文章編號(hào)：1001-2397（2013）03-0130-10

收稿日期：2013-03-15

基金項(xiàng)目：日本東北大學(xué)“GCOE項(xiàng)目”

作者簡介：丁慧敏（1984-），女，內(nèi)蒙古呼和浩特人，清華大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)博士生，日本東北大學(xué)法學(xué)研究科博士生。

摘 要：將罪數(shù)論升級(jí)為競合論，關(guān)鍵在于要使罪數(shù)論的定罪量刑功能轉(zhuǎn)變?yōu)楦偤险摰牧啃坦δ?。想象競合是競合論中最為重要的成員，它是一個(gè)針對自然行為犯數(shù)罪如何量刑的理論。在對想象競合行為定罪時(shí)，犯罪構(gòu)成仍是定罪的惟一標(biāo)準(zhǔn)，因此想象競合為數(shù)罪，在判決書中，要將數(shù)罪一一列明。如果對想象競合數(shù)罪并罰，就否定了其存在的必要性。不能對想象競合數(shù)罪并罰的理由，就是想象競合的存在根據(jù)。想象競合的數(shù)罪中，不法量刑情節(jié)與特殊預(yù)防必要性的情節(jié)高度重合，數(shù)罪并罰會(huì)造成量刑中的重復(fù)評價(jià)。較輕的一罪在想象競合的量刑中仍具有一定的發(fā)言權(quán)，即宣告刑不能低于輕罪的最低刑，同時(shí)必須考慮輕罪的附加刑。

關(guān)鍵詞：競合論；想象競合；量刑規(guī)則；存在根據(jù)

中圖分類號(hào)：DF61 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.12

罪數(shù)論是我國刑法學(xué)中極易折戟沉沙的湍流。傳統(tǒng)觀點(diǎn)一般將罪數(shù)分為一罪與數(shù)罪兩種類型：一罪進(jìn)一步被分為實(shí)質(zhì)的一罪（繼續(xù)犯、想象競合犯和結(jié)果加重犯）、法定的一罪（結(jié)合犯和慣犯）、處斷的一罪（連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯）；數(shù)罪分為實(shí)質(zhì)數(shù)罪與想象數(shù)罪、異種數(shù)罪與同種數(shù)罪、并罰數(shù)罪與非并罰數(shù)罪、判決宣告以前的數(shù)罪與刑罰執(zhí)行期間的數(shù)罪[1]。近幾年，為將我國紛亂如麻的罪數(shù)論做到內(nèi)容上適正，體系上相輔而成，陳興良教授多次主張用德國的競合論改造我國的罪數(shù)論：將繼續(xù)犯、結(jié)合犯、結(jié)果加重犯、慣犯等放入刑法理論的其他部分討論；將連續(xù)犯、牽連犯、吸收犯從競合論中剝離，力爭將討論的范圍縮減為“法條競合-想象競合-實(shí)質(zhì)競合”[2]。在這場競合論取代罪數(shù)論的運(yùn)動(dòng)中，重新定位想象競合的功能是最為關(guān)鍵的一環(huán)：想象競合是取舍定罪的標(biāo)準(zhǔn)，還是數(shù)罪的量刑規(guī)則？到底該如何對想象競合定罪量刑，其原理又是什么呢？

一、想象競合的功能

通說認(rèn)為，想象競合為“實(shí)質(zhì)的一罪”，按照行為人所犯數(shù)罪中最重的一罪定罪量刑即可[1]。司法實(shí)踐也是按照這種方式來對想象競合定罪量刑的。例如，盜竊正在使用中的電力設(shè)備的行為成立破壞電力設(shè)備罪與盜竊罪的想象競合。倘若行為人盜竊的是3000元左右的電力設(shè)備，破壞電力設(shè)備罪的法定刑為3年以上10年以下有期徒刑；盜竊罪僅為3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，在這種情況下，破壞電力設(shè)備罪的法定刑重于盜竊罪，故僅按照破壞電力設(shè)備罪定罪量刑。但一個(gè)行為已經(jīng)觸犯了數(shù)個(gè)不具有法條競合關(guān)系的犯罪構(gòu)成，為何最終僅按一罪定罪量刑？在想象競合的情況下，犯罪構(gòu)成是否仍是定罪的惟一標(biāo)準(zhǔn)？想象競合是否既具定罪功能，又具量刑功能？

（一）競合論的功能

能否將我國凌亂不堪、寸步難行的罪數(shù)論轉(zhuǎn)變?yōu)楦偤险?，關(guān)鍵在于能否將舊的罪數(shù)論思維轉(zhuǎn)變?yōu)樾碌母偤险摾砟?；想象競合是競合論中最為重要的?nèi)容，對想象競合功能的探討要以定位競合論功能為前提。

傳統(tǒng)罪數(shù)理論往往會(huì)首先探討一罪與數(shù)罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)說中依次出現(xiàn)過五種標(biāo)準(zhǔn)：行為標(biāo)準(zhǔn)說（實(shí)施一個(gè)行為是一罪，實(shí)施數(shù)個(gè)行為為數(shù)罪）、法益標(biāo)準(zhǔn)說（侵犯一個(gè)法益為一罪，侵犯數(shù)個(gè)法益為數(shù)罪）、犯意標(biāo)準(zhǔn)說（基于一個(gè)犯意的為一罪，基于數(shù)個(gè)犯意的為數(shù)罪）、構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說（符合一個(gè)構(gòu)成要件為一罪，符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件或數(shù)次符合同一構(gòu)成要件的為數(shù)罪）與犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說（行為符合一個(gè)犯罪構(gòu)成的為一罪，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪）[1]195。傳統(tǒng)觀點(diǎn)在肯定犯罪構(gòu)成說的同時(shí)，又在分析具體罪數(shù)類型時(shí)，將該標(biāo)準(zhǔn)棄如敝履。例如，通說認(rèn)為牽連犯“是指以實(shí)施某一犯罪為目的，其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)”。我國通說認(rèn)為，德日的犯罪論體系為構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性，而“構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說”（日本通說）僅將構(gòu)成要件符合性的判斷作為區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，忽略了違法性、有責(zé)性，失之片面，故不可取。 但“構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說”中的“構(gòu)成要件”并非僅指與違法、有責(zé)并列的“構(gòu)成要件”，而是泛指犯罪論體系中的構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性。因此，我國的“犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說”與日本的“構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說”并無本質(zhì)不同。 顯然，牽連犯雖符合了數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，但通說仍將其認(rèn)定為了一罪[1]211。又如，一個(gè)自然意義上的行為犯數(shù)罪的為想象競合。雖然想象競合符合了數(shù)個(gè)不同的犯罪構(gòu)成，但其僅為“實(shí)質(zhì)的一罪”。

現(xiàn) 代 法 學(xué) 丁慧敏：想象競合的功能及其存在根據(jù)毫無疑問，自貝林格-李斯特犯罪論體系建立以來，構(gòu)成要件理論就是大陸法系刑法學(xué)界公認(rèn)的定罪標(biāo)準(zhǔn)；犯罪構(gòu)成也是我國刑法學(xué)界公認(rèn)的惟一定罪標(biāo)準(zhǔn)，故將構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說或犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)定為判斷罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)完全符合犯罪論中的基本共識(shí)。但緣何定罪的惟一標(biāo)準(zhǔn)會(huì)在牽連犯、想象競合的定罪中失效？為何“一個(gè)犯意”、“原因與結(jié)果或手段與目的的關(guān)系”（牽連犯）、“一個(gè)自然意義上的行為”（想象競合）可以取代犯罪構(gòu)成，成為取舍定罪的標(biāo)準(zhǔn)？從這一點(diǎn)上可以看出，我國的罪數(shù)論具有消解犯罪構(gòu)成定罪功能的作用，即即便行為根據(jù)犯罪構(gòu)成應(yīng)認(rèn)定為數(shù)罪，也還是可以基于案件事實(shí)的特殊性（如“一個(gè)自然意義上的行為”、“基于一個(gè)犯意，且存在原因與結(jié)果或手段與目的的關(guān)系”等）被認(rèn)定為一罪。而這一點(diǎn)正是我國罪數(shù)論與德國競合論功能的差異所在。

德國的競合論規(guī)定在德國刑法總則第三章“法律后果”的第三節(jié)“觸犯數(shù)法規(guī)的量刑”之下，從其所在章節(jié)就可以一目了然地推知，德國的競合論并不涉及定罪，僅關(guān)涉量刑。不同于我國罪數(shù)論中“琳瑯滿目、眼花繚亂”的各種“犯”，德國競合論基本上呈現(xiàn)出的是條清縷陳的面貌和嚴(yán)謹(jǐn)有致的結(jié)構(gòu)，體系僅為“法條競合-想象競合-實(shí)質(zhì)競合”。競合以行為構(gòu)成數(shù)罪為前提，而法條競合屬一罪而非數(shù)罪，其徒具競合之表卻無競合之實(shí)，故法條競合又被稱為“假性競合”（scheinbare Konkurrenz）、“不真正的競合”（unechte Konkurrenz），想象競合與實(shí)質(zhì)競合才是真正的競合。

“同一行為”（dieselbe Handlung）概念是走入德國競合論堡壘的惟一通道。德國《刑法》第52條規(guī)定，“同一行為觸犯數(shù)個(gè)刑法法規(guī)，或數(shù)個(gè)行為觸犯同一刑法法規(guī)的，只判處一個(gè)刑罰。觸犯數(shù)個(gè)刑法法規(guī)的，依規(guī)定刑罰最重的法規(guī)為準(zhǔn)。所判刑罰不得輕于數(shù)法規(guī)中任何一個(gè)可適用法規(guī)的刑罰”。該“同一行為”是區(qū)分想象競合與實(shí)質(zhì)競合的惟一標(biāo)準(zhǔn)：前者是指一個(gè)自然意義上的行為實(shí)現(xiàn)了不同的構(gòu)成要件或者多次實(shí)現(xiàn)了同一構(gòu)成要件；后者是指數(shù)個(gè)自然意義的行為實(shí)現(xiàn)了不同的構(gòu)成要件或多次實(shí)現(xiàn)了同一構(gòu)成要件?！巴恍袨椤辈⒉痪哂腥魏味ㄗ锕δ?。第52條中規(guī)定的“只判處一個(gè)刑罰”并不涉及想象競合的定罪。在定罪階段，仍要根據(jù)構(gòu)成要件將“同一行為”所犯數(shù)罪一一定罪，只是在量刑時(shí)“判處一個(gè)刑罰”，但“所判刑罰不得輕于數(shù)法規(guī)中任何一個(gè)可適用法規(guī)的刑罰”。故想象競合與實(shí)質(zhì)競合在定罪階段并無區(qū)別，二者均為數(shù)罪的量刑規(guī)范，只不過想象競合貫徹的是結(jié)合原則（Kombinationsprinzip）或者限定的吸收原則（begrenzten Absorptionsprinzip），即按照一重罪的刑罰進(jìn)行裁量，且受限于“輕法的封鎖作用”（Sperrwirkung des milderenTatbestands），最終的宣告刑不得低于輕罪的最低刑罰（包括附加刑、保安處分等）；實(shí)質(zhì)競合貫徹的是“限制加重原則”（Asperationsprinzip），即對所犯的各罪各自定罪量刑后，在最重一罪的宣告刑之上、總和刑期以下決定最終的宣告刑[3]。

概言之，德國的競合論是對數(shù)罪的量刑規(guī)范（Strafzumessungsrecht），其并不具有定罪功能，定罪仍專屬于犯罪論體系（構(gòu)成要件符合性-違法性-有責(zé)性）。將我國罪數(shù)論升級(jí)為競合論的關(guān)鍵就在于把定罪歸還給犯罪構(gòu)成，取消罪數(shù)論的定罪功能，將其限定為一種量刑理論。換言之，先根據(jù)犯罪構(gòu)成對所犯數(shù)罪一一定罪，后在量刑階段決定相應(yīng)的量刑規(guī)則。只有做到這一點(diǎn)，才能用競合論的理念取代舊的罪數(shù)論思維，進(jìn)而推進(jìn)我國整個(gè)罪數(shù)論的成功轉(zhuǎn)型。

競合論是量刑理論，想象競合作為其中的核心成員，也應(yīng)僅具量刑功能。以下將從定罪與量刑兩方面著手，對想象競合的功能予以論證。

（二）一罪與數(shù)罪之爭

想象競合是一罪還是數(shù)罪？如果認(rèn)為犯罪構(gòu)成（或構(gòu)成要件）是認(rèn)定犯罪的惟一標(biāo)準(zhǔn)，想象競合絕對是數(shù)罪。例如，行為人故意開一槍打死一個(gè)人、打傷一個(gè)人的行為，同時(shí)符合了故意殺人罪、故意傷害罪的犯罪構(gòu)成，理應(yīng)成立故意殺人罪、故意傷害罪；如果認(rèn)為犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)僅供遴選哪些犯罪“入圍”，最終應(yīng)由行為個(gè)數(shù)決定的話，想象競合只有一個(gè)行為，也就僅成立一罪。顯然，在定罪的最終環(huán)節(jié)，如果犯罪構(gòu)成必須讓位于行為個(gè)數(shù)而不能成為定罪的最終標(biāo)準(zhǔn)，就必須說明為何行為個(gè)數(shù)具有定罪功能？

一個(gè)極易混淆視聽的理由是，犯罪是行為，故行為的個(gè)數(shù)決定犯罪的個(gè)數(shù)。必須澄清地是，“犯罪是行為”是從事實(shí)層面來描述犯罪，并不涉及到任何規(guī)范評價(jià)問題；一旦要判斷行為是否構(gòu)成犯罪，就必須根據(jù)犯罪構(gòu)成進(jìn)行評價(jià)，“犯罪的個(gè)數(shù)”就是犯罪構(gòu)成評價(jià)的結(jié)果，與事實(shí)層面的行為個(gè)數(shù)并無關(guān)系，質(zhì)言之，事實(shí)的描述并不能達(dá)到規(guī)范的評價(jià)結(jié)果。行為與行為的個(gè)數(shù)等屬于案件的事實(shí)部分，并不具有規(guī)范評價(jià)的功能，它們只能成為犯罪構(gòu)成的評價(jià)客體。顯然，通說對想象競合定罪時(shí)，同樣用行為個(gè)數(shù)取代了犯罪構(gòu)成，這是一種放棄規(guī)范對事實(shí)的評價(jià)，轉(zhuǎn)而用事實(shí)來“評價(jià)”事實(shí)的不當(dāng)做法。通說的這一致命缺陷已經(jīng)被一些新銳學(xué)者看破，他們紛紛要求在想象競合的情況下，仍要將定罪功能或規(guī)范評價(jià)功能歸還給犯罪構(gòu)成，故新說均主張要將想象競合認(rèn)定為數(shù)罪，“在一個(gè)自然行為已經(jīng)具備了數(shù)個(gè)犯罪非價(jià)內(nèi)涵，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，為了體現(xiàn)刑法中的充分評價(jià)原理，在定罪時(shí)理應(yīng)評價(jià)為數(shù)罪，同時(shí)意味著在判決書主文中應(yīng)宣告為數(shù)罪”[4]?！胺缸飿?gòu)成的評價(jià)，不能只拘泥于行為的自然性質(zhì)， 而應(yīng)力圖發(fā)掘行為中所包含的全部法律意義。換言之，從自然的角度觀察，想象競合犯只有單一的自然行為，但從刑法的角度觀察，想象競合犯的單一自然行為實(shí)質(zhì)上具有多個(gè)危害行為的意義”[5]。

另一個(gè)十分流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，想象競合之所以為一罪，是因?yàn)椴荒軐ψ匀灰饬x上的一個(gè)行為進(jìn)行多重評價(jià)，否則就違反了禁止雙重評價(jià)的原則[6]。實(shí)際上，只要承認(rèn)刑法的規(guī)范評價(jià)功能，就肯定可以從不同的規(guī)范目的出發(fā)，運(yùn)用多個(gè)犯罪構(gòu)成，對一個(gè)自然意義上的行為進(jìn)行多重評價(jià)；一個(gè)自然意義上的行為構(gòu)成一罪還是數(shù)罪，取決于刑法規(guī)范對該事實(shí)的評價(jià)結(jié)果?！胺缸锉旧硎菄覍π袨榈男谭ㄔu價(jià)，因而其本身必須遵守哲學(xué)上評價(jià)論的規(guī)律。而哲學(xué)上的評價(jià)是主體對客體的價(jià)值判斷活動(dòng)，是以主體需要為目的支配下的判斷過程，并非是對客體本然狀態(tài)的全部接受。相應(yīng)地，刑法對行為的評價(jià)，同樣并非是對行為客觀本然狀態(tài)的全盤接受，而是在評價(jià)目的性支配下對自然行為加以判斷的過程”[5]109。想象競合的數(shù)罪具有不同的規(guī)范保護(hù)目的，倘若適用其一而排除其他，就會(huì)造成對行為的不法不能全面評價(jià)的后果。例如，行為人在飛機(jī)上使用暴力搶劫或者使用暴力阻止前往某地的證人出行而危及飛行安全的，僅適用該自然的行為所涉及到的任何一罪而排除他罪，都不足以全面評價(jià)行為的不法，都無法完滿地實(shí)現(xiàn)立法者訂立上述各罪保護(hù)各自法益的目的，即對前者僅適用搶劫罪，就會(huì)造成置危害飛行安全的事實(shí)于不顧，僅適用暴力危及飛行安全罪，就會(huì)造成無視被害人財(cái)產(chǎn)損害的后果；對后者僅適用妨害作證罪亦無法照顧到危及飛行安全的事實(shí)，僅適用暴力危及飛行安全罪也無法關(guān)照到破壞司法程序公正的后果。顯然，為了避免這種捉襟見肘的尷尬，就必須肯定該自然意義上的行為已經(jīng)構(gòu)成了數(shù)罪，并一一宣告。又如，行為人明知他人提包中裝有槍支與現(xiàn)金而盜竊的，只有肯定該自然意義上的一個(gè)行為構(gòu)成了盜竊罪與盜竊槍支罪兩罪，也才能將該行為同時(shí)侵犯他人財(cái)產(chǎn)法益與危害公共安全法益的不法性評價(jià)殆盡?？梢?，只有對一個(gè)自然行為從相同的規(guī)范目的出發(fā)反復(fù)評價(jià)，才違反了定罪中的禁止雙重評價(jià)；倘若可以對一個(gè)自然行為基于不同的規(guī)范目的進(jìn)行多角度評價(jià)，只有將其認(rèn)定為數(shù)罪，才能全面評價(jià)行為的不法。

只要承認(rèn)刑法的規(guī)范評價(jià)功能，就必須將想象競合認(rèn)定為數(shù)罪，這一點(diǎn)已經(jīng)被德國想象競合數(shù)罪說取代想象競合一罪說的學(xué)說更迭所證實(shí)。當(dāng)今德國《刑法》第52條對想象競合的規(guī)定可以追溯到1851年的普魯士刑法典草案?；诜勺匀恢髁x，早期德國刑法學(xué)界認(rèn)為，犯罪是行為，多個(gè)犯罪必然存在多個(gè)行為，一個(gè)自然意義上的行為只能構(gòu)成一罪。在該觀念的指導(dǎo)下，想象競合也理所當(dāng)然地被認(rèn)定為一罪。該一罪理論（Einheitstheorie）認(rèn)為，自然意義上的一個(gè)行為構(gòu)成的各罪共同組成了一個(gè)更大的罪名，如行為人一槍打傷一人并打碎名貴花瓶時(shí)，成立“傷害且損毀器物罪”。 但隨著毫無價(jià)值判斷的自然主義刑法理念的淡出，認(rèn)為想象競合僅為一罪的觀點(diǎn)也就不攻自破。當(dāng)前，強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)范評價(jià)機(jī)能的刑法觀認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分競合論與犯罪論中的行為概念，前者是自然意義上的一個(gè)行為，而后者與規(guī)范評價(jià)緊密相關(guān)。自然意義上的一個(gè)行為完全可能是規(guī)范評價(jià)上的數(shù)罪，這是因?yàn)椤耙粋€(gè)事物具有多個(gè)屬性，其各個(gè)屬性均可能成為法律評價(jià)的對象，這一點(diǎn)取決于規(guī)范的目的?！盵7]故德國的判例與通說已經(jīng)毫無爭議地將想象競合理解為一種對數(shù)罪的量刑規(guī)則[3]798。

即使在同樣倡導(dǎo)罪數(shù)論的日本，想象競合也為數(shù)罪。日本《刑法（總則）》第9章“并合罪”第54條規(guī)定了想象競合與牽連犯，“一個(gè)行為同時(shí)觸犯了兩個(gè)以上的罪名，以及作為犯罪的手段或結(jié)果的行為觸犯了其他罪名的，依照最重的刑罰處罰”。日本通說將想象競合與牽連犯稱為“科刑上的一罪”，該稱謂是對二者在量刑時(shí)不數(shù)罪并罰這一特征的概括。在區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)上，日本通說持構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說，這一點(diǎn)與我國通說并無不同；但日本通說與判例將該標(biāo)準(zhǔn)一以貫之地堅(jiān)守到了想象競合與牽連犯的定罪之中[8]。這與我國通說在這些問題上放棄犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而在犯罪構(gòu)成之外尋求其他定罪標(biāo)準(zhǔn)形成了較大反差。

綜上，競合論就是對數(shù)罪量刑的理論工具，其中，想象競合是對一個(gè)行為犯數(shù)罪的量刑理論。在定罪階段，犯罪構(gòu)成仍是認(rèn)定犯罪的惟一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)犯罪構(gòu)成將想象競合觸犯的數(shù)罪一一定罪。

二、想象競合的存在根據(jù)

雖然新銳觀點(diǎn)均認(rèn)為想象競合為數(shù)罪，但在量刑問題上卻亦莫衷一是：一派堅(jiān)持傳統(tǒng)做法，認(rèn)為想象競合雖為數(shù)罪，但在“想象競合犯的場合下，行為人實(shí)施的同一行為符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，其反規(guī)范意識(shí)形成于同一契機(jī)，與在并罰數(shù)罪場合下行為人反規(guī)范意識(shí)的分別獨(dú)立形成相比有所減弱，非難程度也有所降低，為了體現(xiàn)這種差別，應(yīng)在肯定行為成立數(shù)罪的前提下，在刑罰的量定上與并罰數(shù)罪有所區(qū)分，而從一重處斷便是這種刑罰量定效果的體現(xiàn)”[4]56，故對想象競合僅能按照一重罪處刑，且并不需要考慮輕罪的最低刑與附加刑。另一派主張對想象競合數(shù)罪并罰，理由有四：一是既然想象競合為數(shù)罪，理所當(dāng)然應(yīng)數(shù)罪并罰；二是只有數(shù)罪并罰才能做到罪刑均衡；三是只有數(shù)罪并罰才能維持刑法規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的完整性，才能貫徹罪刑法定原則；四是數(shù)罪并罰是英美法系國家以及俄羅斯的通行做法[5]113。

想象競合既為數(shù)罪，為何在量刑中不能數(shù)罪并罰？況且，一些國家和地區(qū)確實(shí)會(huì)對想象競合數(shù)罪并罰。以刑法典中是否對想象競合與實(shí)質(zhì)競合采取了不同的處罰方式為標(biāo)準(zhǔn)，競合論的立法體例被分為區(qū)別原則與單一原則。前者是指刑法對數(shù)個(gè)自然意義上的行為觸犯數(shù)罪與一個(gè)自然意義的行為觸犯數(shù)罪規(guī)定了不同的量刑規(guī)則，即區(qū)別想象競合與實(shí)質(zhì)競合。采取該立法例的國家與地區(qū)包括德國、日本、我國臺(tái)灣地區(qū)等。后者是指刑法并沒有規(guī)定一個(gè)自然意義上的行為觸犯數(shù)罪與數(shù)個(gè)自然意義上的行為觸犯數(shù)罪適用不同的量刑規(guī)則。采取該立法模式的有1974年奧地利刑法、1937年瑞士刑法、俄羅斯刑法等。其中，俄羅斯現(xiàn)行刑法典與我國澳門地區(qū)刑法規(guī)范均規(guī)定對想象競合實(shí)施數(shù)罪并罰，故這些國家和地區(qū)并沒有想象競合的存在空間。即使在德日，也不乏要求對想象競合實(shí)施數(shù)罪并罰的觀點(diǎn)。例如，德國在1919年修訂《刑法》過程中，就曾有提案要求將想象競合與實(shí)質(zhì)競合適用相同的量刑原則；又如，日本在1922年修訂《刑法》時(shí)，也有人提出應(yīng)根據(jù)具體情節(jié)來靈活量刑，既可以對一個(gè)自然行為犯數(shù)罪（想象競合）情形實(shí)施數(shù)罪并罰，也可以對數(shù)個(gè)自然行為犯數(shù)罪的情形（并合罪）只按照其中一罪的刑罰處刑[9]。但這樣的提案均因未受到立法者的青睞而最終未能成文。

如上所述，想象競合是對一個(gè)自然意義上的行為所犯數(shù)罪如何量刑的理論工具。眾所周知，在數(shù)個(gè)行為犯數(shù)罪的情況下，要對數(shù)罪實(shí)施并罰；倘若對一個(gè)自然意義上的行為犯數(shù)罪也并罰的話，二者儼然成為了完全相同的量刑規(guī)則，也就從根本上喪失了區(qū)分實(shí)質(zhì)競合與想象競合的必要性。質(zhì)言之，主張對想象競合數(shù)罪并罰，就意味著否定想象競合理論本身。故想象競合量刑原則的爭論，實(shí)則關(guān)涉想象競合的存亡。要想保留想象競合，就必須回答：想象競合既為數(shù)罪，又緣何不應(yīng)并罰？該問題的回答正是想象競合理論的存在根據(jù)。

（一）責(zé)任減少說、違法減少說、違法與責(zé)任減少說分庭抗禮

如上所述，我國有學(xué)者將想象競合不能并罰歸結(jié)為“反規(guī)范意識(shí)形成于同一契機(jī)”，故行為人的責(zé)任減輕。該論可謂我國刑法學(xué)界探討想象競合正當(dāng)化根據(jù)的先驅(qū)。與我國僅有一把星星之火的理論匱乏狀態(tài)不同，德日刑法學(xué)界對該問題的討論已經(jīng)進(jìn)入了各方觀點(diǎn)分庭抗禮，理論研究碩果累累的完善期。大體而言，主要存在以下幾種學(xué)說：

一是責(zé)任減少說。早在1909年，德國學(xué)者鮑姆戈登（Baumgarten）認(rèn)為，在想象競合的一個(gè)行為中，行為人僅有一次對法秩序的反抗。“具有非難可能性的內(nèi)心態(tài)度存在于外在行為之前，正是在那個(gè)時(shí)間點(diǎn)上，存在著對法命令尊重或無視的意思的可能性。在想象競合的情況下，如開一槍打死一人、打傷一人的，如果行為人是出于想開槍打死人或者打傷人的故意而開槍時(shí)，對殺人罪規(guī)范的破壞就不能與對傷害罪規(guī)范的遵守同時(shí)存在。行為人在打算殺人時(shí)，其對他人身體傷害的意思絕不是一個(gè)獨(dú)立于殺人意思之外的責(zé)任形式?！眳⒁姡褐荒菊\罪數(shù)論の研究[M]東京：成文堂，2009：19日本刑法學(xué)者平野龍一教授亦持類似的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，在一個(gè)意思活動(dòng)的情況下，僅存在一次規(guī)范意識(shí)的突破，兩個(gè)意思活動(dòng)的情形下存在兩次規(guī)范意識(shí)的突破。想象競合的情形下僅存在一個(gè)意思活動(dòng)，也就僅有一次規(guī)范意識(shí)的突破，故其較有多次意思活動(dòng)、多次規(guī)范意識(shí)突破的并合罪（實(shí)質(zhì)競合）要減輕處罰[10]。

二是違法減少說。德國學(xué)者普珀（Puppe）教授極力倡導(dǎo)該種觀點(diǎn)。普珀以行為所實(shí)現(xiàn)的多個(gè)構(gòu)成要件之間是否具有不法親緣性為想象競合的判斷標(biāo)準(zhǔn)。她認(rèn)為，應(yīng)從德國《刑法》第46條第3項(xiàng)“雙重評價(jià)禁止”的規(guī)定中導(dǎo)出想象競合的處罰原則。德國《刑法》第46條第3款規(guī)定：在定罪時(shí)評價(jià)過的法定構(gòu)成要件要素，在量刑時(shí)不予考慮。 詳言之，在所實(shí)現(xiàn)的數(shù)罪之間具有不法親緣或者不法類似（die Unrechtsverwandtschaft）關(guān)系時(shí)，根據(jù)量刑中禁止雙重評價(jià)的原則，為了避免對同一不法要素多次評價(jià)，量刑時(shí)只能奉行限定的吸收原則，即按照最重一罪量刑，但宣告刑不得低于輕罪的最低刑。例如，通過行使偽造的文書詐騙錢財(cái)?shù)男袨闃?gòu)成詐騙罪與行使偽造文書罪，由于欺騙是該二罪的一個(gè)共通的構(gòu)成要件要素，故成立想象競合。又如，搶劫的同時(shí)傷害被害人的，成立搶劫罪與傷害罪的想象競合，因?yàn)閷Ρ缓θ藢?shí)施暴力是搶劫罪與傷害罪共通的不法要素。另一方面，倘若行為實(shí)現(xiàn)的數(shù)罪間不具有不法的親緣關(guān)系，即使僅有一個(gè)自然意義上的行為，也應(yīng)認(rèn)定為實(shí)質(zhì)競合，應(yīng)在量刑中適用數(shù)罪并罰的原則。例如，行為人扔出去一塊石頭，打碎他人貴重物品的同時(shí)，也打傷被害人的，并不成立毀損財(cái)物罪與傷害罪的想象競合。因?yàn)闅p財(cái)物罪與傷害罪之間沒有任何關(guān)系，故應(yīng)為兩罪的實(shí)質(zhì)競合。不法類似或者不法親緣關(guān)系的判斷并不適用于高度專屬的個(gè)人法益，即一行為同時(shí)侵犯了多個(gè)高度專屬的個(gè)人法益時(shí)，成立實(shí)質(zhì)競合而非想象競合。例如，行為人扔了一個(gè)手榴彈炸死了數(shù)人，此時(shí)不能以數(shù)個(gè)殺人罪之間具備不法的類似關(guān)系就認(rèn)定為想象競合。生命法益屬于高度專屬的個(gè)人法益，侵害的數(shù)個(gè)生命法益之間并不存在不法類似，故不為想象競合，應(yīng)按照實(shí)質(zhì)競合實(shí)行數(shù)罪并罰。

普珀反對上述責(zé)任減少說，她指出，責(zé)任主要的功能在于揭示行為主體與不法的關(guān)系，即行為主體要對其實(shí)施的不法負(fù)有罪責(zé)?！霸谡摷跋胂蟾偤吓c實(shí)質(zhì)競合的區(qū)別時(shí)，必須與強(qiáng)調(diào)兩種競合形式具有不同的責(zé)任要素的觀點(diǎn)訣別?！盵11]

提出該論伊始，普珀曾表示自己的理論以目的論解釋為歸宿。在她看來，正當(dāng)?shù)哪康恼摻忉寖?yōu)先于歷史解釋與論理解釋。她指出，立法者的確有權(quán)力要求將一個(gè)觸犯了數(shù)個(gè)不具有不法類似性罪名的行為，在量刑時(shí)適用限定的吸收原則，但如果不適用該立法反而會(huì)使處罰更加均衡，能夠在與其他事例的比較中得到更為妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論的話，就可以通過法律解釋的原理來規(guī)避該條的適用[11] 176。

通說對普珀的想象競合理論提出了三點(diǎn)批評：一是該論不符合德國《刑法》第52條的字面含義，該法條并沒有要求行為所侵害的各個(gè)構(gòu)成要件之間必須具備不法的類似性。二是“不法類似”的概念十分抽象，較傳統(tǒng)觀點(diǎn)中的“同一行為”更不易把握。三是仍需要為想象競合提出進(jìn)一步的前提，因?yàn)椴环愃菩詷?biāo)準(zhǔn)是對已經(jīng)發(fā)生的數(shù)個(gè)構(gòu)成要件之間的判斷，但是否需要該數(shù)個(gè)構(gòu)成要件同時(shí)發(fā)生，或是否為同一個(gè)行為引起等仍不夠明朗[3]820。

經(jīng)過進(jìn)一步的探索與反思，近年來，普珀從解釋德國《刑法》第52條中的“同一行為”著手，謀求自身的理論與該規(guī)定的統(tǒng)一，或者可以說，謀求一種與德國傳統(tǒng)觀點(diǎn)截然不同的對“同一行為”的解釋。由于“不法親緣”或者“不法類似”這樣的概念備受爭議，普珀用“結(jié)果單一”（die Erfolgeihheit）或者“不法單一”（die Unrechtseinheit）取而代之。但這只是用語的代換而已，“結(jié)果單一”的示例與之前“不法親緣”的示例并無不同。傳統(tǒng)觀點(diǎn)根據(jù)日常用語（Alltagssprachgebrauch）將德國《刑法》第52條中規(guī)定的“同一行為”理解為一個(gè)自然意義上的身體活動(dòng)。普珀認(rèn)為通說忽略了在日常用語中，人們往往會(huì)通過行為是否引起或者應(yīng)該引起一個(gè)結(jié)果來理解行為的個(gè)數(shù)。即在日常用語中，對“一個(gè)行為”的理解也完全可能建立在一個(gè)結(jié)果之上：其既可能是一個(gè)輕微的身體動(dòng)作，如開槍扣動(dòng)扳機(jī)時(shí)手指的彎曲；也可能是相當(dāng)復(fù)雜而漫長的活動(dòng)，如建筑高樓大廈或者寫一部長篇小說。因此，即使根據(jù)日常用語，也完全可以將德國《刑法》第52條中的“同一行為”建立在結(jié)果單一之上[11] 258-259。同樣，日常生活經(jīng)驗(yàn)表明，除了馬戲團(tuán)等雜技表演行為之外，很少有人能夠通過一個(gè)行為同時(shí)完成兩個(gè)內(nèi)容完全不同的事情。相應(yīng)地，《刑法》第52條的立法不應(yīng)該建立在這樣的小概率事件上，而是建立在日常生活中通過結(jié)果單一來理解行為個(gè)數(shù)的生活經(jīng)驗(yàn)之上[11] 257。普珀進(jìn)一步明確指出，即使不具有時(shí)間的同一性或者身體動(dòng)作的部分或者完全的一致性，只要具有結(jié)果的單一性，就可以認(rèn)定為《刑法》第52條規(guī)定的“同一行為”；相反，即使同一個(gè)身體動(dòng)作同時(shí)導(dǎo)致了兩個(gè)完全不同的結(jié)果，因其不具備結(jié)果的單一性，也不能認(rèn)定為《刑法》第52條的“同一行為”，此時(shí)應(yīng)將其理解為《刑法》第53條（實(shí)質(zhì)競合）中的多個(gè)行為；不同的身體動(dòng)作導(dǎo)致的結(jié)果單一，也應(yīng)認(rèn)定為《刑法》第52條中的“同一行為”，例如，德國傳統(tǒng)觀點(diǎn)將不可罰的事前行為與不可罰的事后行為認(rèn)定為法條競合中的吸收關(guān)系，但普珀認(rèn)為，由于此時(shí)行為產(chǎn)生了結(jié)果單一，故應(yīng)將其認(rèn)定為想象競合。有觀點(diǎn)認(rèn)為，Puppe提出的結(jié)果單一（不法單一）理論，混淆了想象競合與法條競合的界限，甚至?xí)沟梅l競合變得多余。實(shí)際上，普珀教授并沒有混淆想象競合與法條競合：普珀通過不法的同一性（結(jié)果單一）來區(qū)分想象競合與實(shí)質(zhì)競合；同時(shí)，用不法的同一性（結(jié)果單一）程度來區(qū)分想象競合與法條競合。普珀一再強(qiáng)調(diào)，為了保護(hù)被告人的利益，必須嚴(yán)格界分想象競合與法條競合。

日本學(xué)者井田良教授也認(rèn)為，相較并合罪而言，想象競合中數(shù)罪的違法減輕。與普珀教授的觀點(diǎn)不同的是，井田良教授并不是從“結(jié)果單一”等來把握不法減輕的。他提出，為了避免重復(fù)評價(jià)與違法性相關(guān)的量刑情節(jié)，故不能對想象競合數(shù)罪并罰。例如，行為人通過一發(fā)子彈打死A、B二人，此時(shí)成立兩個(gè)殺人罪的想象競合；倘若對兩罪數(shù)罪并罰，就會(huì)分別在對兩個(gè)殺人罪量刑時(shí)反復(fù)考慮一個(gè)開槍行為所涉及到的不法量刑情節(jié)，因此就存在對同一不法量刑情節(jié)進(jìn)行雙重評價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)。故之所以不對想象競合數(shù)罪并罰，就在于與行為所犯數(shù)罪的不法量刑情節(jié)高度重合[12]。

不難看出，雖然普珀教授與井田良教授均主張不法減少說，但二者的立足點(diǎn)并不相同，前者立足于不法構(gòu)成要件要素的層面，后者立足于與不法相關(guān)的量刑情節(jié)層面；前者以不法相似性或者結(jié)果單一為要件，極大地限制了想象競合的成立范圍，而后者并不會(huì)導(dǎo)致這樣的結(jié)果。

三是不法或責(zé)任均減少說。作為該說的代表人，德國學(xué)者威爾勒（Werle）也認(rèn)為，競合論的基礎(chǔ)是德國《刑法》第46條第3款規(guī)定的量刑中的“雙重評價(jià)禁止”，與普珀不同的是，威爾勒認(rèn)為，為了滿足行為責(zé)任主義，不僅要避免不法的雙重評價(jià)，還要避免責(zé)任的雙重評價(jià)。威爾勒認(rèn)為，自1871年萊比錫刑法以來，德國刑法明確規(guī)定想象競合的前提是“同一行為”，顯然，立法已經(jīng)預(yù)見到了一個(gè)自然意義上的行為可能侵犯多個(gè)刑罰法規(guī)，卻沒有限定是否這些刑罰法規(guī)應(yīng)具有不法的類似，這就表明立法者認(rèn)為，想象競合與實(shí)質(zhì)競合具有不同的法律效果是源于二者自然形態(tài)上的差異；這種差異會(huì)導(dǎo)致想象競合較實(shí)質(zhì)競合的不法或責(zé)任的減少。普珀列舉的使用偽造文書詐騙的案例屬于不法減少的情形；與實(shí)質(zhì)競合具有相同的不法程度，但責(zé)任減少的情形也是存在的，如行為人用他人貴重的花瓶將被害人砸成重傷，在行為當(dāng)時(shí)，行為人不可能在違反此規(guī)范的同時(shí)遵守彼規(guī)范，故行為人只有一個(gè)企圖或者決意，與實(shí)質(zhì)競合相比，其責(zé)任明顯減少[9]25。

（二）想象競合的存在根據(jù)：量刑情節(jié)的高度重合

量刑適當(dāng)與否離不開刑罰正當(dāng)化的根據(jù)。一般認(rèn)為，報(bào)應(yīng)的正義性與預(yù)防犯罪（一般預(yù)防與特殊預(yù)防）是刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。前者對應(yīng)量刑中的責(zé)任刑（或量刑責(zé)任）；后者對應(yīng)預(yù)防刑，二者共同組成了量刑的兩個(gè)部分。其中，責(zé)任刑（或量刑責(zé)任）取決于犯罪行為的不法與有責(zé)；在德國，通說認(rèn)為量刑責(zé)任（Strafzumessungsschuld）雖然建立在犯罪論的責(zé)任概念之上，但卻不能將二者完全等同。量刑責(zé)任取決于行為的不法強(qiáng)度及其非難可能性，即不法與有責(zé)共同為量刑責(zé)任提供依據(jù)。（參見：Gerhard Schfter. Praxis der Strafzumessung[M].2Aufl. München： C.H. Beck， 2001：123.）日本學(xué)者主張的責(zé)任刑中的“責(zé)任”僅是犯罪論中的責(zé)任，其理論根據(jù)是刑法中的責(zé)任主義。責(zé)任主義作為與罪刑法定主義并列的限制國家刑罰權(quán)的一項(xiàng)原則，要求處罰的必要性不得凌駕于行為人的責(zé)任之上。表面上看，日本通說主張的責(zé)任刑與行為不法毫不相干，但基于責(zé)任本身就是對不法的非難，不法的程度能夠反映責(zé)任的輕重。故不法還是能夠迂回、間接地影響責(zé)任刑的確定。 預(yù)防刑則由一般預(yù)防與特殊預(yù)防的需要來決定。故量刑得減的原因應(yīng)圍繞責(zé)任刑的基礎(chǔ)（不法與有責(zé)）與預(yù)防刑的基礎(chǔ)（特殊預(yù)防必要性與一般預(yù)防必要性）展開。

“責(zé)任減少說”、“不法減少說”、及“不法或責(zé)任減少說”都旨在論證想象競合的情況下責(zé)任刑有所減少。但責(zé)任減少說（亦包括“不法或責(zé)任減少說”中的責(zé)任減少部分）并不是真正意義上的責(zé)任減少，并不能說明緣何想象競合較實(shí)質(zhì)競合的責(zé)任刑減少。理由如下：

首先，有否認(rèn)想象競合成立數(shù)罪之虞。必須正視的一點(diǎn)是，既然承認(rèn)想象競合為數(shù)罪，就意味著必須承認(rèn)能夠?qū)υ撔袨閷?shí)現(xiàn)的數(shù)個(gè)不法均進(jìn)行主觀歸責(zé)，簡言之，有數(shù)罪勢必有數(shù)責(zé)。但責(zé)任減少說認(rèn)為，在想象競合的情況下，僅有“一個(gè)規(guī)范違反的意識(shí)”、“僅有一次規(guī)范意識(shí)的突破”，這意味著行為人只能對行為導(dǎo)致的其中一罪承擔(dān)罪責(zé)，因而也就僅能成立一罪。但主張責(zé)任減少說的學(xué)者又往往認(rèn)為想象競合為數(shù)罪[10]205。

其次，論證方法與結(jié)論已然脫離了規(guī)范責(zé)任論。自規(guī)范責(zé)任論取代心理責(zé)任論以來，刑法學(xué)已經(jīng)不再從心理關(guān)系或者心理事實(shí)方面把握責(zé)任，而是強(qiáng)調(diào)對心理事實(shí)或心理關(guān)系的規(guī)范評價(jià)，即評價(jià)行為人對已經(jīng)發(fā)生的不法是否具有非難可能性。詳言之，刑法規(guī)范的判斷遵循從不法到責(zé)任的順序，在已經(jīng)認(rèn)定行為具有符合構(gòu)成要件的不法后，責(zé)任的判斷就是從非難可能性的角度出發(fā)，來規(guī)范地認(rèn)定是否可以將已經(jīng)實(shí)施的不法歸責(zé)于行為人。在規(guī)范責(zé)任論中，判斷責(zé)任是否減少，就需要對比責(zé)任的形式（故意與過失、直接故意與間接故意）德國學(xué)者一般不將故意與過失認(rèn)定為責(zé)任要素，而是將其納入不法中討論。在這樣的犯罪論體系下，責(zé)任的判斷就剩下責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)的可能性、期待可能性等十分抽象的要素。而這些要素又往往僅涉及到有或者無的判斷，在量上難以把握且差異有限。 、責(zé)任能力（完全責(zé)任能力、限制責(zé)任能力）、違法性認(rèn)識(shí)可能性以及期待可能性等來得出責(zé)任輕重的結(jié)論。只有具體罪名中規(guī)定了構(gòu)成該罪需要有具體的犯罪動(dòng)機(jī)或者犯罪目的時(shí)，犯罪動(dòng)機(jī)與犯罪目的才能成為影響責(zé)任刑的責(zé)任要素。當(dāng)特定的動(dòng)機(jī)與目的并非某罪必備要素時(shí)，目的與動(dòng)機(jī)高尚與否、卑鄙與否僅影響特殊預(yù)防。（參見：張明楷.刑法學(xué)[M].4版北京：法律出版社，2011：507.） 反觀上述各類責(zé)任減輕說，“意思活動(dòng)”、“決意”、“反規(guī)范意識(shí)形成于同一契機(jī)”等并不具備規(guī)范責(zé)任的特質(zhì)，而是一種單純對行為人心理狀態(tài)的描述；“此規(guī)范的違反與彼規(guī)范的違反之間，并沒有兼顧的可能性”的說法也不涉及對期待可能性的拷問，因?yàn)榧热灰呀?jīng)承認(rèn)行為構(gòu)成數(shù)罪，毫無疑問的是，行為人對于其觸犯的數(shù)罪均具有期待可能性。從論證方法到具體結(jié)論，責(zé)任減少說都呈現(xiàn)出了脫離刑法規(guī)范評價(jià)的自然主義傾向，顯然，在倡導(dǎo)規(guī)范責(zé)任論的今天，該說已經(jīng)不合時(shí)宜。

再次，將特殊預(yù)防必要性的情節(jié)當(dāng)成了責(zé)任形式。如上所述，“責(zé)任減少說”提出的“意思活動(dòng)”、“決意”、“反規(guī)范意識(shí)形成于同一契機(jī)”等概念不具有規(guī)范責(zé)任的意義，但在具體案件中，這些要素確實(shí)能夠反映出行為人特殊預(yù)防性的大小。換言之，上述要素并不能為想象競合的責(zé)任刑減少提供依據(jù)，但卻影響預(yù)防刑。這是因?yàn)?，行為人犯罪前后以及犯罪?dāng)時(shí)的“意思活動(dòng)”、“反規(guī)范意識(shí)形成的契機(jī)”、“決意”等能夠反映行為人的人身危險(xiǎn)性或者再犯可能性。但特殊預(yù)防的大小必須聯(lián)系具體案件進(jìn)行具體判斷，并不能脫離案件一概而論，詳言之，并不能說通過數(shù)個(gè)自然行為犯數(shù)罪的行為人的特殊預(yù)防必要性高于通過一個(gè)自然行為犯數(shù)罪的行為人。例如，行為人在深思熟慮后，通過一個(gè)行為犯數(shù)罪的，可以看出行為人比較膽大妄為；而通過數(shù)個(gè)行為犯數(shù)罪的行為人卻完全可能一直猶豫不決，后一行為人特殊預(yù)防的必要性并不必然高于前者。

犯罪構(gòu)成是犯罪的最低標(biāo)準(zhǔn)，故定罪時(shí)僅就行為是否達(dá)到了成立某一犯罪所需的最低限度的不法與有責(zé)進(jìn)行評價(jià)。量刑時(shí)，就需要全面考慮犯罪事實(shí)中所有的不法、有責(zé)情節(jié)，以及影響特殊預(yù)防必要性程度的情節(jié)（行為人犯前、犯中、犯后決定特殊預(yù)防大小的各類情節(jié)）。顯然，量刑情節(jié)要較定罪的構(gòu)成要件要素寬泛得多。由于想象競合的數(shù)罪僅由一個(gè)自然行為引起，倘若對數(shù)罪一一量刑，就會(huì)發(fā)現(xiàn)數(shù)罪的量刑情節(jié)必定高度重合，根本無法將各罪的量刑情節(jié)相互剝離，故難以保證準(zhǔn)確的量刑。量刑情節(jié)的高度重合主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

一方面，在一些情況下，影響犯罪不法程度的量刑情節(jié)高度重合。在某些想象競合的數(shù)罪中，一些不法構(gòu)成要件要素相同或者相似，倘若對各罪分別量刑，勢必造成對這些不法要素的重復(fù)評價(jià)。例如，行為人使用暴力妨害公務(wù)并造成公務(wù)人員受傷的，被認(rèn)定為故意傷害罪與妨害公務(wù)罪的想象競合。倘若對二罪數(shù)罪并罰，既會(huì)在妨害公務(wù)罪的量刑時(shí)考慮“暴力”這一不法要素，又會(huì)在故意傷害罪的量刑中對此要素再做評價(jià)。這就違背了量刑時(shí)的禁止雙重評價(jià)原則。

“不法程度的量刑情節(jié)重合”與普珀教授的理論存在很大差異。無論是普珀早期提出的不法相似性，還是近期提出的結(jié)果單一，都力圖通過構(gòu)成要件不法要素的部分重合限制想象競合的成立范圍。而本文并不認(rèn)為只有不法要素部分重合才能成立想象競合。

另一方面，特殊預(yù)防情節(jié)的高度重合。量刑時(shí)通常會(huì)考慮的特殊預(yù)防情節(jié)包括：犯罪的起因、被害人有無過錯(cuò)、行為人的動(dòng)機(jī)、犯罪的手段、行為人犯罪之后的態(tài)度等。如果對想象競合的各罪數(shù)罪并罰，意味著對各罪要分別量刑，這就不可避免會(huì)重復(fù)考慮行為人在同一行為前后及行為當(dāng)時(shí)的各類特殊預(yù)防的情節(jié)。再回到普珀列舉的投石案。顯然，普珀并沒有重視行為人罪前、罪中、罪后的各種影響特別預(yù)防必要性大小的情節(jié)。假如甲經(jīng)常受到乙的嘲弄，某日，甲再次遭受乙的嘲弄時(shí)無法遏制心中怒火，在用石頭砸乙的同時(shí)，既重傷了乙又損壞了他人的的貴重財(cái)物。雖然甲的行為同時(shí)構(gòu)成了故意傷害罪與故意毀壞財(cái)物罪，但倘若對兩罪分別量刑，就會(huì)在量刑中不可避免地重復(fù)評價(jià)甲的行為動(dòng)機(jī)、乙的過錯(cuò)、甲在行為后的表現(xiàn)等影響預(yù)防刑的情節(jié)，從而違背了量刑中的禁止重復(fù)評價(jià)的原則。

三、想象競合的量刑規(guī)則

雖不能對想象競合數(shù)罪并罰，但并不意味著較輕一罪的法定刑在量刑時(shí)沒有任何的“發(fā)言權(quán)”。

想象競合在德國的發(fā)展歷程，證實(shí)了在定罪中堅(jiān)持想象競合一罪說，在量刑時(shí)就不能考慮輕法的封鎖效應(yīng)；一旦將想象競合認(rèn)定為數(shù)罪，在量刑時(shí)就必須適用輕法的封鎖效應(yīng)：以是否承認(rèn)想象競合輕法的封鎖效應(yīng)為界限，德國對想象競合的處罰原則經(jīng)歷了嚴(yán)格的吸收原則（strenge Absorptionsprinzip）到限定吸收原則（begrenzten Absorptionsprinzip）兩個(gè)階段[14]。前者僅依據(jù)想象競合中的一重罪量刑，并不承認(rèn)輕法的封鎖效應(yīng)；后者又稱為結(jié)合原則（Kombinationsprinzip），承認(rèn)較輕一罪的法定刑具有封鎖效應(yīng)。在適用嚴(yán)格的吸收原則階段，當(dāng)時(shí)的通說與判例將想象競合認(rèn)定為一罪，因此在定罪與量刑的兩個(gè)階段，均嚴(yán)格排斥輕法的適用[13]。隨著一罪說的淘汰與數(shù)罪說通說地位的確立，1939年德國帝國法院以判決的形式肯定了想象競合為數(shù)罪，并同時(shí)確立了想象競合中輕法的封鎖效應(yīng)。該判例之后，通說與判例均承認(rèn)想象競合中輕法的封鎖效應(yīng)，該理論與實(shí)踐最終推動(dòng)德國立法將想象競合的輕法封鎖效應(yīng)規(guī)定于《刑法》第52條之中，成為法定量刑規(guī)則[15]。

又如，日本通說與判例均承認(rèn)想象競合為數(shù)罪，雖然日本刑法并沒有規(guī)定想象競合的輕法封鎖效應(yīng)，日本現(xiàn)行《刑法》第54條規(guī)定想象競合的處罰原則是“按照其最重的刑罰處斷”。 但日本法院在量刑時(shí)亦踐行該量刑規(guī)則。例如，2004年6月到2005年1月間，被告人在其經(jīng)營的餐館內(nèi)容留了3名外國婦女賣淫。其行為同時(shí)構(gòu)成了《職業(yè)安定法》第63條第2款與《出入國管理及難民認(rèn)定法》第73條第2款規(guī)定的犯罪，兩罪成立想象競合，前罪的法定刑是1年以上10年以下的懲役或者20萬日元以上300萬日元以下的罰金；后罪的法定刑是3年以下懲役，單處或者并處 200萬日元以下罰金。東京地方法院一審認(rèn)定，行為構(gòu)成以上兩罪，并判處一年零兩個(gè)月的懲役。但檢察院認(rèn)為法院量刑不當(dāng)提起上訴。日本最高法院認(rèn)為，雖然日本《刑法》第54條僅規(guī)定了“按照其最重的刑罰處斷”，但其含有不得低于想象競合中其他法條的最低刑罰處刑的意思，故原判的量刑并不妥當(dāng)[16]。法院的做法也得到了學(xué)界的大力肯定[12]。

由此可見，只要將想象競合認(rèn)定為數(shù)罪，在量刑過程中，輕罪的法定刑仍具有兜底性的發(fā)言權(quán)，即要求最終的宣告刑不得低于輕罪的法定最低刑，同時(shí)必須考慮輕罪的附加刑。再以盜竊價(jià)值3000元的使用中的電力設(shè)備行為為例，在判決中，應(yīng)宣告該行為同時(shí)構(gòu)成了盜竊罪與破壞電力設(shè)備罪。犯罪數(shù)額為3000元時(shí)，雖然盜竊罪的法定刑低于破壞電力設(shè)備罪，但破壞電力設(shè)備罪沒有規(guī)定罰金刑，故根據(jù)輕法的封鎖效應(yīng)，在按照破壞電力設(shè)備罪的法定刑量刑時(shí)，還需要根據(jù)盜竊罪的法定刑，對行為人判處罰金。ML

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The Function of Conceptual Concurrence and Its Foundation

DING Huimin

（Law School of Tsinghua University， Beijing 100084， China）

Abstract：To transform the multiple crimes doctrine into concurrence doctrine， it is essential to convert the convicting and sentencing functions of multiple crimes doctrine into the sentencing function of concurrence doctrine. As the most critical component of concurrence doctrine， conceptual concurrence should be deemed as a theory on how to sentence reasonably when the same act has been convicted of multiple crimes. The constituent elements are still the sole criterion for testing whether the same act is one or more than one crime（s）， and thus all the crimes in conceptual concurrence should be convicted in the judgment. If the consolidated punishments have been announced in conceptual concurrence， the existence of the concept of conceptual concurrence is pointless； the foundation of conceptual concurrence is the reason why the multiple convictions should not be applied. During the sentencing for multiple crimes in conceptual concurrence， the sentencing circumstances of illegality and special deterrence overlap. Consolidated punishments would probably result in the doubleevaluation of those circumstances， which would go against legitimate interests of the defendants. Although the final sentence should be mainly based on the aggravated crime， the minimum punishment of the mitigating crimes remains its “voice” in the final sentence. The final sentence should not be less than the minimum punishment of the mitigating crime， and its supplementary punishments should be considered too.

Key Words： concurrence doctrine； conceptual concurrence； norm of sentencing； foundation of conceptual concurrence

本文責(zé)任編輯：周玉芹