孫曉玉

一、調(diào)查方法與調(diào)查對象

本次調(diào)查采取卷宗調(diào)查及訪談的方式。①本文樣本案件的選擇由于條件限制不能進(jìn)行隨機(jī)抽樣，且每個法院配合程度不同，年份、案件數(shù)量并不一致。此外，檢察官和法官的訪談結(jié)果可能帶有一定職業(yè)傾向。因此，本文研究材料的精確性在某種程度上需持謹(jǐn)慎態(tài)度。閱卷對象是S省下屬四個基層法院:兩個縣法院，兩個市區(qū)基層法院。調(diào)查的案卷數(shù)量為350起。這350起案件采用集群隨機(jī)抽樣的方式從2006-2008年度該四個基層法院以普通程序?qū)徑Y(jié)的案件中選取，分別是:S縣法院為2006-2007年度審結(jié)的100件案件;J縣法院為2006-2008年度審結(jié)的100件案件;N區(qū)法院和G區(qū)法院分別為2006-2007年度審結(jié)的100件案件以及50件案件。

二、調(diào)查結(jié)果與數(shù)據(jù)分析

(一)翻供理由

在樣本案件中，S法院、J法院、N法院和G法院翻供案件各為10件、27件、21件和7件。翻供理由②在我們調(diào)取到的55起翻供案件中，尚有18起案件被告人翻供未說明具體理由。如下:

表1 翻供理由

首先，從J法院，N法院和G法院的數(shù)據(jù)來看，③在S縣對被告人當(dāng)庭翻供的調(diào)查并沒有詳細(xì)調(diào)查翻供理由這一項，因此這里并無S縣的數(shù)據(jù)。共55起被告當(dāng)庭翻供案件中，被告主張曾遭受逼供的案件共計19起，占翻供案件的34.5%，這是被告人庭審翻供最為重要的理由。

其次，被告人主張筆錄記載有誤也較為常見。在樣本案件中，被告人主張訊問筆錄記載錯誤而翻供的案件共6起，占總數(shù)的10.9%。除此之外，主張騙供、誘供，記憶錯誤以及因其他理由翻供各占翻供案件總數(shù)的5.5%、9.1%和7.3%，比例相差不大。

(二)翻供對公訴的影響

三個法院的調(diào)查顯示，對于被告當(dāng)庭翻供但不能提出理由的，以記憶錯誤、筆錄記載有誤乃至遭遇騙供、誘供為由而翻供的，控方通行的做法是宣讀訊問筆錄并簡單強(qiáng)調(diào)偵控階段制作的訊問筆錄有被告人的簽名捺印，以此來說明訊問筆錄的真實(shí)性和自愿性，而法官一般對此也予以認(rèn)可。因此，上述情形下被告人翻供對公訴影響甚微，基本可以忽略不計。相比之下，若被告人主張遭遇了刑訊或其他方式的逼供時，被告人翻供就可能對公訴產(chǎn)生一定程度的影響。

1.控訴進(jìn)程的拖延

筆者在三個法院共調(diào)取到了19起被告主張遭遇逼供而翻供的案件。在這些案件中有接近一半 (47.4%)的案件控方無法當(dāng)庭立即舉證證明其取得的被告人庭審前供述的自愿性及真實(shí)性，而需要在庭后補(bǔ)充搜集證據(jù) (見表2)。訪談表明，控方需要庭后補(bǔ)充證據(jù)勢必將影響控訴工作的進(jìn)程，N縣檢察院檢察人員就表示:“在這類翻供案件中，如果法院要求重新提供證據(jù)證明被告人的庭前供述可以采信，我們?nèi)ニ鸭C據(jù)需要時間，工作量增加，不可避免會影響控訴進(jìn)度，尤其是現(xiàn)在我們手頭上案件比較多，一個案子拖延一天都不得了”，其他檢察院的檢察人員亦有同感。

表2 逼供的翻供理由對控方舉證的影響

2.舉證責(zé)任的分配

表3:舉證責(zé)任的分配

從我們的調(diào)查結(jié)果看，有14件案件控方專門進(jìn)行了舉證，以證明被告在偵控階段供述的自愿性，比例接近四分之三 (73.7%)，僅有2件案例法官要求被告方舉證證明逼供的存在，只占被告主張逼供案件的10.5%;另有3件案例法官并未明確分配舉證責(zé)任，而控辯雙方也均未專門就逼供問題補(bǔ)充證據(jù) (見表3)。N縣法官就稱，“在被告人提出遭受刑訊逼供因而推翻供述的情況下，如果通過庭前閱卷以及庭審的直觀觀察，覺得被告人是毫無理由的，我們一般不會特別要求重新舉證，就算要舉證，大部分案件中還是控方承擔(dān)的，畢竟讓被告人承擔(dān)他也提交不出什么實(shí)質(zhì)性的證據(jù)?！碑?dāng)然此后頒布的兩個證據(jù)規(guī)則以及2012年《刑事訴訟法》都明確規(guī)定，在這種情形之下舉證責(zé)任由控方承擔(dān)，雖然我們調(diào)查的年限在此之前 (2006年-2008年)，但是，通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)實(shí)踐情形并沒有預(yù)想中悲觀。

3.舉證責(zé)任的履行

如表2所示，在19件翻供案件中，有14件案件證明取供合法性的責(zé)任明確分配給控方。在這14件案件中，如表4所示，控方提交“情況說明”的占總數(shù)的71.4%，提交偵查人員證言的占總數(shù)的14.3%，而提出訊問時錄音或錄像材料來證明被告人供述自愿性的案例則沒有。另外，尚有2起案例控方提供了其他種類的證據(jù):一起案例控方提供了被告人被看守所收押時的體檢報告以證明被告人身體并無傷痕;另一起案例控方提供了被告人自己在接受完訊問時所寫的情況說明，內(nèi)容大致為其在訊問過程中沒有遭遇逼供且所有陳述均為自愿;該二起案例合占總數(shù)的14.3%。

表4 控方提供的證據(jù)分類及所占比例

4.控方證據(jù)的運(yùn)用

一方面，從控方證據(jù)的采納而言，在被告人以刑訊逼供為由推翻供述的19件案件中，如表2所示，有5件案件控方?jīng)]有提供證據(jù)，而在提供證據(jù)的14件案件中，控方的證據(jù)全部得到了采納。

另一方面，從翻供對案件裁判結(jié)果的影響而言 (見表5)，以逼供為由推翻供述的案件中，法官沒有在一件案件中明確采納被告人的翻供，雖然在5件控方?jīng)]有提供補(bǔ)充證據(jù)的翻供案件中，有3件案件檢察院撤訴，然而由于在閱卷中法院出于保密的緣由并沒有允許我們查閱內(nèi)卷，因此，我們不能確定檢察院撤訴與被告翻供之間有無聯(lián)系。在剩余的36件案件中，法官明確采納被告翻供的只有2件，而這兩件案件的翻供又僅僅是關(guān)于并不影響案件定性的涉案金額。由此可見，被告人翻供對訴訟結(jié)果影響十分有限。

表5 J/N/G法院對以逼供為由進(jìn)行翻供的案件的裁判結(jié)果

三、調(diào)查所揭示的問題

(一)翻供對公訴的程序性影響明顯，實(shí)體性影響甚微

如上文所述，在被告以逼供作為翻供理由的案件中，將對控方公訴造成諸多影響，首先，對公訴進(jìn)程的影響。如前所述，被告人當(dāng)庭翻供后，接近一半的案件控方都無法當(dāng)庭舉證，而需庭后補(bǔ)充證據(jù)，這不可避免影響控訴工作的進(jìn)程;其次，對控方舉證方式的影響。如J縣檢察院的檢察官提到:“對于被告當(dāng)庭表示認(rèn)罪的，實(shí)踐中都不需要全文宣讀被告人的供述筆錄，只摘要宣讀就可以了。而對于被告當(dāng)庭翻供的，可能就需要全文宣讀供述筆錄，至少需要詳細(xì)宣讀對翻供內(nèi)容有反證作用的那部分。對于有多份供述筆錄的，可能還需要宣讀多份供述筆錄來證明被告前后供述是一致的，以此來反駁被告的翻供”。G區(qū)法院某法官同樣表示:“翻供案件中檢察官當(dāng)庭所舉證據(jù)比被告人認(rèn)罪案件多得多。檢察官在被告人翻供后可能更講究策略，可能輪番盤問其他同案被告，也可能問翻供被告人的問題也更多、更細(xì)，采取迂回的策略來證明被告人的翻供是在撒謊?！痹俅?，如表3所示，法官在大部分翻供案件中將證明取供過程合法性的舉證責(zé)任分配給了控方，從而控方須花費(fèi)人力、物力等去收集相關(guān)證據(jù)，且不論證據(jù)的證明力如何，僅從程序上而言，這無疑將增加控方的舉證成本，給其指控設(shè)置一定障礙，增加控訴風(fēng)險。

然而這些影響僅僅是程序性的，調(diào)查發(fā)現(xiàn)，翻供對公訴的實(shí)體性影響甚微。一方面，法院對控方證據(jù)的親和性。控方不論是當(dāng)庭舉證還是庭后搜集證據(jù)，這些證據(jù)要么是由有利害關(guān)系的主體提供的書證，要么是無法當(dāng)庭進(jìn)行質(zhì)證的書面證言，證據(jù)種類單一，證明力堪憂。但是，在實(shí)踐中，法官基本上全盤接受從而否定了被告人的翻供。另一方面，從裁判結(jié)果來看，翻供只有在極少數(shù)的情況下對訴訟結(jié)果產(chǎn)生了影響。從表5我們可以看出，在控方提供證據(jù)的14件翻供案件中，被告人翻供絲毫沒有動搖法院的裁判。更為常見的情形是，被告雖然翻供，對控方公訴產(chǎn)生了程序性影響，但在最終裁判中，法官仍然采納控方證據(jù)作出了裁判。

(二)控方對待翻供的兩種主要策略

策略一:沒有補(bǔ)充證據(jù)，規(guī)避翻供。對于以其他理由翻供的，如上文所述，控方全部沒有補(bǔ)充證據(jù)。在19件以逼供為由翻供的案件中，也有5件案例控方?jīng)]有提供證據(jù)。通過閱卷發(fā)現(xiàn)，在這類案件中，控方要么針對性地選擇宣讀被告人在偵查階段所做的有罪或者罪重的供述，要么仍按照既定模式進(jìn)行舉證，對被告人翻供置之不理。訪談中N縣檢察院的檢察官就表示，“大部分的被告人都是垂死掙扎，也不能提供什么線索證據(jù)，我們就通過宣讀他原先的供述進(jìn)行對質(zhì)，沒有提供 (補(bǔ)充)證據(jù)的必要?！?/p>

策略二:補(bǔ)充證據(jù)，但證據(jù)流于形式?？胤皆?9件以逼供為由翻供的案件中，有14件案件都補(bǔ)充了新的證據(jù)，但在三個法院的閱卷調(diào)查中，筆者沒有發(fā)現(xiàn)一個案件控方在證明取供過程合法性之時提供了訊問犯罪嫌疑人、被告人的錄音或錄像，而控方提交偵查機(jī)關(guān)“情況說明”的比例則高達(dá)71.4%，且無一例外全部得到了法官的采納。調(diào)查中也有法官坦率承認(rèn)，“盡管 (我們)知道偵查機(jī)關(guān)的‘情況說明’有 (證明力上的)問題，但是 (我們)也很難在實(shí)踐中要求偵查機(jī)關(guān)提供其他的證明 (來證明他們不存在刑訊逼供等非法行為)”。究其原因，如果偵查機(jī)關(guān)在訊問犯罪嫌疑人時并沒有進(jìn)行全程錄音錄像，在我國也沒有推行律師在場權(quán)，因此，在訊問犯罪嫌疑人的過程中，很多情況下僅有偵查機(jī)關(guān)人員以及被訊問人兩方在場。在此情況下，除了“自己給自己正名”的證明本方偵查人員不存在違法行為的“情況說明”，偵查機(jī)關(guān)也幾乎無法提供其他更加有力的證據(jù)。①這兩種策略只是針對樣本案例而言，因此結(jié)論可能存在一定偏差。

一言以蔽之，控方出具的“情況說明”證明力甚弱，但控方在實(shí)際履行舉證責(zé)任的過程中卻大量提供，這無疑使得控方補(bǔ)充的證據(jù)成為“堵住被告人嘴”的形式。為了應(yīng)對實(shí)踐中的上述情形，新《刑事訴訟法》第121條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》第101條第二款都增加了相應(yīng)規(guī)定，在此后，控方如僅提供“情況說明”，即便法官采納，其證明力也將受到極大限制。

(三)立法與實(shí)踐的反差:控方立場的演變

我國憲法和刑事訴訟法明確規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)在刑事訴訟中應(yīng)肩負(fù)“監(jiān)督”、“制約”偵查機(jī)關(guān)采用非法手段取得被告人供述的職責(zé)，協(xié)助法官發(fā)現(xiàn)真相，維護(hù)公正?！耙罁?jù)這個原則，檢察員、警察負(fù)有義務(wù)，應(yīng)當(dāng)不偏袒、公正地采取行動，特別是要全面地偵查事實(shí)真相。檢察員、警察不得單方面地謀求證明被告人有罪?！薄?〕

然而訪談結(jié)果顯示，檢察官在控訴過程中卻不自覺地偏離了客觀義務(wù)，成為了案件的一方“運(yùn)動員”。在訪談中，大部分的檢察官都表示被告人的翻供就是最后掙扎，可信度不高。同時，庭審記錄也表明，面對被告人的翻供，檢察官會“警告”、“告誡”被告人“不合作”將可能產(chǎn)生從重處罰的后果，以“威脅”被告人不要翻供。被告人在庭審中翻供常常被檢察官認(rèn)為是被告認(rèn)罪態(tài)度不好的表現(xiàn)，甚至在法庭辯論階段提請法官量刑時考慮被告的翻供情節(jié)從而酌情從重處罰。尤其在被告人主張其曾在偵查階段遭遇逼供之情形下，檢察官通常沒有履行其法律監(jiān)督者的角色，真正調(diào)查核實(shí)偵查階段是否存在違法取供的問題，往往只是提交偵查機(jī)關(guān)出具的表明訊問過程并無刑訊逼供的“情況說明”或偵查人員證言等證明力存疑的證據(jù)。

檢察官在控訴過程中不自覺地從客觀義務(wù)履行者演變?yōu)閹в袕?qiáng)烈犯罪追訴傾向的追訴者，造成了檢察官客觀義務(wù)的立法宣示價值與實(shí)踐存在的反差。而這也許才是翻供對公訴程序性影響明顯，實(shí)體性影響甚微，以及控方面對翻供策略選擇的最根本緣由。但這種反差卻不難理解。首先，盡管理論上一直強(qiáng)調(diào)檢察官的角色排除了輸贏觀點(diǎn)，檢察官與案件訴訟結(jié)果并不存在利害關(guān)系，但實(shí)踐中，尤其是在我國的司法實(shí)踐中，檢察官的個人利益實(shí)際上與訴訟結(jié)果緊密地纏繞在一起，檢察機(jī)關(guān)的普遍做法是將法院宣判被告人無罪直接視為檢察官工作的失責(zé)，甚至與檢察官的經(jīng)濟(jì)收入以及職位晉升等掛鉤，①該方面研究可詳見:萬毅、師清正.檢察院績效考核實(shí)證研究-以S市檢察機(jī)關(guān)為樣本的分析〔J〕，東方法學(xué)，2009，(1);左衛(wèi)民等著，中國刑事訴訟運(yùn)行機(jī)制實(shí)證研究 (二)-以審前程序為重心〔M〕.北京:法律出版社，2009.109-140，165-179;等等.這些因素直接導(dǎo)致了檢察官追訴犯罪的強(qiáng)烈愿望和勝訴心理，因此，相較于客觀義務(wù)，追訴犯罪無疑屬于利益與壓力較大的角色期待，檢察官著眼于此似乎也是符合理性人的選擇。除此之外，我國流水線式的訴訟構(gòu)造強(qiáng)調(diào)三機(jī)關(guān)的協(xié)作，忽視相互之間的監(jiān)督限制，同樣也嚴(yán)重影響了檢察官客觀義務(wù)的履行?！?〕

四、改革建議

厘清了在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的問題后，不難看出，實(shí)踐中的翻供以及控方面對翻供的種種應(yīng)對，背后都有深層的制度原因。然而這些問題卻并非短時間內(nèi)可以輕易改變的。因此，筆者僅就可能的制度改革措施略作探討。

首先，增加偵控程序的透明性。2013年實(shí)施的新刑事訴訟法也確認(rèn)了律師在偵查階段的“名份”，拓寬了律師參與刑事訴訟的權(quán)利范圍;同時，在特定類型的案件中對犯罪嫌疑人的訊問必須錄音或者錄像。毫無疑問，上述修改回應(yīng)了實(shí)踐當(dāng)中存在的諸多問題，有其合理性。筆者擔(dān)心的是，如何保證這些制度在我國正常發(fā)揮作用。比如，偵控人員完全可以錄音、錄像進(jìn)行的時候不使用暴力，而在訊問開始前而未開始錄音錄像前使用暴力以脅迫被訊問人在訊問開始后“老實(shí)配合”。因此，問題或許不僅僅是在法律上確立相應(yīng)制度，更為關(guān)鍵的問題是如何確保這些制度不被規(guī)避、不被架空。

其次，完善控方舉證責(zé)任。新刑訴法已經(jīng)規(guī)定證明取供過程合法性的舉證責(zé)任由控方承擔(dān)，刑訴法解釋中也規(guī)定了控方可以提供的證據(jù)種類，然而，卻沒有明確提供證據(jù)應(yīng)當(dāng)達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，控方證明取供過程合法性也應(yīng)遵循“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

第三，完善非法證據(jù)排除規(guī)則。新刑訴法對非法證據(jù)排除規(guī)則做了進(jìn)一步規(guī)定，然而，在立法規(guī)定必須進(jìn)行錄音或錄像的案件中，被告人翻供，控方不能提供全程同步錄音錄像，或提供的錄音錄像資料存在重大瑕疵時，如何適用該規(guī)則?筆者認(rèn)為，立法至少應(yīng)當(dāng)做出類似如下的規(guī)定:若在必須進(jìn)行錄音或錄像的案件中，未對訊問過程進(jìn)行錄音、錄像或并未全程進(jìn)行，錄像錄音不完整者，若辯方對該訊問過程的筆錄合法性存有異議的，則應(yīng)當(dāng)對該訊問筆錄涉及到被告人有罪或者罪重的內(nèi)容予以排除，即便存在其他補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)證明該訊問筆錄的真實(shí)性時也是如此。

〔1〕林鈺雄.檢察官論〔M〕.臺灣地區(qū)學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999.33.

〔2〕郭松.檢察官客觀義務(wù):制度本源與實(shí)踐限度〔J〕.法律與社會發(fā)展，2009，(3).