劉傳乾　付洪濤

摘 要：由于人們對(duì)工業(yè)高度發(fā)達(dá)的負(fù)面影響預(yù)料不夠，預(yù)防不利，導(dǎo)致了全球性的三大危機(jī)：資源短缺、環(huán)境污染、生態(tài)破壞.人類(lèi)不斷的向環(huán)境排放污染物質(zhì)。但由于大氣、水、土壤等的擴(kuò)散、稀釋、氧化還原、生物降解等的作用。污染物質(zhì)的濃度和毒性會(huì)自然降低，這種現(xiàn)象叫做環(huán)境自凈。如果排放的物質(zhì)超過(guò)了環(huán)境的自凈能力，環(huán)境質(zhì)量就會(huì)發(fā)生不良變化，危害人類(lèi)健康和生存，這就發(fā)生了環(huán)境污染。

關(guān)鍵詞：環(huán)境污染；法律；BOT模式

1 環(huán)境污染的危害

環(huán)境污染會(huì)給生態(tài)系統(tǒng)造成直接的破壞和影響，如沙漠化、森林破壞、也會(huì)給生態(tài)系統(tǒng)和人類(lèi)社會(huì)造成間接的危害，有時(shí)這種間接的環(huán)境效應(yīng)的危害比當(dāng)時(shí)造成的直接危害更大，也更難消除。例如，溫室效應(yīng)、酸雨、和臭氧層破壞就是由大氣污染衍生出的環(huán)境效應(yīng)。這 種由環(huán)境污染衍生的環(huán)境效應(yīng)具有滯后性，往往在污染發(fā)生的當(dāng)時(shí)不易被察覺(jué)或預(yù)料到，然而一旦發(fā)生就表示環(huán)境污染已經(jīng)發(fā)展到相當(dāng)嚴(yán)重的地步。當(dāng)然，環(huán)境污染的最直接、最容易被人所感受的后果是使人類(lèi)環(huán)境的質(zhì)量下降，影響人類(lèi)的生活質(zhì)量、身體健康和生產(chǎn)活動(dòng)。例如城市的空氣污染造成空氣污濁，人們的發(fā)病率上升等等；水污染使水環(huán)境質(zhì)量惡化，飲用水源的質(zhì)量普遍下降，威脅人的身體健康，引起胎兒早產(chǎn)或畸形等等。嚴(yán)重的污染事件不僅帶來(lái)健康問(wèn)題，也造成社會(huì)問(wèn)題。隨著污染的加劇和人們環(huán)境意識(shí)的提高，由于污染引起 的人群糾紛和沖突逐年增加。

2 環(huán)境污染治理的市場(chǎng)化——BOT模式

市場(chǎng)和政府存在著各自的優(yōu)越性，同時(shí)，也都可能出現(xiàn)“市場(chǎng)失靈”和“政府失靈”。因此，我們的任務(wù)無(wú)疑便是找到兩者的平衡點(diǎn)，使其各自充分發(fā)揮作用。根據(jù)OECD市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國(guó)家的環(huán)境管理經(jīng)驗(yàn)，政府在環(huán)境保護(hù)中的主要作用是規(guī)制和監(jiān)督，同時(shí)提供必要的環(huán)境公共物品。 但是，這并不必然意味著由政府來(lái)生產(chǎn)，政府“可以把生產(chǎn)該產(chǎn)品的合同承包給私人生產(chǎn)廠家”， 吸納商業(yè)資本、社會(huì)公眾和企事業(yè)單位等社會(huì)資金來(lái)參與，形成社會(huì)多元化投資局面。在國(guó)際上，從80年代開(kāi)始，歐美開(kāi)始倡導(dǎo)和鼓勵(lì)私人部門(mén)積極參與環(huán)境基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和運(yùn)營(yíng)，力圖在私人部門(mén)和公共部門(mén)之間建立伙伴關(guān)系，這一作法后逐漸被東亞許多國(guó)家所重視和應(yīng)用。美國(guó)城市環(huán)境基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與運(yùn)營(yíng)的較大部分由私人部門(mén)承擔(dān)；馬來(lái)西亞將全國(guó)劃分為幾個(gè)區(qū)域，把垃圾和污水處理業(yè)務(wù)全部委托給幾大公司；日本過(guò)去曾把政府環(huán)境預(yù)算的80%以上投入到環(huán)境基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中，現(xiàn)在也感到力不從心，弊端甚多，因而開(kāi)始變革。 而我國(guó)，環(huán)保投入機(jī)制基本是延續(xù)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的產(chǎn)物，投資主體仍然主要是國(guó)家和政府。

BOT模式似乎是我們苦苦尋覓的“平衡點(diǎn)”的天然物，“驀然回首，她在燈火闌珊處”。BOT（Build-Operate-Transfer，建設(shè)-營(yíng)運(yùn)-移交）投資方式是由政府通過(guò)特許協(xié)議的方式將基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、營(yíng)運(yùn)權(quán)讓渡給項(xiàng)目發(fā)起人并對(duì)部分項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)提供商業(yè)支持和政府承諾；項(xiàng)目發(fā)起人則設(shè)立項(xiàng)目公司，并由項(xiàng)目公司通過(guò)一系列協(xié)議（合同）聯(lián)接眾多的項(xiàng)目參與者對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行建設(shè)、營(yíng)運(yùn)，通過(guò)經(jīng)營(yíng)所得收回投資，償還貸款，獲取收益；特許期滿后，項(xiàng)目公司將項(xiàng)目無(wú)償移交給政府。BOT投資方式具有融資能力強(qiáng)，自有資本需要量小，投資收益有保障等眾多優(yōu)點(diǎn)，因而，“自土耳其1983年設(shè)立世界上第一個(gè)BOT項(xiàng)目到1993年，世界范圍內(nèi)有近150個(gè)基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目采用BOT投資方式，總投資額超過(guò)600億美元”。

BOT投資方式是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，涉及眾多當(dāng)事方，規(guī)范當(dāng)事方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同亦為數(shù)不少， 其法律特性在我國(guó)環(huán)境污染治理項(xiàng)目中具有很強(qiáng)的適應(yīng)性和可行性。

3 BOT模式與我國(guó)環(huán)境法律制度的沖突和協(xié)調(diào)

3.1 BOT模式與排污收費(fèi)制度

公共產(chǎn)品具有非排他性和消費(fèi)的非競(jìng)爭(zhēng)性，但是，非競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)品未必是非排他的，有時(shí)，可以采用很簡(jiǎn)單的排他手段，如收費(fèi)就可以使排他成為可能。 BOT模式中的投資方之所以愿意投資于環(huán)境污染治理項(xiàng)目，就是因?yàn)槟芡ㄟ^(guò)收取污染處理費(fèi)的制度將環(huán)境污染治理這一公共產(chǎn)品具有排他性，以實(shí)現(xiàn)其盈利的目的。為了保證這一穩(wěn)定的并且也是唯一的利潤(rùn)渠道，排污收費(fèi)制度就顯得頗為重要。

排污收費(fèi)制度（征收排污費(fèi)制度），是指國(guó)家環(huán)境保護(hù)行政主管部門(mén)對(duì)向環(huán)境排放污染物或者超過(guò)國(guó)家或地方標(biāo)準(zhǔn)排放污染物的排污者， 按照所排放的污染物的種類(lèi)、數(shù)量和濃度，征收一定的費(fèi)用的一套管理制度。它是“污染者負(fù)擔(dān)原則（PPP）”的具體體現(xiàn)。

3.2 BOT模式與“三同時(shí)”制度

“三同時(shí)”制度是指一切新建、改建和擴(kuò)建的基本建設(shè)項(xiàng)目（包括小型建設(shè)項(xiàng)目）、技術(shù)改造項(xiàng)目、自然開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，以及可能對(duì)環(huán)境造成損害的其他工程項(xiàng)目，其中防治污染和其他公害的設(shè)施和其他環(huán)境保護(hù)設(shè)施，必須與主體工程同時(shí)設(shè)計(jì)、同時(shí)施工、同時(shí)投產(chǎn)使用的一項(xiàng)法律制度?！叭瑫r(shí)”制度是我國(guó)首創(chuàng)的，是一項(xiàng)控制新污染源的法律制度，也是“預(yù)防為主”原則的具體體現(xiàn)。

3.3 BOT模式與限期治理制度

限期治理制度，是指對(duì)長(zhǎng)期超標(biāo)排放污染物、造成環(huán)境嚴(yán)重污染的排污單位和在特殊保護(hù)區(qū)域內(nèi)超標(biāo)排放的已有設(shè)施，由人民政府決定，環(huán)境保護(hù)行政主管部門(mén)監(jiān)督其在一定期限內(nèi)治理并達(dá)到規(guī)定要求的一整套措施。限期治理制度也是具有中國(guó)特色的環(huán)境管理制度，是減輕或消除現(xiàn)有污染源的污染和污染嚴(yán)重的區(qū)域污染，實(shí)現(xiàn)“預(yù)防為主，防治結(jié)合”原則的體現(xiàn)。

3.4 BOT模式與環(huán)境法律責(zé)任

在環(huán)境污染治理的BOT模式中，排污者和污染治理者，誰(shuí)是環(huán)境違法主體，誰(shuí)該承擔(dān)環(huán)境法律責(zé)任，卻變成一個(gè)困難的問(wèn)題，目前學(xué)者亦是眾說(shuō)紛紜。 我們認(rèn)為，在這一問(wèn)題上，應(yīng)區(qū)分私法責(zé)任與公法責(zé)任。私法責(zé)任，主要是因環(huán)境侵權(quán)而生，而在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域，采無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任主義歸責(zé)原則已成為世界各國(guó)法律上的通制。 因此，因污染造成的環(huán)境侵權(quán)，排污者和污染治理者應(yīng)對(duì)受害者承擔(dān)連帶責(zé)任，也就是說(shuō)，受害者可以向兩者中的任何一方提起訴訟，要求承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)然，若屬于另一方過(guò)錯(cuò)引起，或者合同另有約定，先行承擔(dān)責(zé)任方可以行使追償權(quán)。而在公法責(zé)任中，行為人主觀過(guò)錯(cuò)為必要條件， 因此，只能令排污者或者污染治理者中的過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)責(zé)任。這種責(zé)任區(qū)分方式在實(shí)踐中也是可行的，污染事故受害者在實(shí)踐中往往處于弱勢(shì)地位，無(wú)力追究真正的責(zé)任人，而公法責(zé)任的追究者——行政主體或者司法機(jī)關(guān)——是完全有能力做到也應(yīng)該做到這一點(diǎn)的。