方 帥

(浙江省衢州市中級人民法院，浙江衢州 324000)

司法審查的可得性，是行政權力體系的必要條件，如果不是邏輯上的也是心理上的，該體系聲稱是合法的，或者合法有效的。

——［美］路易斯·賈菲

一、引言:問題意識

法律適用是一種對向交流的過程，對于適用者而言“解釋是一種媒介行為，借此，解釋者將他認為有疑義文字的意義，變得可以理解”?！?〕［德］卡爾·拉倫茨.法學方法論［M］.陳愛娥譯.北京:商務印書館，2004.193.在傳統(tǒng)法律意識中，法院作為裁判機構，理應在書寫判決、裁決案件的過程中發(fā)揮法律解釋的主導作用。然而在現(xiàn)代行政的語境下，國家職能不斷強化，行政機關不再永久不變地靜靜矗立，而是更多地承擔起對行政法規(guī)范的解釋工作，特別是在規(guī)制法律(regulatory statutes)的解釋方面。行政機關為了實施法律，通過制定規(guī)則等各類形式對行政法規(guī)范的涵義進行解釋，這些解釋在日常的適用中具有具體的效力，而且往往是終局性的。但倘若行政爭議進入司法程序，情況就會復雜許多，就必然會涉及法院在司法審查中應如何對待行政機關作出的極具有政策導向性的行政法規(guī)范解釋。

事實上，司法審查與行政法規(guī)范解釋之間糾葛的關系，就是法院與行政機關之間權力關系的考察。我國行政訴訟制度設計的主旨在于審查行政機關具體行政行為的合法性，這當然也包括對于支撐行政行為合法性證據(jù)的行政法規(guī)范解釋的審查。面對行政機關的結論，法院是應當予以遵從，克制司法審查限度，還是應當拒絕接受，削弱行政職能意義?而在今后行政法規(guī)范解釋的司法審查上，應提供怎樣的制度建議在行政訴訟法中進行回應，這些都是我們需要探討的重要課題。為此，筆者考察了《最高人民法院公報》1999年至2009年刊登的53則行政案例，并以此作為分析范本，用類型化的方法分析法院對不同形式的行政法規(guī)范解釋的審查限度，并提出相應的司法審查建議，以期裨益于行政訴訟法的改進與實踐。

二、類型化說明:不同形式的行政法規(guī)范解釋

為解決行政案件適用法律規(guī)范問題，2004年最高人民法院發(fā)布《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》(以下簡稱“紀要”)?！都o要》從法律淵源學說的角度，對我國行政審判實踐中的行政法規(guī)范在“審判適用規(guī)范層面”進行了整飭，區(qū)分出了“依據(jù)”層面的法律、行政法規(guī)和“參照”層面的規(guī)章。同時，《紀要》也關注到行政審判實踐中，經(jīng)常涉及有關行政部門為指導法律執(zhí)行或者實施行政措施而作出的“其他規(guī)范性文件”。據(jù)此，行政法規(guī)范解釋可以被描述為“行政主體對法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件的含義、界限所作的說明;對法律概念、法律原則、規(guī)則、立法意圖所作的說明;對事實所作的說明等”。〔2〕高秦偉.行政法規(guī)范解釋論［M］.北京:中國人民大學出版社，2008.232.目前，對于行政法規(guī)范解釋，法院只是作為一種證據(jù)加以對待，通過舉證責任的法律技術進行旁敲側(cè)擊，這大大降低了法院對行政行為法律因素的審查〔3〕依據(jù)我國《行政訴訟法》第32條和《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，行政機關應當提供作出具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件。筆者較贊同章志遠、孫日華等學者的觀點，與其對作為行政行為合法性依據(jù)的行政法規(guī)范解釋進行合法與否的形式判斷或者法源位階高低的效力判斷，不如拋開這種“猶抱琵琶半遮面”的狀態(tài)，將行政法規(guī)范解釋直接作為審查對象。參見章志遠，黃娟.我國行政法規(guī)范解釋司法審查的反思與重構［J］.蘇州大學學報(哲學社會科學版)，2012，(4):66.孫日華.控權和合作視野下的行政解釋［J］.福建法學，2009，(4):9-10.。而《紀要》中關于具體應用解釋和其他規(guī)范性文件“合法、有效、合理或適當”的籠統(tǒng)標準是否能被法院有效接受也不無疑問。這種抽象的審核標準也許給予了法官寬泛的自由裁量，但這種法官意志的表達方式與立法者原本意向、法律演進后的標準內(nèi)涵之間會存在緊張關系?！凹偈共粦摲湃斡山忉屨邆€人自由解釋，而應以確定、可事后審查的方式來從事，我們就必須提供解釋可作為準則的解釋標準?！薄?〕［德］卡爾·拉倫茨.法學方法論［M］.陳愛娥譯.北京:商務印書館，2004.199-200.由此，分析梳理法院面對不同形式的行政法規(guī)范解釋時的司法審查限度，并以此探究法院在審查我國行政法規(guī)范解釋時的應有方法是一項必要的基礎性工作。在本文考察的案例中，行政法規(guī)范解釋主要可以歸納為以下三種類型:

(一)地方政府規(guī)章中的解釋

地方政府為執(zhí)行法律、法規(guī)的規(guī)定或本行政區(qū)域具體行政管理事項，往往會通過制定規(guī)章的方式來加以規(guī)制。地方政府規(guī)章對具體問題進行規(guī)制的同時，也因此承載了相應的解釋任務。這種解釋，從嚴格意義上來說應當屬于“法律適用”問題〔5〕胡敏潔.專業(yè)領域中行政解釋的司法審查——以工傷行政為例［J］.法學家，2009，(6):129.。對于地方政府規(guī)章中的解釋，法院總體上都予以接受。例如在“豐祥公司訴上海市鹽務局行政強制措施案”〔6〕《最高人民法院公報》2003年第1期，第35-36頁。中，二審法院指出:

“根據(jù)以上國務院、輕工業(yè)部的法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定(引者注:是指國務院《鹽業(yè)管理條例》和輕工業(yè)部《鹽業(yè)行政執(zhí)法辦法》)，上海市人民政府制定了《上海市鹽業(yè)管理若干規(guī)定》，其中第四條規(guī)定:‘上海市商業(yè)委員會是本市鹽業(yè)行政主管部門。上海市鹽務局是市人民政府依據(jù)《食鹽專營辦法》授權的鹽業(yè)主管機構，負責管理本市行政區(qū)域內(nèi)的食鹽專營工作，組織本規(guī)定的實施，并接受市商委的領導?！虼?，本市鹽業(yè)行政主管部門是市商委，而非鹽務局。鹽務局只能負責管理食鹽專營工作，并無對本市工業(yè)鹽的經(jīng)營、運輸進行查處的職權，不具有作出封存、扣押違法經(jīng)營工業(yè)鹽行政強制措施的執(zhí)法主體資格?！?/p>

可以看出，二審法院對《上海市鹽業(yè)管理若干規(guī)定》持尊重態(tài)度，并在“本院認為”部分直接以該規(guī)定為依據(jù)，對市商委和鹽務局的職責進行區(qū)分，認定上海市鹽業(yè)行政主管部門是市商委，其具有對本市工業(yè)鹽的經(jīng)營、運輸進行查處的職權。在“宋莉莉訴宿遷市建設局房屋拆遷補償安置裁決案”〔7〕《最高人民法院公報》2004年第8期，第33-36頁。中，二審法院直接援引《江蘇省城市房屋拆遷管理條例》，認為宿遷市建設局在裁決被拆遷房屋補償款時，僅以萬興公司單方委托的方元公司的評估結論為依據(jù)，違反了《江蘇省城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定。

在審判實踐中，涉及專業(yè)性問題的判斷，法院往往會參照地方政府規(guī)章，承認行政機關在規(guī)章中對相應問題的具體解釋。即使在一些判決中這類解釋的效力被否定，一般也是因為其與該案糾紛不相適用，沒有關聯(lián)性，而不是因為其規(guī)定不合理。下圖是對案例范本中地方政府規(guī)章的梳理:

表1 地方政府規(guī)章的整理

(二)復函、解答

行政實踐中，復函或解答往往適用于答復不相隸屬機關的業(yè)務問題或上級機關的辦公部門、業(yè)務職能部門答復下級機關的請示事項。無論從形式還是內(nèi)容方面而言，這種法律解答或法律答復無疑是最為典型的行政法規(guī)范解釋，其并不與被解釋的文本具有同等效力，但一般認為其具有拘束下級行政機關的實效，是一種非嚴格意義上的解釋〔8〕高秦偉.論其他形式的行政法規(guī)范解釋［J］.當代法學，2008，(5):65.。例如在“博坦公司訴廈門海關行政處罰決定糾紛案”〔9〕《最高人民法院公報》2006年第6期，第42-48頁。中，福建省高級法院在審理過程中認為:“海關總署政法司的復函(引者注:海關總署政策法規(guī)司的政法函［2003］58號函件)，既不是法律、法規(guī)和規(guī)章，也不是海關總署為具體應用法律、法規(guī)和規(guī)章作出的解釋，僅是海關總署內(nèi)設機構對相關法律問題表達的一種觀點，依法不能作為行政案件的審判依據(jù)。”法院從位階效力層面直接將海關總署政法司所作的解釋予以否定，從實質(zhì)意義來看，該復函是對國務院法制辦工交商事司征詢《海關行政處罰細則》中“違法所得”含義時制作的函復意見，確實是對行政法規(guī)范的解釋，但因其解釋主體是政法司而非海關總署，故法院不予支持。我國《行政法規(guī)制定程序條例》第六章“行政法規(guī)解釋”以及全國人大常委會1981年《關于加強法律解釋工作的決議》(以下簡稱“決議”)都對此類復函、解答形式的行政法規(guī)范解釋作出相關規(guī)定，授權國務院及其法制機構對行政法規(guī)進行解釋。

在前述的“豐祥公司訴上海市鹽務局行政強制措施案”〔10〕《最高人民法院公報》2003年第1期，第35-36頁。中，國家輕工業(yè)局鹽業(yè)管理辦公室中鹽政(2000)109號《關于對上海市鹽務管理局〈關于請求解釋“鹽的批發(fā)業(yè)務由各級鹽業(yè)公司統(tǒng)一經(jīng)營”的請示〉函復函》(以下簡稱“市鹽務管理局復函”)規(guī)定:“市鹽業(yè)公司統(tǒng)一經(jīng)營包括工業(yè)鹽在內(nèi)的鹽業(yè)產(chǎn)品，其他單位和個人不得從事統(tǒng)一經(jīng)營鹽產(chǎn)品的采購和經(jīng)銷”。該復函將鹽業(yè)專營制度的范圍擴大到所有鹽業(yè)產(chǎn)品。而國家關于鹽業(yè)專營制度的范圍是有明確界定的，《鹽業(yè)管理條例》第19條規(guī)定:“食用鹽、國家儲備鹽和國家指令性計劃的純堿、燒堿用鹽，由國家統(tǒng)一分配調(diào)撥?！睙o疑，國家輕工業(yè)局鹽業(yè)管理辦公室在擅自進行擴大解釋，其一不是法定的解釋主體，其二違背條例規(guī)定的原本含義。上海市第二中級法院指出:“依據(jù)《鹽業(yè)管理條例》第三十一條規(guī)定，本條例由輕工業(yè)部負責解釋，鹽務局提供的《市鹽務管理局復函》系國家輕工業(yè)局內(nèi)設機構鹽業(yè)管理辦公室的文件，國家輕工業(yè)局鹽業(yè)管理辦公室無權對《鹽業(yè)管理條例》作出解釋，且該復函亦未對外公布，故對外不具有法律效力”。可見法院在對待此類形式的行政法規(guī)范解釋時采取相對嚴格的合法性審查態(tài)度，關注重點在于解釋的主體是否適格，解釋的內(nèi)容是否違背法律、法規(guī)禁止性規(guī)定。

(三)意見

意見這種形式主要是主管行政部門針對具體實施某項法律、法規(guī)中出現(xiàn)的若干問題作出相應解釋。例如在“北京國玉大酒店有限公司訴北京市朝陽區(qū)勞動和社會保障局工傷認定行政糾紛案”〔11〕《最高人民法院公報》2008年第9期，第42-48頁。中，勞動和社會保障部《關于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第1條對下崗、待崗職工又到其他單位工作時發(fā)生工傷該如何認定的問題作出解釋性的規(guī)定:“職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費。職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時其工作的單位依法承擔工傷保險責任?！狈ㄔ涸趯徖碇胁杉{了該意見的解釋，用人單位為勞動者繳納工傷保險是其法定義務，不因勞動者是否享受其他用人單位工傷保險待遇而免責。

在“邵仲國訴黃浦區(qū)安監(jiān)局安全生產(chǎn)行政處罰決定案”〔12〕《最高人民法院公報》2006年第8期，第43-48頁。中，其中一項重要的爭議焦點在于是否適用上海市勞動局《關于貫徹〈企業(yè)職工傷亡事故報告和處理規(guī)定〉的意見》(以下簡稱市勞動局意見)。若適用市勞動局意見，則被告上海市黃浦區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局可以依據(jù)《企業(yè)職工傷亡事故報告和處理規(guī)定》將此次工傷事故認定為重傷事故，那么其對原告作出的行政處罰并無不當。囿于我國目前行政訴訟的受案范圍限制，原告并未直接提出對市勞動局意見合法性審查的要求，但法院在審理過程中保持了足夠的理性，在判決中用概括的語言寫就了清晰的審理脈絡。

第一步，法院考慮行政規(guī)范解釋的授權問題，指出:

“市勞動局意見是為落實國務院制定的《企業(yè)職工傷亡事故報告和處理規(guī)定》，根據(jù)勞動部對該規(guī)定所作的解釋提出的，具有上位法依據(jù)，是合法有效的規(guī)范性文件?！?/p>

第二步，法院評價該解釋，對解釋中涉及專業(yè)問題的條款涵義進行闡釋，指出:

“該意見第五條規(guī)定:‘除頭顱骨、胸骨、脊椎骨、股骨、骨盆骨折外，人體的其余部位骨頭(其中手指骨、腳趾骨除外)同時造成兩根(塊)骨折的，屬嚴重骨折，均作重傷事故統(tǒng)計、報告和處理?！鶕?jù)這一規(guī)定，姜繼忠的傷情無疑應當被認定為重傷。”

第三步，對解釋適用主體的考察，是否具有相應的行政職能，指出:

“該意見作出時，上海市安全生產(chǎn)監(jiān)管部門還由勞動行政管理部門主管，尚未獨立建制執(zhí)法。自安全生產(chǎn)監(jiān)管部門從勞動行政管理部門分離出來獨立建制后，勞動行政管理部門的原工傷事故處理職權，已經(jīng)依法由安全生產(chǎn)監(jiān)管部門行使。據(jù)此，被告黃浦區(qū)安監(jiān)局按照市勞動局意見第五條規(guī)定，認定本起事故為重傷事故，符合國家機關職能依法調(diào)整的實際。”

(四)應用解釋

應用解釋的形式則更為靈活、具體，這種形式的解釋是基于政府職權作出，存在于主管部門的權限范圍之內(nèi)。其主要依據(jù)是《決議》第四項的規(guī)定:“……凡屬地方性法規(guī)如何具體應用的問題，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門進行解釋”。在“中海雅園管委會訴海淀區(qū)房管局不履行法定職責案”〔13〕《最高人民法院公報》2004年第5期，第33-36頁。中，北京市人民政府《北京市居住小區(qū)物業(yè)管理辦法》對物業(yè)管理委員會的訴訟主體資格作出解釋，小區(qū)物業(yè)管理委員會是由居住小區(qū)內(nèi)全體業(yè)主通過業(yè)主大會選舉產(chǎn)生，代表本物業(yè)區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主的合法權益，負責對區(qū)域內(nèi)物業(yè)實施管理的組織。物業(yè)管理委員會的成立及換屆選舉，均須報當?shù)貐^(qū)縣國土房管機關登記備案。據(jù)此，法院可以認為，物業(yè)管理委員會的產(chǎn)生與改選均須經(jīng)行政主管機關登記，有自己的組織章程和組織機構，有獨立使用的辦公場所，辦公經(jīng)費亦有相應保障，因而具有一定的民事行為能力，雖然不具備法人的資格，但如果物業(yè)管理委員會認為房管局處理其申請換屆登記予以備案的具體行政行為，侵犯了該委員會的合法權益，有權依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

法院在面對上述這些不同形式的行政法規(guī)范解釋時，需要考慮多重復雜的因素，現(xiàn)行法律也未提供一個全面指導法院審查行政法規(guī)范解釋的標準。從案例中可以看出，法院在判決中所作的說明都是局部性的，隨著具體案件不同而不斷變化。我們要討論的重點是法院如何對待上述這些行政法規(guī)范解釋。

三、介入限度:司法審查的能動與謙抑

行政機構在執(zhí)行法律的過程中必然會進行行政法規(guī)范的解釋，這一般體現(xiàn)在行政機構作出的行政行為中。不僅如此，行政機構也會在立法明確授權的情況下，對行政法規(guī)范中的模糊性條款作出解釋。這些做法適應了現(xiàn)代社會專業(yè)化發(fā)展的需要，對于公共行政政策的有效實施具有重要現(xiàn)實意義。但同時，法院作為法律體系完整性的建筑師和保障者，承擔著法律判斷的重要職責，這使得法院在司法審查中處于一個兩難的境地?！啊麡O’的法官對政府其他部門的決定十分尊重，這是政治家的作法，而‘積極’的法官在不贊同這些決定時就宣布它們違憲(引者注:在我國主要是違背上位法的規(guī)定)，這是專制”，“對消極主義的可供選擇的其他辦法并不只是為法官的正義感所用的粗糙的積極主義，而是一種逐案進行的更為精細和區(qū)別對待的判決”?！?4〕［美］德沃金.法律帝國［M］.李常青譯.中國大百科全書出版社，1996.328.336.

我們可以將這種共容的關系稱為司法審查的能動與謙抑。司法審查的能動，其價值立場是司法積極主義，主張行政法規(guī)范解釋原則上要服從司法審查，法官的解釋與判斷對行政機構而言具有獨立制約功能，這主要源于司法的最終性?？梢哉f司法審查的能動是一種司法的冒險，即踩踏政治棘叢、創(chuàng)造新的權利和影響公共政策〔15〕劉練軍.司法冒險:美國憲法審查中的司法能動［J］.浙江社會科學，2010，(4):43.。其源流在于:第一，保障個人權益的需要。司法是個體權益受到侵害時，實現(xiàn)救濟的主要渠道。法院通過處理糾紛，維護當事人合法權益來實現(xiàn)司法的價值與功能。這就區(qū)別于行政關注于公共社會事務的處理，制定政策來調(diào)控社會要素。法官所關注的并不是任何權力機構要求人們在一特定情勢中所采取的行動，而是私人有“合法”理由所預期的東西〔16〕［英］哈耶克.法律、立法與自由(第一卷)［M］.鄧正來等譯.北京:中國大百科全書出版社，2000.157.。第二，維護規(guī)則秩序的需要。司法追求規(guī)則的穩(wěn)定性，通過法定的訴訟程序來確定案件事實，以保持裁判的統(tǒng)一、穩(wěn)定，不因權宜因素而影響。行政在處理具體問題時，為了實現(xiàn)特定的目的，會對資源和手段進行調(diào)配，這樣的決策在很大程度上是一個權宜的方案。當產(chǎn)生利益沖突時，就需要司法的裁決來確定最終的結果。司法審查的謙抑，是指法院在面對行政法規(guī)范解釋時表現(xiàn)出的司法謙讓、尊重的態(tài)度。法院在行使司法審查的時候，盡可能地尊重政府部門的判斷。之所以如此，一方面在于行政機關所擁有的不可替代的專業(yè)判斷，特別是對于高度專業(yè)性的規(guī)制法規(guī);另一方面行政國家的時代背景要求司法職能的轉(zhuǎn)變也是關鍵因素〔17〕章志遠，黃娟.我國行政法規(guī)范解釋司法審查的反思與重構［J］.蘇州大學學報(哲學社會科學版)，2012，(4):68.。

本文所述的司法審查之能動與謙抑，在美國的法學理論與司法實踐中能得到相應啟示。美國學者在司法判決中分辨出兩類較為明確的模式，即獨立判斷模式和尊重模式〔18〕李洪雷.規(guī)制國家中對行政解釋的司法審查［A］.傅蔚岡，宋華琳.規(guī)制研究——轉(zhuǎn)型時期的社會性規(guī)制與法治(第1輯)［C］.上海:格致出版社、上海人民出版社，2008.81-83.?！蔼毩⑴袛嗄Ｊ健睂⑹滓慕忉寵鄽w于法院，行政機關類似于專家證人，其提供的法律解釋觀點作為法院分析案件的因素之一，法院對法律的涵義重新獨立地加以判斷。在“尊重模式”中，與前者正好相反，解釋的主要責任在于行政機關，只要行政機關的解釋合理，法院就會接受。法院要選擇采取何種模式與行政法規(guī)范解釋的形式有著緊密的關系。美國行政機關通過多種不同的程序和形式對行政法規(guī)范進行解釋，包括立法性規(guī)章、裁決、解釋性規(guī)章、政策說明等。當面對立法性規(guī)章和裁決形式的行政法規(guī)范解釋時，法院一般選擇“尊重模式”，容易為法院所接受。而對于以其他形式出現(xiàn)的行政法規(guī)范解釋時，法院則按照“獨立判斷模式”，解釋的結論并不具有支配性的意義，法院可以以自己的理解作出裁決。討論美國行政法規(guī)范解釋的司法審查問題，就不得不提及“謝弗林訴自然資源保護委員會案”，〔19〕1984年“謝弗林訴自然資源保護委員會案”主要爭論的問題是1977年清潔空氣法修正案中的“固定的空氣污染源”的含義。該法要求任何公司的生產(chǎn)計劃如果會造成新的重大空氣污染源，必須要事先經(jīng)過周密的“新污染源檢驗”。環(huán)境保護署(EPA)最初將“污染源”界定為“對工廠建筑與設備等任何重大的添加或改裝”。但在1981年，環(huán)境保護署為了配合里根政府解除規(guī)制運動，對污染源的概念作了重新界定，轉(zhuǎn)而采取以整個工廠作為污染單位，這種界定比以前的界定要相對寬泛。環(huán)保署的新解釋引起了美國的一個民間環(huán)保機構“自然資源保護委員會”(NRDC)的不滿，后者并向位于哥倫比亞巡回區(qū)的聯(lián)邦上訴法院申請司法審查。上訴法院認為，根據(jù)該法的語言和立法史，無法認定國會在使用“污染源”一詞時的確切所指，但法院推翻了行政機關的解釋，其理由是，環(huán)保署在改變其政策之前，沒有對該政策的改變會給空氣質(zhì)量造成的影響加以評估。后該案訴至最高法院，最高法院推翻了上訴法院的判決并維持了環(huán)保署所做的解釋。在該案中，聯(lián)邦最高法院提出了著名的“謝弗林二步法”:法院審查行政法規(guī)范解釋時，第一步先確定法律是否明確，如果法律有明確指示則據(jù)此對行政機關的解釋進行司法審查，如果法律沒有明確指示則進入第二步;第二步(a)首先考慮是否存在充分的授權讓行政機關解釋，如果存在明確授權，對于依正式程序作出的，需依據(jù)實質(zhì)性證據(jù)標準進行審查，對于依非正式程序作出的行政機關的解釋，則法院必須接受，除非其“專斷、反復無常或顯然違反法律”;第二步(b)未明確授權的，法院則依據(jù)合理性標準審查解釋〔20〕高秦偉.政策形成與司法審查［J］.浙江學刊，2006，(6):144-145.。

美國判例法上發(fā)展出的獨立判斷模式、尊重模式以及謝弗林二步法在審查的判斷上有著相似的思考邏輯，其體現(xiàn)的即是能動與謙抑的司法審查哲學，基于權力分立與制衡的需要，在司法權與行政權之間保持一種張力，既使司法形成對行政權力有效制約、保障其不偏離正確行使軌跡而侵害公民和公共利益，又能避免司法不當干預、妨礙行政職能的充分發(fā)揮，能動與謙抑的司法理念共治并存〔21〕張浪.論司法審查中謙抑與能動的共治——兼論對行政規(guī)范性文件的審查［J］.蘇州大學學報，2012，(5):81.。

四、對策探尋:未來在《行政訴訟法》中的回應

上文對實務案例和國外審查原則的分析已表明，秉持能動與謙抑的司法審查限度、區(qū)分行政法規(guī)范解釋形式是可取之策。具體到行政訴訟制度，本文提出如下谫陋之見:

(一)明確法院法律解釋的職能

建立行政法規(guī)范解釋的司法審查，首先要解決的即是確立法院在法律解釋問題上權威。我國目前的行政法規(guī)范解釋體系，在憲法及其他立法授權的范圍之內(nèi)，行政機關對自己制定的法規(guī)進行的解釋活動，一般不受人大或法院系統(tǒng)的影響，處于一種接近封閉的運行狀態(tài)?！稕Q議》明確將地方性法規(guī)的解釋權賦予其制定機關或省級人民政府，法院只能適用地方性法規(guī)但無權進行解釋。同時依據(jù)《行政訴訟法》第53條第2款規(guī)定，規(guī)章的解釋權專屬于行政機構，不得由審判機構進行。而且依據(jù)該法第12條規(guī)定，“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”，不在法院的受理范圍內(nèi)，而這些文件中通常含有行政機關自己解釋的有關規(guī)定。上述規(guī)定意味著，在現(xiàn)行這種多元的解釋體制下，行政領域內(nèi)的法律解釋權由行政主管部門集中壟斷，司法機關不能在法律適用中對其含義進行解釋，而只能依據(jù)行政機關對行政法規(guī)的解釋作為裁判案件的依據(jù)。

事實上，如果司法機關在司法過程中不僅要以行政法規(guī)為裁判依據(jù)，還要以行政機關對行政法規(guī)范解釋為審理案件標準，那么這樣的制度安排不僅沒有理順司法權與行政權的關系，而且還會混淆司法裁判依據(jù)與行政法規(guī)范解釋的界限。行政機關作出的解釋只能約束行政機關在執(zhí)行法律過程中的行政行為，一旦爭議進入行政訴訟領域，該解釋只能作為一方當事人的解釋，其不僅不能約束司法機關的司法行為，而且這些解釋的合法性還應接受司法機關的審查。因此，從整體上賦予法院法律解釋權，并非僅是出于監(jiān)督行政的考量，還是基于促進立法與司法良性互動的考慮〔22〕章志遠，黃娟.我國行政法規(guī)范解釋司法審查的反思與重構［J］.蘇州大學學報(哲學社會科學版)，2012，(4):69.。在本文考察的案例范本中就有這樣的典型例證。例如在“何文良訴成都市武侯區(qū)勞動局工傷認定行政行為案”〔23〕《最高人民法院公報》2004年第9期，第34-37頁。中，武侯區(qū)勞動局以“上廁所”摔傷致死，不符合勞動部《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第8條、四川省勞動廳《關于劃分因工與非因工傷亡界限的暫行規(guī)定》第1條第1項及四川省勞動和社會保障廳《關于職工傷殘性質(zhì)認定問題的復函》關于工傷必須是“在工作時間、工作區(qū)域內(nèi)(含因公外出)，在完成本職工作任務中發(fā)生的意外摔傷”等規(guī)定為由，不予認定工傷。而法院并未接受該解釋，而是作出相反的解釋，支持原告訴訟請求。

(二)建立法院對行政法規(guī)范解釋的審查標準

在上文的描述中，我們注意到基于我國行政法規(guī)范的劃分，行政機關制定的規(guī)章以上的立法性文件都具有法律效力，行政機關所作出的解釋得到法院較大的尊重，容易被法院接受。在規(guī)章以下，如復函、解答、意見或批復等形式作出的行政法規(guī)范解釋，法院的態(tài)度是要根據(jù)具體案件的情形來判定，這些解釋對于法院自身得出的解釋結論沒有決定性的支配意義。在這樣的司法審查限度背景下，我們可以從以下三個層面來考慮法院對行政法規(guī)范解釋的審查標準:

第一步，確定法律、行政法規(guī)和規(guī)章是否有明確規(guī)定。法院在面對行政法規(guī)范解釋時，第一步任務是要確定法律、行政法規(guī)和規(guī)章本身是否對解釋內(nèi)容有明確的規(guī)定。如果明確，則法院應當保持審查的謙抑，對解釋予以尊重。之所以如此，是因為法律、行政法規(guī)和規(guī)章既然已對解釋內(nèi)容作了規(guī)定，即表示國家立法首肯具有行政主管職能的部門對該項內(nèi)容有解釋的權限，而且解釋的內(nèi)容在體系上是統(tǒng)一的。這時，法院應當獨立審查行政法規(guī)范解釋是否違背明確規(guī)定，當然這是一種簡單、常識意義上的判斷。

第二步，明確對解釋的授權問題。目前，我國關于行政法規(guī)范解釋的授權性文件主要是《行政法規(guī)制定程序條例》第31條、《規(guī)章制定程序條例》第33條以及1981年《決議》第3條之規(guī)定。法院的一個重要責任是確定行政機關是否獲得解釋的授權，只有國家立法意圖使得行政法規(guī)范解釋具有拘束法院的效力時，行政法規(guī)范解釋才具有這種效力。如果不存在對解釋的充分授權，法院一般會從法源位階效力上予以否定，不予接受，但法院在審查過程中可以根據(jù)案件的事實進行政策考量，“許多法院判決可以說是根據(jù)法律政策作出的，有時法院也僅根據(jù)公共利益去尋找答案。”〔24〕［英］韋德.行政法［M］.徐炳等譯.北京:中國大百科全書出版社，1997.50-51.

第三步，區(qū)分行政法規(guī)范解釋的形式。從本文分析的案例范本可以看出，行政法規(guī)范解釋的形式多種多樣，法院對不同形式解釋的司法審查限度不盡相同?！都o要》第1項中規(guī)定，“全國人大常委會的法律解釋，國務院或者國務院授權的部門公布的行政法規(guī)解釋，人民法院作為審理行政案件的法律依據(jù);規(guī)章制定機關作出的與規(guī)章具有同等效力的規(guī)章解釋，人民法院審理行政案件時參照適用”。對于這類的解釋，法院應該保持司法審查的謙抑與克制，對行政機關解釋表示一定的尊重，特別是當解釋涉及經(jīng)驗性、技術性、政策性問題時。而對于其他形式的行政法規(guī)范解釋，如國務院部門以及省、市、自治區(qū)和較大的市的人民政府或其主管部門對于具體應用法律、法規(guī)或規(guī)章作出的解釋;縣級以上人民政府及其主管部門制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令或其他規(guī)范性文件，法院應當進行合理性標準的司法審查，發(fā)揮審查能動性，主要考慮因素有:1.是否有一貫性，如果行政機關的前后解釋不一致，或者行政機關當下的解釋與之前的解釋相去甚遠，法院就要考慮是否給予尊重。但也不是只要新解釋與之前的解釋不一致就不予尊重，如果行政機關的解釋與法律相一致，并且行政機關作出充分說明，則法院還是可以接受行政機關的解釋;2.可以審查該解釋是否涉及行政機關的專業(yè)或技術領域，該行政機關對相關問題是否已經(jīng)予以詳細、合理的考察，是否存在協(xié)調(diào)互相沖突的政策的需要等〔25〕李洪雷.規(guī)制國家中對行政解釋的司法審查［A］.傅蔚岡，宋華琳.規(guī)制研究——轉(zhuǎn)型時期的社會性規(guī)制與法治(第1輯)［C］.上海:格致出版社、上海人民出版社，2008.111.。

五、結語

對待行政法規(guī)范解釋，法院應當游走于司法審查的“能動”與“謙抑”之間，就好比是“雅努斯的雙面”，法院既要有發(fā)揮技藝理性的審查之面，又要有對行政法規(guī)范解釋的遵從之面。通過縷析司法實踐中的個案，可以看出，法律解釋與法律適用過程密切相關，為了維護司法功能的健全和法律適用的統(tǒng)一，應當予以法院在法律解釋體系中最高權威，確保法院獨立判斷的能力。與此同時，在個案的審查中，法院應首先從“明確規(guī)定”和“充分授權”角度考量行政主體作出解釋的合法性，然后區(qū)分解釋形式，從合理性等因素展開審查。