范曉娟

（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京100029）

20世紀(jì)后半期以來，以美國法為代表的企業(yè)組織立法發(fā)生了巨大改變，有限責(zé)任的法律責(zé)任形態(tài)由公司企業(yè)推向合伙企業(yè)，于是有限合伙作為一種新的合伙形態(tài)而出現(xiàn)，1并逐漸成為股權(quán)投資基金的主要組織形式。有限責(zé)任這種責(zé)任形態(tài)在民商事法律領(lǐng)域最早始于羅馬法中的特有產(chǎn)制度，2在現(xiàn)代公司法中表現(xiàn)為股東以出資為限的責(zé)任保護，在信托法中則表現(xiàn)為受托人以信托財產(chǎn)為限的責(zé)任界定，并且在破產(chǎn)法中體現(xiàn)為一種財產(chǎn)隔離限制。與上述以財產(chǎn)為核心的責(zé)任限定不同，有限合伙組織法形態(tài)中的有限責(zé)任所闡釋的是一種行為隔離機制，即有限合伙人與合伙事務(wù)的參與和控制相分離。有限合伙人一般不會像普通合伙人一樣承擔(dān)責(zé)任，除非其在行使其作為有限合伙人的權(quán)利和權(quán)力之外還進行了對合伙事務(wù)的參與及控制?！鞍踩邸币?guī)則正是通過明確有限合伙人參與及控制合伙事務(wù)的除外行為類型，為有限責(zé)任與管理權(quán)的邊界劃分提供了指引。

基金作為近年來成功轉(zhuǎn)型的產(chǎn)業(yè)融資代表，在其有限合伙型的運作架構(gòu)中揭示了有限責(zé)任與管理權(quán)之間的博弈，特別是當(dāng)社?；鸬燃婢哔Y本優(yōu)勢與管理能力的機構(gòu)投資者以有限合伙的身份參與到有限合伙基金中時，對于“有限責(zé)任的特權(quán)不應(yīng)以某一商業(yè)組織為合伙人或公司來判斷。相反，決定性因素應(yīng)當(dāng)是特定組織形式的控制與所有是否分離到保護所有人的個人財產(chǎn)不受經(jīng)理層錯誤行為的侵害既公平又在經(jīng)濟上合理的程度”。3這種建立在早期公司組織與合伙組織基礎(chǔ)上，以“兩權(quán)分離”為有限責(zé)任的傳統(tǒng)判斷標(biāo)準(zhǔn)至今是否仍適用？該問題成為當(dāng)今不得不重新審視與思考的法律難題。

一、有限合伙基金的“安全港”規(guī)則的突破必要性

1.身份的實際重合

根據(jù)國際慣例，投資基金的組織形式主要有合伙型、公司型、契約型三種。4通過合伙關(guān)系設(shè)立有限合伙型基金，該組織的形式特點與美國公司法中的有限責(zé)任企業(yè)(Limited Liabi lity Company，LLC）非常接近，5是集有限責(zé)任的成本風(fēng)險控制與避免雙重稅負的權(quán)利優(yōu)化于一體的高效經(jīng)濟組織架構(gòu)設(shè)計，因而成為股權(quán)投資基金進入產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的有效創(chuàng)新組織模式。

有限合伙基金采取有限合伙企業(yè)的組織形式設(shè)立，由普通合伙人和有限合伙人組成，其中普通合伙人由有良好投資技能的專業(yè)管理機構(gòu)或個人擔(dān)任，行使合伙事務(wù)的執(zhí)行權(quán)，根據(jù)基金管理協(xié)議負責(zé)合伙企業(yè)的經(jīng)營管理，對基金的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任；有限合伙人則作為資金的投入方，不直接參與基金的經(jīng)營管理，根據(jù)基金合伙協(xié)議享受合伙收益，以其認(rèn)繳的出資額為限對基金的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。在有限合伙基金中，投資者可以選擇以普通合伙人或有限合伙人的法律主體資格參與基金。有限合伙基金的結(jié)構(gòu)往往根據(jù)現(xiàn)實需求而被設(shè)計成多層復(fù)雜模式。關(guān)于“安全港”規(guī)則的探討，即有限合伙人以有限合伙企業(yè)的名義對外為交易行為的責(zé)任限制，具體指有限合伙人的行為如果可被認(rèn)定為有限合伙法明確列舉的行為類型，則不視為參與控制，因而不構(gòu)成對其有限責(zé)任的否定。這些明確列舉為安全的行為類型或者是保護有限合伙人作為任何普通的非積極投資者的投資所需要的，或者是有限合伙人非以其作為有限合伙人的身份，而是作為與合伙交易的任何陌生人所應(yīng)當(dāng)行使的權(quán)利的場合。6其存在于如圖1所示的兩層甚至更多層合伙關(guān)系中。

圖1 典型有限合伙基金內(nèi)部關(guān)系圖

早在我國《合伙企業(yè)法》起草之初，業(yè)已明確了上述有限合伙組織的內(nèi)部權(quán)利義務(wù)分配，并將有限的權(quán)利作為有限合伙有限責(zé)任庇護的前提。7有限合伙基金中的雙重身份問題正是指有限合伙人與普通合伙人之間的角色重合。按照《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，原本應(yīng)由有限合伙人作為出資者、普通合伙人作為管理者的角色在現(xiàn)實中往往被有限合伙人集于自己一身，有限合伙人均無需與普通合伙人進行管理權(quán)的爭奪，因為從基金設(shè)立之時起，有限合伙人納入合伙合作對象的普通合伙人就是其關(guān)聯(lián)公司或?qū)嶋H控制的實體。這類似于人們熟諳的公司法中的刺破公司面紗理論：如果法庭認(rèn)為成立公司的目的在于利用公司作為手段，從事妨礙社會利益、欺詐或逃避個人責(zé)任的活動，將不考慮公司的法人資格，法院有權(quán)要求公司的有控制權(quán)的股東及主要經(jīng)營者對公司債務(wù)承擔(dān)個人責(zé)任。8其典型情形之一就是股東與公司的關(guān)系不清晰，即公司人格、資金的混同。

類似公司人格否認(rèn)的法理，有限合伙人的雙重身份本應(yīng)成為法律所禁止的行為，但諸多案例表明，其不但未成為法律規(guī)制的重點，反而成為市場創(chuàng)新模式的代表?，F(xiàn)實中，市場上的有限合伙基金發(fā)起主體雖然各異，但不乏先天實力優(yōu)越，可同時具備有限合伙人與普通合伙人雙重資格的產(chǎn)業(yè)投資企業(yè)，并且或基于成本控制及信賴因素考量，或迫于基金資金募集的融資時間等現(xiàn)實性限制，尤其是以開發(fā)商為背景主導(dǎo)發(fā)起或聯(lián)合設(shè)立的房地產(chǎn)私募基金，往往自建基金公司，并選擇自家關(guān)聯(lián)企業(yè)參與投資該基金的房地產(chǎn)股權(quán)投資管理有限公司。由此，出現(xiàn)了發(fā)起人實際上既作為有限合伙人出資設(shè)立基金，又作為普通合伙人控制基金管理的諸多實例，如金地、復(fù)地、富力等大型開發(fā)商都與其類似。

2.有限合伙人的內(nèi)在管理權(quán)擴張需求

有限合伙人的管理權(quán)一般通過咨詢委員會或間接表決權(quán)來實現(xiàn)（可參見圖2）。

咨詢委員會成員一般由有限合伙人代表組成，其職責(zé)是為篩選和做出投資決策提供建議和咨詢。咨詢委員會采用非正式的咨詢建議或正式投票表決兩種方式參與風(fēng)險投資日常管理。此外，有限合伙人也可以通過合伙協(xié)議的條款設(shè)計安排爭取到全部或部分的合伙事項表決權(quán)。借助于公司的治理結(jié)構(gòu)則比較容易理解咨詢委員會的地位：在公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的發(fā)展進程中，“股東有限責(zé)任原則的確立是以分離原則為前提的，社員(股東)以放棄對其出資的直接支配權(quán)，換取以其出資為限對法人承擔(dān)有限責(zé)任”，9由股東選舉代表管理公司，未獲選舉則不能再參與公司的管理。10股東、董事和管理人員之間的經(jīng)營管理權(quán)分配成為公司管理的核心要義。董事會作為公司所有者的代表，一般均為世界各國公司組織法賦予了正式且獨立的專設(shè)機構(gòu)性質(zhì)，并擁有批準(zhǔn)或否決公司重要事項的法定管理權(quán)，進而成為監(jiān)督管理經(jīng)營管理層的有效制衡機構(gòu)。在傳統(tǒng)美國公司法理論中，董事代表股東監(jiān)督公司經(jīng)理層有利于降低代理人的道德風(fēng)險。有限合伙基金內(nèi)部設(shè)立咨詢委員會正類似于這樣一種治理需求的安排，其有內(nèi)在的建立一個與公司董事會類似的“負有監(jiān)督職責(zé)的委員會”需求。11然而，這種內(nèi)生的管理權(quán)需求在有限合伙企業(yè)法強制性規(guī)定缺失的情況下，更多地呈現(xiàn)出一種當(dāng)事人意思自治的非正式性法律特征。有限合伙人在實現(xiàn)其內(nèi)生管理權(quán)的過程中實際受到的阻礙頗多。1995年George W.Fenn、Nel l ie Liang和Stephen Prowse在其所著《私募股權(quán)市場的經(jīng)濟學(xué)》一文中指出，有的風(fēng)險投資有限合伙協(xié)議可允許最大的有限合伙人參加合伙內(nèi)部的咨詢委員會，并對諸如利益沖突等事項進行表決。121996年Gompers和Lerner通過對140家風(fēng)險投資有限合伙協(xié)議的實證分析后指出，與公司股東不同，有限合伙人擁有的合伙事務(wù)“監(jiān)督權(quán)”非常有限，無法左右其巨額風(fēng)險投資的最終命運；但是對合伙的重大事務(wù)決策，有限合伙人具備一定影響力，可以通過咨詢委員會參與合伙的某些重大事項決策。13此時來看，有限合伙基金的咨詢委員會與其說是在基金舞臺上莊重地扮演著“監(jiān)督者”的角色，倒不如說是在基金“門外”努力扣門的可憐“建議者”。

圖2 典型有限合伙投資產(chǎn)業(yè)基金架構(gòu)圖

實際上，在有限合伙基金中設(shè)立咨詢委員會的傳統(tǒng)實踐始于上個世紀(jì)的美國，在國內(nèi)的基金實務(wù)中，一般并不會設(shè)立這種委員會，即便有基金如此仿效，該委員會在設(shè)立后也形同虛設(shè)，其實質(zhì)作用和意義不大。實踐中，有限合伙人為了能夠?qū)崿F(xiàn)其管理需求，往往會采取委派一個代表直接參與決策的方式，比如有限合伙人會選派一個代表進入本應(yīng)全部由普通合伙人組成的投資決策委員會中。通過這種間接參與管理事務(wù)的方式，就能繞開有限合伙人直接參與合伙事務(wù)的現(xiàn)實性法律限制。如果說咨詢委員會是基于有限合伙組織內(nèi)在監(jiān)督制衡動因而生，那么投資決策委員會則表現(xiàn)為一種失衡的有限合伙人管理權(quán)擴張的產(chǎn)物。在普通合伙人是較為強勢的管理人情形下，其幾乎獨占全部的管理權(quán)；在管理人相對弱勢的情形下，有限合伙人則可能獲得進一步參與行使表決權(quán)、實現(xiàn)其管理權(quán)的機會，會在有限合伙基金這一層面爭取并安排另設(shè)投資決策委員會的結(jié)構(gòu)設(shè)計，以實現(xiàn)其利益最大化。

二、有限合伙基金的“安全港”規(guī)則的突破可行性

1.嚴(yán)苛條款及缺失規(guī)定——法條文本解讀

我國2006年修訂后的《合伙企業(yè)法》有不少規(guī)定是對1985年美國《統(tǒng)一有限合伙法》的借鑒，如第68條第1款規(guī)定“有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對外代表有限合伙企業(yè)”，從原則上禁止有限合伙人參與合伙事務(wù)。我國雖然沒有關(guān)于有限合伙的專門立法，但《合伙企業(yè)法》與美國《統(tǒng)一有限合伙法》中關(guān)于有限合伙的原則性基調(diào)相同，即有限合伙人在享受有限責(zé)任的庇護的同時，必須讓渡其對于合伙企業(yè)事務(wù)的經(jīng)營管理權(quán)。從具體規(guī)則上來看，《合伙企業(yè)法》在第68條第2款中列舉了八種除外執(zhí)行合伙事務(wù)行為：（1）參與決定普通合伙人入伙、退伙；（2）對企業(yè)的經(jīng)營管理提出建議；（3）參與選擇承辦有限合伙企業(yè)審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所；（4）獲取經(jīng)審計的有限合伙企業(yè)財務(wù)會計報告；（5）對涉及自身利益的情況，查閱有限合伙企業(yè)財務(wù)會計賬簿等財務(wù)資料；（6）在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時，向有責(zé)任的合伙人主張權(quán)利或者提起訴訟；（7）執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時，督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟；（8）依法為本企業(yè)提供擔(dān)保。這與美國《統(tǒng)一有限合伙法》第303條（B）款概括式列舉的“安全港”內(nèi)容有著異曲同工之處。本文重點討論兩種規(guī)則下的列舉是否足以涵蓋有限合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的責(zé)任免除類型。美國作為普通法系的代表國家，雖然也將普適性規(guī)則以條文化的成文法形式加以呈現(xiàn)，但并不能因此而否認(rèn)，在其判例法傳統(tǒng)下，個案法官對于該既定制定法的變通或擴張解釋。美國《統(tǒng)一有限合伙法》明確指出，“安全港”條款并沒有完全列舉出有限合伙人可以實施的全部行為。14由此看來，“安全港”內(nèi)容在英美法系國家的成文法中不可能被一一窮盡。相比而言，作為成文法國家的我國則必然受限于上述“安全港”條款所概括列舉的內(nèi)容，除非另有相應(yīng)司法解釋進一步予以明確。

此外，與美國《統(tǒng)一有限合伙法》“安全港”條款相比，一方面，我國《合伙企業(yè)法》第68條第2款所列內(nèi)容本身就對有限合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的限制非常嚴(yán)厲苛刻；另一方面，第68條第2款所列的第3、4、5項這三項內(nèi)容實際可歸于有限合伙人的“知情權(quán)”范疇，而非“執(zhí)行合伙事務(wù)”類型；加之法條亦未明確規(guī)定有限合伙人是否享有表決權(quán)，我國有限合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的法律邊界顯得更加撲朔迷離。

2.有限責(zé)任與經(jīng)營管理的共生性——法理分析

進一步而言，即便有限合伙人逾越“安全港”，參與合伙企業(yè)的經(jīng)營管理，最終是否會導(dǎo)致其絕對喪失有限責(zé)任的保護？美國《統(tǒng)一有限合伙法》中的信賴規(guī)則表明，有限合伙人以有限合伙企業(yè)的名義對外為交易行為責(zé)任也有所限制，即只有債權(quán)人因信賴其交易對象是普通合伙人而進行該項交易，該有限合伙人才承擔(dān)個人責(zé)任。15而有限合伙人的有限責(zé)任在2001年版和2004年版16的美國《統(tǒng)一有限合伙法》中更為清晰地表述為：“有限合伙的義務(wù)不管源于合同、侵權(quán)或者其他原因，都不是有限合伙人的義務(wù)。對于有限合伙的義務(wù)，不能僅僅因為有限合伙人的身份而使其經(jīng)由出資或其他方式直接或者間接地承擔(dān)責(zé)任，即使該有限合伙人參與了有限合伙事務(wù)的經(jīng)營和控制?！?7對此，諸如德國的立法例則表現(xiàn)出更加寬容的態(tài)度——一般允許有限合伙人參與企業(yè)經(jīng)營管理，而不剝奪其有限責(zé)任待遇。18有限合伙人是否享有一定的對內(nèi)權(quán)利，這種權(quán)利的界限在哪里？有限合伙是否適用于任何領(lǐng)域的企業(yè)，還是僅局限于一些特殊行業(yè)？在實踐中，基于國有資產(chǎn)的安全運行以及改善非公司組織的有效管理需求，以社?；?、保險機構(gòu)為代表的機構(gòu)投資者在有限合伙基金的運營中已經(jīng)掀起了一股公司治理的熱潮。學(xué)術(shù)界也普遍關(guān)注來自投資者尤其是機構(gòu)投資者的“聲音”在公眾公司治理中的作用。19

事實上，以承擔(dān)有限責(zé)任為理由堅持嚴(yán)格否認(rèn)有限合伙人的合伙事務(wù)參與權(quán)并無法理依據(jù)。普通合伙人的管理權(quán)本源于有限合伙人的有效信賴委托，有限合伙人基于監(jiān)督的初衷自然也可以適當(dāng)參與管理事務(wù)，特別是在普通合伙人怠于或無能力實現(xiàn)這種信賴義務(wù)的情況下，以僭越職責(zé)的名義剝奪有限合伙人的有限責(zé)任未免過于苛刻。況且從社會經(jīng)濟成本及效率來看，這一高成本法律控制本身，對于改善普通合伙人和有限合伙人之間的信賴合作并沒有實質(zhì)性的作用。

綜上，有限合伙人與普通合伙人身份重合的現(xiàn)實需求，及有限合伙人內(nèi)在管理權(quán)的擴張需求均成為突破“安全港”規(guī)則的必要性條件，且基于不完備法律文本以及有限責(zé)任與管理權(quán)并非矛盾的不可共生體，擴張我國《合伙企業(yè)法》中的“安全港”條款，重新賦予有限合伙人一定程度執(zhí)行合伙事務(wù)的權(quán)力，成為法律的一種理性的可行的選擇。

三、突破有限合伙基金的“安全港”規(guī)則的具體對策

1.分離內(nèi)部經(jīng)營管理與有限責(zé)任否定——拓寬有限合伙人的經(jīng)營管理權(quán)

目前我國對于有限合伙人有限責(zé)任的立法思維定位于有限合伙人不能參與合伙經(jīng)營，并將其有限責(zé)任的隔離設(shè)置了放棄有限合伙經(jīng)營控制的前提。這實際上混淆了有限合伙內(nèi)部經(jīng)營管理權(quán)與有限責(zé)任隔離的關(guān)系問題，更無力應(yīng)對當(dāng)前中國集資金與經(jīng)營管理經(jīng)驗于一身并愿意參與管理的有限合伙人群體現(xiàn)狀。因此，分離內(nèi)部經(jīng)營管理與有限責(zé)任否定，拓寬有限合伙人的經(jīng)營管理權(quán)，應(yīng)成為新一輪立法的要義。有限責(zé)任的隔離一般理解為有限合伙人對債權(quán)人的責(zé)任承擔(dān)，從民法表見代理的角度可予以判斷和闡明。此時，從有限責(zé)任到無限責(zé)任體現(xiàn)的是一種兩類合伙人共同一致對外的責(zé)任形態(tài)，除非有限合伙人的行為促使合伙外部人合理信賴其是普通合伙人并與合伙從事交易，并進而應(yīng)否定有限合伙人的有限責(zé)任，其他參與合伙經(jīng)營的情形不影響有限合伙人的有限責(zé)任，所要處理的僅是有限合伙人對普通合伙人的責(zé)任問題。20對此，如果法律規(guī)定，有限合伙人一旦參與到合伙事務(wù)的經(jīng)營和決策中，就要否認(rèn)其有限責(zé)任，并對外承擔(dān)較重的連帶責(zé)任，那么這種立法導(dǎo)向?qū)嶋H上并沒有明確回答并解決有關(guān)有限合伙人承擔(dān)合伙事務(wù)本身的責(zé)任，以及有限合伙人對于合伙組織及普通合伙人責(zé)任等核心問題，而是強調(diào)了對于外部債權(quán)人利益的保護。對此，美國立法者所采取的思維方式是：經(jīng)營權(quán)的分配是合伙人之間的事情，不應(yīng)該由主張權(quán)利的第三方來執(zhí)行。如果有限合伙人“干預(yù)”，則假定有限合伙人或者違反了法律，或者違反了合伙協(xié)議，或者二者兼而有之。普通合伙人享有充分的普通法和衡平法的救濟，而不需要法定的警告式的條款。21

“安全港”規(guī)則通過明確列舉不視為有限合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)行為類型的方式，為有限合伙內(nèi)部經(jīng)營管理權(quán)的分配認(rèn)定提供了一定的指引，因此，應(yīng)當(dāng)允許經(jīng)營管理權(quán)的適度內(nèi)部分配回歸當(dāng)事人意思自治的范疇。具體地說，可以根據(jù)有限合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的內(nèi)外部領(lǐng)域，即合伙企業(yè)內(nèi)部治理和對外投資，通過修訂我國《合伙企業(yè)法》第68條第2款，刪除該款原第3項至第5項的“知情權(quán)”內(nèi)容，代之以：“(三)有限合伙人有權(quán)對重要合伙事務(wù)做出表決權(quán)，如正常經(jīng)營之外的重要負債等；(四)有限合伙人有權(quán)批準(zhǔn)或否決對外重大交易事項，如合伙重大資產(chǎn)的出售、租賃、質(zhì)押、轉(zhuǎn)讓等其他處置行為；(五)有限合伙人有權(quán)決定普通合伙人報酬及選聘等：(六)其他有限合伙人可以參與企業(yè)正常經(jīng)營的事項?！?/p>

2.平衡兩種合伙人之間的權(quán)利——引入“信賴檢驗規(guī)則”明確有限責(zé)任隔離

對于“安全港”規(guī)則的擴張性構(gòu)建并非意味著無限放大有限合伙人的權(quán)利，除前文所述對于有限合伙人一定程度的權(quán)利補充外，有關(guān)有限合伙人的明確歸責(zé)也成為有限合伙人與普通合伙人之間的有效權(quán)利分配均衡機制。然而，我國《合伙企業(yè)法》對于有限合伙人的歸責(zé)內(nèi)容僅體現(xiàn)在第76條“第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔(dān)與普通合伙人同樣的責(zé)任。有限合伙人未經(jīng)授權(quán)以有限合伙企業(yè)名義與他人進行交易，給有限合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，該有限合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。除傳統(tǒng)觀點認(rèn)為“未經(jīng)授權(quán)”的授權(quán)主體不明之外，關(guān)于有限合伙人濫用有限責(zé)任的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)也讓人無所適從。對此，美國《統(tǒng)一有限合伙法》中的“信賴檢驗規(guī)則”值得借鑒。在“信賴檢驗規(guī)則”的內(nèi)部適用標(biāo)準(zhǔn)中，該規(guī)則不僅適用于有限合伙人“實質(zhì)上與普通合伙人的管理相當(dāng)”的行為，而且適用于有限合伙人控制合伙事務(wù)的全部行為；而在其外部適用標(biāo)準(zhǔn)中，要求第三方債權(quán)人必須“根據(jù)有限合伙人的行為，合理地相信有限合伙人為普通合伙人”，而非“確實知道其控制行為”才得以要求有限合伙人承擔(dān)無限責(zé)任。據(jù)此，“安全港”規(guī)則擴張后所列之外的有限合伙人行為可被視為控制的內(nèi)部行為，加上外部債權(quán)人的信賴，共同成為否定有限合伙人有限責(zé)任的關(guān)鍵要素。這在未來《合伙企業(yè)法》的修訂中可加以借鑒。

3.區(qū)分外部債權(quán)人自愿性與否——防范有限責(zé)任擴張后的濫用

隨著“安全港”規(guī)則的突破，有限合伙人的有限責(zé)任也在一定程度上隨之?dāng)U張。除了上述“信賴檢驗規(guī)則”限制平衡外，根據(jù)債權(quán)人的分類標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分有限合伙人的有限責(zé)任不失一種重要防范。有學(xué)者根據(jù)與公司發(fā)生合同之債的雙方主體地位是否實質(zhì)平等，提出從企業(yè)債權(quán)人是否有足夠談判能力為自己爭取反映自己風(fēng)險負擔(dān)的權(quán)利，作為區(qū)分自愿性債權(quán)人與非自愿性債權(quán)人的標(biāo)準(zhǔn)。22有限責(zé)任對債權(quán)人產(chǎn)生的“外部性”的影響主要限于自愿性債權(quán)人，因為作為平等交易主體，自愿性債權(quán)人可以通過協(xié)商或契約來保護自己，相比之下非自愿性債權(quán)人對于自己既無過錯又無法預(yù)防的侵權(quán)風(fēng)險會因企業(yè)有限責(zé)任的適用而無法受償。在外部債權(quán)人標(biāo)準(zhǔn)下，為防范有限責(zé)任擴張后的濫用，在法律中應(yīng)考慮做如下設(shè)計。其一，“信賴檢驗”豁免。由于對于非自愿性債權(quán)人而言，不存在“信賴檢驗規(guī)則”的適用，因此，只要有限合伙人參與合伙企業(yè)事務(wù)的行為在“安全港”規(guī)則條款之外，無需考慮非自愿性債權(quán)人的信賴，就應(yīng)否認(rèn)有限合伙人的有限責(zé)任。其二，區(qū)分責(zé)任條件。非自愿性債權(quán)人地位相對被動并且弱勢，因此，侵權(quán)案中，有限合伙人濫用擴張后的有限責(zé)任導(dǎo)致其責(zé)任否定的適用條件可相應(yīng)放寬松，如發(fā)生有限合伙人完全控制或支配合伙企業(yè)、企業(yè)財產(chǎn)或人格混同（如前文中所述身份的實際混同）等情形，其有限責(zé)任即應(yīng)被否定，可參照公司法中“刺破公司面紗”的處理方式；而在這些情形下，對于自愿性債權(quán)人而言，由于市場風(fēng)險的客觀性以及交易地位和能力的平等性，有限合伙人濫用擴張后的有限責(zé)任導(dǎo)致其責(zé)任否定的適用條件則應(yīng)適用信賴檢驗標(biāo)準(zhǔn)，即還應(yīng)考慮有限合伙人是否因未欺詐、重大疏忽而導(dǎo)致自愿性債權(quán)人對其做出了錯誤判斷而產(chǎn)生信賴。

綜上，有限合伙人的經(jīng)營管理權(quán)可以通過具體規(guī)則的修訂來實現(xiàn)，并可借助“信賴檢驗規(guī)則”下的責(zé)任分配來平衡兩類合伙人之間的權(quán)利，而對于有限合伙人權(quán)利擴張后，其對應(yīng)的有限責(zé)任濫用防范控制，則可結(jié)合“信賴檢驗規(guī)則”與債權(quán)人標(biāo)準(zhǔn)予以完善。

四、結(jié)論

有限合伙基金的創(chuàng)新式發(fā)展出現(xiàn)于目前國內(nèi)完善多融資渠道、建立多層次資本市場的新時期，也為其自身的多元化良性發(fā)展創(chuàng)造了一種契機。然而，由于目前法律的不完備，23無法契合我國目前日新月異的金融市場環(huán)境，我國的“安全港”規(guī)則在現(xiàn)今的金融市場中所表現(xiàn)出來的更多的是一種不安全的迷思與困惑。法律文化彌散、滲透于市場主體血肉之中，因此，以此為契機，從完善法律適應(yīng)市場機制的角度，一方面不得不重新審視我國現(xiàn)有法律的空白及邊界性界定，適度擴張“安全港”內(nèi)容范圍，并完善相應(yīng)的權(quán)利平衡及歸責(zé)機制；另一方面更需要從法律移植的角度借鑒世界各國的立法例，構(gòu)建明確的私募股權(quán)投資基金單行立法，并輔以一系列成套并內(nèi)在一致的多元產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟組織法與行為法以及相應(yīng)的司法解釋，方可有助于這一現(xiàn)實性法律問題的有效解決。

注：

1李玉娟、蔡云：《有限合伙與私募股權(quán)基金的法律關(guān)系審視與分析》，《理論與當(dāng)代》2008年第6期。

2、20張輝：《有限合伙人的責(zé)任庇護——美國經(jīng)驗與中國實踐》，《法治論叢》2010年第6期。

3 Lawrence E.Mitchel l,Close Corporations Reconsidered,63 Tul.L.Rev.1143,1989.

4李曉峰：《中國私募股權(quán)投資案例教程》，清華大學(xué)出版社2010年版，第6頁。

5美國法上的有限責(zé)任企業(yè)不同于我國公司法上的有限責(zé)任公司：其通過創(chuàng)辦一個類似于合伙企業(yè)的商業(yè)實體，使得投資人在既能承擔(dān)有限責(zé)任的情況下得以直接參與企業(yè)的日常營運，還能夠享受到合伙企業(yè)的稅收待遇，美國國內(nèi)稅收法典對LLC的課稅主體是股東個人而不是針對公司課稅，故LLC可避免雙重課稅，即同時兼具有公司、合伙的最佳特點。參見沈四寶：《西方公司法原理》，法律出版社2008年版，第77頁。

6 Car ter G.Bishop,The New Limited Par tner Liabil ity Shield,Has The Vanquished Cont rol Rule Unwittingly Resur rected Lingering Limited Partnership Estoppel Liabi l ity As Wel l As Ful l General Partner Liabi lity,37 Suf folk U.L.Rev.667,p.11.

7趙玉：《私募投資基金合格投資者規(guī)則》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第4期。

8沈四寶、王軍、焦津洪：《國際商法》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2003年版，第67頁。

9趙萬一：《商法基本問題研究》，法律出版社2002年版，第372-373頁。

10鄭英龍：《合伙企業(yè)有限責(zé)任否認(rèn)與非自愿性債權(quán)人保護》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第2期。

11 Larry認(rèn)為，法律之所以沒有強制性要求風(fēng)險投資有限合伙建立與公司董事會類似的負有監(jiān)督職責(zé)的機構(gòu)，是因為其內(nèi)部的其他治理安排(例如基于業(yè)績的報酬)可以在一定程度上彌補咨詢委員會的監(jiān)督功能。參見Larry E.Ribstein，The Rise of the Uncorporation，Oxford University Press，1st ed.2010，P.294。

12 George W.Fenn et al.，The Economics of the Private Equity Market，F(xiàn)ed.Reserve Bd.Staf f Study No.168(Nov.1995)，P.41.

13 Paul Gompers&Josh Lerner，The Venture Capital Cycle，MIT Press，PP.29-57,2000.

14 See 1985 RULPA Section 303(c).

15袁碧華：《論有限責(zé)任的擴張》，法律出版社2009年版，第58-61頁。

16自1916年制定至今，美國《統(tǒng)一有限合伙法》已歷經(jīng)1976年、1985年、2001年等多次修訂。

17 See Section 303 of Uniform Limited Par tners Act,2001,2004.

18參見劉俊海：《建立有限合伙制度勢在必行》，http://www.china.com.cn/chinese/law/152091.htm，2011年10月1日訪問。

19 Ronald J.Gi lson and Reinier Kraakman，Reinventing the Outside Director:An Agenda for Institutional Investors，43 Stan.L.Rev.863，1991; John C.Cof fee，Jr.，Liquidity Versus Cont rol: The Institutional Investor As Corporate Monitor，91 Colum.L.Rev.1277，1991;Rober t C.Il l ig，What Hedge Funds Can Teach Corporate America:A Roadmap For Achieving Institutional Investor Oversight，57 Am.U.L.Rev.p.225，2007.

21 Daniel S.Kleinbergert,A User's Guide to the New Uni form Limited Partnership Act,Suf folk University Law Review,Vol.XXXVl l:583 2004,P.631.

22 Posner,The Rights of Creditors of Af f il iated Corporations,43 U.CH I.L.Rev.499，1976.

23如果所有可能造成損害的行為都能準(zhǔn)確無誤地由法律詳細規(guī)定，則筆者認(rèn)為法律是完備的。否則，法律就是不完備的——這或是因為法律存在空白（即法律不能處理特定的損害行為），或是因為法律條款的開放性質(zhì)（即法律的邊界未清晰地加以限定）。參見卡塔琳娜·皮斯托、許成鋼：《不完備法律——一種概念性分析框架及其在金融市場監(jiān)管發(fā)展中的應(yīng)用》，載吳敬璉主編：《比較》（第3、4輯），中信出版社2002年、2003年版，第113頁。