基本法、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。在此基礎(chǔ)上，我國(guó)可以逐漸完善以文化保障基本法為基本內(nèi)核的文化權(quán)利保障法體系。當(dāng)然，文化權(quán)利能否切實(shí)得到保障，不僅要看國(guó)家在保護(hù)文化權(quán)利立法上的態(tài)度，更重要的是如何促使國(guó)民參享文化成果進(jìn)而達(dá)到人人在文化法治國(guó)中的“自我開(kāi)展”與“自我實(shí)現(xiàn)”。只有立基于多元主體的共同作用，文化權(quán)利所昭示和荷載的憲法價(jià)值才能貫徹到人們的文化生活之中，也只有加強(qiáng)文化立法，才能為我國(guó)文化的大發(fā)展與大繁榮提供制度上的可能與保障。

本文寫(xiě)作得到王譯(華中農(nóng)業(yè)大學(xué)工作)和韓玉亭(武漢大學(xué)法學(xué)院就讀)的支持，謹(jǐn)致謝意。

注釋

①Art.15(1)，International Covenant on Economic，Social and Cultural Rights，G.A.res.2200A(XXI)，21 U.N.GAOR Supp.(No.16)at 49，U.N.Doc.A/6316(1966)，993 U.N.T.S.3，entered into force Jan.3，1976.② （22）E.W.Vierdag，The legal nature of the rights granted by the international Covenant on Economic，Social and Cultural Rights，Netherlands Yearbook of International Law，1978，Volume 9，pp.69、71.③張千帆:《憲法學(xué)》，法律出版社，2004年，第236—237頁(yè)。④Janusz Symonides，Cultural Rights in Human Rights:Concept and Standards，UNESCO 2000，p.178.⑤張慶福:《憲政論叢》，法律出版社，1999 年，第73頁(yè)。⑥Sumbal Mahmud，Cultural Human Rights:The Need for Qualified Universality，Tilburg Foreign Law Review，2004，pp.560—567.⑦［波］雅努茲·西摩尼迪斯:《文化權(quán)利:一種被忽視的人權(quán)》，黃覺(jué)譯，《國(guó)際社會(huì)科學(xué)雜志》(中文版)1999年第4期。⑧何錦前:《公民基本文化權(quán)利的規(guī)范分析》，《湖南工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2012年第4期。⑨Scott Davies，F(xiàn)rom Moral Duty to Cultural Rights:A Case Study of Political Framing in Education，Sociology of Education Vol.72，No.1(Jan.，1999)，pp.1—21.⑩ （11）莫紀(jì)宏:《論文化權(quán)利的憲法保護(hù)》，《法學(xué)論壇》2012 年第1 期。 （20）［挪］艾德等:《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化的權(quán)利》，黃列譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2003年，第98—103頁(yè)。 （13）Yvonne Donders，The Protection of Cultural Rights in Europe:None of the EU＇s Business?Maastricht Journal of European and Comparative Law，Vol.10，No.2，2003，pp.117—147. （14）夏勇主編《走向權(quán)利的時(shí)代——中國(guó)公民權(quán)利發(fā)展研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，第 5 頁(yè)。 （15）Sumbal Mahmud，Cultural Human Rights:The Need for Qualified Universality，Tilburg Foreign Law Review，2004，pp.560—567. （16）Joel Feinberg，The Nature and Values of Rights，Journal of Value Inquiry，1970，No.4，p.250. （17） （56）Roger O＇Keefe，World Cultural Heritage:Obligations to the International Community as a Whole?International and Comparative Law Quarterly，2004. （18） C Kukathas，Are there any Cultural Rights?Political Theory，1992，vol.20，pp.105—139. （19）Scott Davies，F(xiàn)rom Moral Duty to Cultural Rights:A Case Study of Political Framing in Education，Sociology of Education Vol.72，No.1(Jan.，1999)，pp.1—21. （20） （27）Rebecca A.Tsosie，Reclaiming Native Stories:An Essay on Cultural Appropriation and Cultural Rights，Arizona State Law Journal，Vol.34，2002，p.299. （21）中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所法律辭典編委會(huì)編《法律辭典》，法律出版社，2003 年，第295—297 頁(yè)。 （23）Christian Groni，The Right to Take Part in Cultural Life，in UN Doc.E/C.12/40/3. （24）Janusz Symonides，Cultural Rights in Human Rights:Concept and Standards，UNESCO 2000，p.178. （25）售鴻飛:《從“器物、制度到文化”，還是從“文化、制度到器物”?——對(duì)中國(guó)現(xiàn)代化道路的分析》，《哈爾濱學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第5期。 （26）張鈞:《文化權(quán)法律保護(hù)研究——少數(shù)民族地區(qū)旅游開(kāi)發(fā)中的文化保護(hù)》，《思想戰(zhàn)線》2005年第4期。 （28）唐海清:《國(guó)際法視角下的“文化遺產(chǎn)”概念辨析》，《經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊》2010年第1期。 （29）萬(wàn)鄂湘、毛俊響:《文化權(quán)利內(nèi)涵芻議》，《法學(xué)雜志》2009年第8期。 （30）秦前紅、涂云新:《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利的保障路徑及其選擇——在立法裁量與司法救濟(jì)之間》，《交大法學(xué)》2013 年第 1 期。 （31）Jane K.Cowan，Marie-Bénédicte Dembour，Richard A.Wilson，Culture and Rights:Anthropological Perspectives，Cambridge University Press，2001，pp.25—29. （32）Christian Tomuschat，International Covenant on Civil and Political Rights，United Nations Audiovisual Library of International Law. （33）Colin Golvan，Aboriginal Art and the Protection of Indigenous Cultural Rights，European Intellectual Property Review，1992，pp.227—229. （34）曹緬:《加拿大多元文化法研究》，中央民族大學(xué)2011年博士學(xué)位論文，第58—65頁(yè)。 （35）參見(jiàn)聯(lián)合國(guó) E/C.12/BEN/2 號(hào)文書(shū)。 （36）參見(jiàn)聯(lián)合國(guó) E/C.12/TJK/1 號(hào)文書(shū)。 （37）參見(jiàn)聯(lián)合國(guó) E/C.12/4/Add.52 號(hào)文書(shū)。 （38）［突］內(nèi)比拉·梅茲加尼:《突尼斯新文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》，高凌瀚譯，《版權(quán)公告》(中文版)1995年第3期。 （39）轉(zhuǎn)引自白慧穎:《知識(shí)產(chǎn)權(quán)視角下的河南非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)》，《河南商業(yè)高等?？茖W(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第4期。 （40）吳漢東:《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2000年，第76頁(yè)。 （41）參見(jiàn)聯(lián)合國(guó)E/C.12/NPL/2 號(hào)文書(shū)。 （42） （43）參見(jiàn)聯(lián)合國(guó) E/C.12/NRC/4 號(hào)文書(shū)。 （44）參見(jiàn)聯(lián)合國(guó) A/HRC/WG.6/PHL/1 號(hào)文書(shū)。 （45） 參見(jiàn)聯(lián) 合國(guó) E/1990/5/Add.70 號(hào)文書(shū)。 （46）Philip Alston，U.S.Ratification of the Covenant on Economic，Social and Cultural Rights:The Need for an Entirely New Strategy，The American Journal of International Law Vol.84，No.2(Apr.，1990)，pp.365—371. （47）Josephs Nye J.R.，Soft Power.Foreign Policy，1990，fall. （48） （53）周葉中:《加快文化立法是建設(shè)社會(huì)主義文化強(qiáng)國(guó)的必然選擇》，《求實(shí)》2012年第6期。 （49）［荷］亨克·范·馬爾賽文、［荷］格爾·范·德·唐:《成文憲法:通過(guò)計(jì)算機(jī)進(jìn)行的比較研究》，陳云生譯，北京大學(xué)出版社，2007年，第147—151頁(yè)。 （50）秦前紅主編《新憲法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，2005年，第16頁(yè)。 （51）《列寧全集》第12 卷，人民出版社，1987 年，第 50 頁(yè)。 （52）V.T.Thamnilmaran，Cultural Rights in International Law，Sri Lanka J.International Law.Vol.13，2001，p.65. （54）李昕:《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與國(guó)家文化發(fā)展》，《學(xué)術(shù)論壇》2008 年第 7 期。 （55） （59）高軒:《我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政法保護(hù)立法模式選擇》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2009年第3期。 （57）李林啟:《我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)體系的構(gòu)建》，《特區(qū)經(jīng)濟(jì)》2010年第1期。 （58）保護(hù)文化權(quán)利的地方性法規(guī)、自治條例、單行條例等由于各地差異較大，立法狀況較為復(fù)雜且不具備典型性，故限于篇幅，本文未對(duì)此類(lèi)情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。