文章編號：1001-2397（2013）03-0140-09

收稿日期：2013-03-04

基金項目：教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃青年基金（11YJC820008）；福建省社科規(guī)劃一般項目（2011B147）；華僑大學(xué)基本科研業(yè)務(wù)費專項基金（JB-SK1113）

作者簡介：陳慰星（1978-），男，福建泉州人，廈門大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)博士后研究人員，華僑大學(xué)法學(xué)院副教授，荷蘭阿姆斯特丹大學(xué)法學(xué)院高級研究員。

摘 要：在糾紛解決的資源視角下，法院調(diào)解資源的投放情況攸關(guān)調(diào)解的效能。由于缺乏傳統(tǒng)“馬錫五審判方式”所隱含的“熟人權(quán)威”資源背景，法官更多通過增加調(diào)解工作頻度以彌補熟人資源的缺失，造成了訴訟調(diào)解的“內(nèi)卷化”。地方實踐中的人大代表協(xié)助訴訟調(diào)解，在人大代表介入調(diào)解的正當(dāng)性基礎(chǔ)上，通過常識性話語資源優(yōu)勢和社會資本優(yōu)勢，為法院調(diào)解提供了“意外”資源支持的機遇結(jié)構(gòu)，在一定程度上改善了調(diào)解“內(nèi)卷化”問題。

關(guān)鍵詞：內(nèi)卷化；調(diào)解過密；人大代表；協(xié)助調(diào)解

中圖分類號：DF72 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.13

一、熟人權(quán)威消解下的訴訟調(diào)解“內(nèi)卷化”

“內(nèi)卷化”（Involution）理論是對歷史演進中的某些社會或經(jīng)濟現(xiàn)象進行解釋的一個具有世界影響力的概念，主要指一種社會或文化模式在某一發(fā)展階段達(dá)到一種確定的形式后，便停滯不前而無法向更高形態(tài)轉(zhuǎn)化的歷史發(fā)展現(xiàn)象[1]。這一概念運用在中國問題的開創(chuàng)性研究，主要發(fā)軔于黃宗智教授所進行的華北和長江三角洲的小農(nóng)經(jīng)濟研究。內(nèi)卷系用以描述中國小農(nóng)經(jīng)濟邊際勞動效率變低現(xiàn)象的重要概念，從勞動投入和勞動收益圖形來看，由于邊際效率降低導(dǎo)致了圖形形狀的向內(nèi)收縮而得名。以此為起點，掀起了西方學(xué)者使用內(nèi)卷化概念研究中國乃至其他國家發(fā)展問題的系列文章。（參見：Philp Huang C.C.The Peasant Family and Rural Development in the Yangzi Delta， 1350-1988[M]. Berkeley： University of California Press， 1990； Michael Burawoy. The State and Economic Involution： Russia through a China Lens[J]. World Development， 1996，24（6）：1105–1117.） 其中，廣為學(xué)術(shù)界稱道的原創(chuàng)性價值是對小農(nóng)生產(chǎn)的“內(nèi)卷”提出了解釋性分析，即因為勞動力過密性投放而導(dǎo)致勞動邊際效率下降。

歷史悠久的中國司法調(diào)解從中華法制未現(xiàn)代化之前就已經(jīng)蔚為大觀，成為了消弭社會糾紛的社會控制范式。社會控制是規(guī)范社會學(xué)意義上基礎(chǔ)概念，是指有助于社會秩序?qū)崿F(xiàn)，特別是使人們服從的制度實踐和安排。（參見：Albert K. Cohen. Deviance and Control[M]. Englewood Cliffs： Prentice-Hall，1966：39.） 隨著新中國司法對“馬錫五審判方式”的總結(jié)，調(diào)解被定型為依靠法官走群眾路線的范式，并成為了世界司法制度體系中獨特的“東方經(jīng)驗”。 在黃宗智看來，馬錫五審判方式屬于依賴田間地頭調(diào)查以排查訴爭肇因，通過法官權(quán)威而取信糾紛各造的方式[2]。依據(jù)韋伯所開創(chuàng)的權(quán)威理論體系，從糾紛到調(diào)解是爭端解決的權(quán)威再造過程。這一論斷被法社會學(xué)的第三方類型學(xué)研究所深化，甚至將調(diào)處角色與權(quán)威程度等而觀之[3]。循此，則調(diào)解權(quán)威的來源，主要有傳統(tǒng)、理性和魅力三種[4]。在這一權(quán)威譜系中，馬錫五審判方式可以被歸類為是依托熟人交往而產(chǎn)生的魅力型權(quán)威在司法（調(diào)解）場域的做功。因為現(xiàn)代社會分工和程序正義所造成的司法場域中的生人社會，使得法官無法再如同馬錫五一般被鑲嵌在邊區(qū)社會的熟人背景，而傳統(tǒng)調(diào)解范式則如同諾斯指出的被“鎖定”在法官“熟人權(quán)威”的路徑依賴中，以至于現(xiàn)代裁判者的調(diào)解角色扮演，被迫通過更強調(diào)法官能動性和專業(yè)性工作投入的司法技術(shù) “理性權(quán)威”，以上述彌補“熟人權(quán)威”不足。這將可能產(chǎn)生調(diào)解勞動過度投放所造成的效率下降，形成類似于勞動過密帶來的司法調(diào)解“內(nèi)卷化”問題。

為了解決這一問題，法院系統(tǒng)一度試圖通過擴大案件的裁判以避免強調(diào)促成兩造合意的調(diào)解所面臨的法官權(quán)威供給不足、解紛資源稀缺的矛盾。1991年我國第一部《民事訴訟法》頒行。其第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決?！闭{(diào)解因此從優(yōu)于先于審判的位置，步入依法自愿調(diào)解的發(fā)展階段。2006年，最高人民法院提出了“能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判、調(diào)判結(jié)合、案結(jié)事了”的民事司法原則。彼時，全國法院審結(jié)的民事案件中，有30.41%的案件以調(diào)解方式結(jié)案。（參見：肖揚. 2007年最高人民法院工作報告[EB/OL]. （2007-03-16）[2013-01-05].http：//www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2007-03/16/content_362800.htm.） 但是，判決擴張適用的效果并不明顯，甚至超職權(quán)主義訴訟模式所可能引發(fā)的司法尋租活動（Judicial rent-seeking）[5]，還會連鎖造成質(zhì)疑判決公正性的系列社會問題等。關(guān)于這一問題的分析，源于2007年在哈佛大學(xué)舉辦的中國社會法律機制研討會第三節(jié)討論內(nèi)容。（參見： Margaret Y. K.Woo， Mary E. Gallagher. Chinese Justice： Civil Dispute Resolution in Contemporary China[C]. Cambridge： Cambridge University Press， 2011.） 盡管調(diào)解無疑僅是一種實現(xiàn)了收益大于成本的“卡爾多-?？怂埂毙剩↘aldor - Hicks efficiency）制度法經(jīng)濟學(xué)在制度利益的取向上更為靈活，允許將制度容許度更寬松的總收益大于總成本替代只容許每種收益均增加的帕累托最優(yōu)。（參見： Jules L. Coleman. Efficiency， Exchange， and Auction： Philosophic Aspects of the Economic Approach to Law[J]. California Law Review， 1980， 68 （2）：221-249.） ，在實現(xiàn)裁判的社會效果與司法效果相統(tǒng)一的社會預(yù)期下，調(diào)解再次成為中國的司法政策選項。若此，則更有針對性的調(diào)解研究，理應(yīng)轉(zhuǎn)向到了如何減輕上述司法效率下降的“內(nèi)卷化”程度。依托法經(jīng)濟學(xué)的研究成果，上述法官調(diào)解運作的“窘迫”，其實直指司法解紛資源稀缺的大前提，并因此令如何整合司法資源成為了法院調(diào)解制度改革的迫切問題。法經(jīng)濟學(xué)的直觀邏輯揭示了“再好的分配方案也不如直接增加物品生產(chǎn)”的道理。著名法經(jīng)濟學(xué)家卡拉布雷西認(rèn)為對于稀缺性資源的分配選擇會存在兩種決定，一個是決定生產(chǎn)多少稀缺物品的一級決定（first-order determination），一個是決定如何分配稀缺物品二級決定（second-order determination），而最具有決定性意義的是一級決定，即所謂的先做大蛋糕再分配蛋糕的問題。（參見：蓋多·卡拉布雷西，菲利皮·伯比特. 悲劇性選擇：對稀缺資源進行悲劇性分配時社會所遭遇的沖突[M]. 徐品飛，等，譯.北京： 北京大學(xué)出版社，2005：4.） 因此，在自身調(diào)解資源特定的情況下，法院尋求調(diào)解資源外部攝取無疑是正確選項。

現(xiàn) 代 法 學(xué) 陳慰星：法院調(diào)解“內(nèi)卷化”與調(diào)解資源外部植入——以Q市兩級法院人大代表協(xié)助訴訟調(diào)解實踐為例本文試圖從Q市兩級法院人大代表介入調(diào)解的實踐出發(fā)，分析其中外部資源植入對司法調(diào)解資源的補強作用，為致力于改善調(diào)解“內(nèi)卷化”的學(xué)術(shù)研究提供一個地方樣本。

二、Q市人大代表協(xié)助調(diào)解實踐簡況

Q市地處東南沿海民營經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)，民商事糾紛高發(fā)：2007-2011五年間，Q市兩級法院一審共審結(jié)各類民商事案件18.1萬件，標(biāo)的總額達(dá)167.4億元，比上一個五年分別增加56.9%和37.8%[6]。為了應(yīng)對不斷增加的案件，Q市一直大力推進司法調(diào)解工作。兩級法院所實施的人大代表協(xié)助訴訟調(diào)解做法，是Q市中級人民法院因應(yīng)2007年1月實施的《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》，“在人大常委會對法院工作的現(xiàn)有監(jiān)督形式之外提供的新的工作載體，使人大常委會和人大代表的監(jiān)督有機地融入法院日常的審判工作，實現(xiàn)監(jiān)督的制度化、經(jīng)常化，并促進法院公正、高效司法。”[7]

從人大代表協(xié)助調(diào)解的流程來看，主要包括庭前征詢意見，庭中溝通協(xié)調(diào)和庭后及時反饋三個階段：第一階段，案件承辦法官在征得庭長同意后，主動與轄區(qū)內(nèi)的人大代表取得聯(lián)系，以法院名義向代表發(fā)出協(xié)助訴訟調(diào)解的邀請函。在受邀人大代表明確表示同意后，承辦法官向其詳細(xì)介紹案情并附送雙方當(dāng)事人訴、辯等相關(guān)材料副本，共同探討妥善的調(diào)解方式，并根據(jù)代表意見及案件具體情況確定調(diào)解的時間、地點。第二階段，在案件調(diào)處過程中，承辦法官除告知受邀人大代表保守調(diào)解信息外，不給他們設(shè)定其他的義務(wù)和要求，以調(diào)動代表的積極性，提高案件調(diào)處的成功率。對代表參與調(diào)解并達(dá)成調(diào)解協(xié)議的案件，法院制作的調(diào)解筆錄將如實記載人大代表參與調(diào)解的情況，并由參與調(diào)解的人大代表在調(diào)解協(xié)議上簽名或者蓋章。最后，在人大代表協(xié)助訴訟調(diào)解的案件辦結(jié)后，庭長都及時督促承辦法官在結(jié)案后盡快向受邀代表反饋案件處理的情況，聽取代表意見，并認(rèn)真做好人大代表意見的記錄和匯總工作，便于在今后的工作中不斷加以改進和完善。如當(dāng)事人無法達(dá)成調(diào)解協(xié)議，需要轉(zhuǎn)入審判程序的，承辦法官都征求了人大代表的意見。庭審時，根據(jù)需要邀請人大代表旁聽。案件宣判后，將判決書副本送達(dá)參與調(diào)解的人大代表，并詳盡告知判決依據(jù)和理由，以便代表繼續(xù)協(xié)助做好判后釋疑工作。

從整體效果來看，人大代表介入后的訴訟調(diào)解，對比于未采用此方式的調(diào)解案件，取得了較為顯著的效果，五年調(diào)解率躍升了近30%；且人大代表協(xié)助調(diào)解的成功率和占年度結(jié)案數(shù)比例穩(wěn)步增加。特別是從反映調(diào)解最終服從率案件的自動履行率和申請執(zhí)行率比較來看，均具有計量意義上的數(shù)值差異。在一定程度上，說明了施行人大代表協(xié)助訴訟調(diào)解的效果（詳見表1）。

表1：2007-2012年Q市兩級法院人大代表協(xié)助調(diào)解案件表在調(diào)研中我們發(fā)現(xiàn)，從2010年度起Q市中級人民法院試行刑事調(diào)解。其中，2010年度成功進行了3件調(diào)解，2011年沒有刑事調(diào)解。但是，從統(tǒng)計對象的樣本比例來看，考慮到年均6000余件的刑事案件與實際刑事調(diào)解數(shù)量比重，則會影響到民商事調(diào)解的總和統(tǒng)計結(jié)果的科學(xué)性。因此，在最終進行統(tǒng)計時，筆者剔除了刑事案件類型。另外，由于2012年年度數(shù)據(jù)尚未完成，合計項目中年度結(jié)案總數(shù)和結(jié)案比為2007-2011年總和，但代表協(xié)助調(diào)解案件被計算到單項總額中；由于從2010年開始，Q市不再進行關(guān)于執(zhí)行專項的統(tǒng)計，故執(zhí)行表格數(shù)據(jù)僅提供至2009年。

從一般的資源增量機理來看，改善調(diào)解內(nèi)卷的結(jié)果存在兩種不同的擴充方式：一種是同一資源的數(shù)量增加，比如國家財政增加對法院的投入，通過擴編法官人員、擴大法院規(guī)模來實現(xiàn)法院調(diào)解的資源占有量；另一種是他種資源的植入，并且能匹配法院調(diào)解過程，以滿足法院調(diào)解資源需求。后一模式又可以區(qū)分為線性增量和非線性增量兩類，前者指的是外部資源可以直接替代法院自有調(diào)解資源，比如遴選適格的人民陪審員來獨立承擔(dān)調(diào)解案件工作，分流法官案件負(fù)擔(dān)；后者指的是外部資源并不能完全替代法院自有調(diào)解資源，而是通過與既有的司法資源形成合力，令原有的司法資源效用放大，比如動員特定組織事前介入訴訟的調(diào)解，以減輕法院調(diào)解的強度，甚至從中分流出難以調(diào)解的案件以免徒糜調(diào)解努力。最新的調(diào)解研究成果表明：調(diào)解制度本身會被植入調(diào)解者與調(diào)解各造的目標(biāo)。（參見：James A. Wall， Timothy C. Dunne. Mediation Research： A Current Review[J]. Negotiation Journal， 2012（2）：217-244.） 例如我國臺灣地區(qū)對于耕地租佃的訴訟案件，就依“鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解條例”設(shè)定了耕地租佃委員會而專司訴前調(diào)解。如果該機關(guān)調(diào)解不成而案件進入訴訟程序之后，則法庭可以直接駁回當(dāng)事人的調(diào)解聲請[8]。

法院調(diào)解資源植入還需要考慮植入的效應(yīng)。對于僅為同一資源數(shù)量增加的情況，這種植入效應(yīng)主要體現(xiàn)為邊際效應(yīng)，即增加單位資源數(shù)量所帶來的增量效應(yīng)，這涉及資源使用效率的問題。而對于他種資源植入而言，從譜系學(xué)來看，無論是線性增量還是非線性增量，作為輸入性資源應(yīng)當(dāng)與受輸入資源具有同源性，以避免造成資源體系自身的異化或者互相干擾，另外還應(yīng)實現(xiàn)輸入資源具有與受輸入資源能夠相互發(fā)生作用的空間，才能夠令兩種資源彼此形成合力。

在上述調(diào)解資源框架下，選擇人大代表協(xié)助調(diào)解，首先需要落實人大代表進入調(diào)解的正當(dāng)性，以防止外部人介入造成調(diào)解違法之虞；其次，人大代表在施行其訴訟調(diào)解過程中，其介入的機制以及運用的技術(shù)能銜接法官調(diào)解，為法官調(diào)解提供正能量；最后，人大代表為調(diào)解所引入的資源應(yīng)同法院調(diào)解資源之間相兼容，防范兩種資源互相排斥。

（一）合意本位還是勸導(dǎo)本位：人大代表協(xié)助調(diào)解的正當(dāng)性基礎(chǔ)

調(diào)解作為當(dāng)事人程序選擇權(quán)的可能選項，其正當(dāng)性的論證，可以依據(jù)參與主體而分為合意正當(dāng)性與勸導(dǎo)正當(dāng)性兩個層面。

就合意正當(dāng)性而言，人大代表介入訴訟，并不是完全交由當(dāng)事人依程序選擇權(quán)而完成，很多時候是徑行依據(jù)法院職權(quán)而啟動人大代表準(zhǔn)入。表面上看，這種做法缺乏棚瀨孝雄所言的“契約型調(diào)解”的共同動機基礎(chǔ)[9]，而使得私法秩序被職權(quán)主義所取代，且這一認(rèn)知忽視了人大代表介入的實質(zhì)，是經(jīng)由法院職權(quán)而援引的一種調(diào)解支持力量，其發(fā)生的前提是訴訟進入了調(diào)解程序，這本身就證明了當(dāng)事人存在的啟動調(diào)解之合意。事實上，這是認(rèn)知心理學(xué)研究范式上的“共時性”還是“歷時性”的視角差異，如果要求合意具有橫貫整個訴訟階段的共時性，則人大代表的介入無疑是需要事先獲得當(dāng)事人合意的，但如果從歷時性的角度來看，只要當(dāng)事人擁有最終的決定權(quán)，則這一決定到底是之前作出還是之后作出，并無功能意義上的差異。當(dāng)然，上述立場并非學(xué)術(shù)投機，而是發(fā)軔于解紛解決的訴訟目的所展開的討論。 同時，由于處于調(diào)解程序中的當(dāng)事人始終持有對于調(diào)解結(jié)果的拒絕權(quán)，一旦當(dāng)事人存有對人大代表施行調(diào)解的異議（哪怕是無因異議）， 他們也能對于調(diào)解本身予以否決。這一“不完全合意”下的人大代表介入調(diào)解程序，反而收獲了當(dāng)事人安心進入處理程序的好處，“然后依靠判斷本身的說服力、再加上第三者的說服技巧和其人格力量來設(shè)法獲得當(dāng)事者的合作以徹底解決糾紛。”[9] 107

就勸導(dǎo)正當(dāng)性而言，由于訴訟場域中存在著不同的差序格局，當(dāng)事人將會產(chǎn)生對不同調(diào)解人不同的角色要求以及正當(dāng)性考量。針對“業(yè)余”的人大代表調(diào)解人，當(dāng)事人可能更熟悉他們作為民意代表或是社會成功人士的第一身份，因此他們所裹挾的強大社會資本能夠滿足當(dāng)事人接受調(diào)解的權(quán)威預(yù)期，促成從“權(quán)威”到“正當(dāng)”的心理認(rèn)同形成。關(guān)于華人社會中的沖突化解模式的研究表明：優(yōu)勢地位的調(diào)停人與沖突各方間可能形成縱向人際關(guān)系。因此，當(dāng)事人能夠更多地遷就或者忍讓處于“上關(guān)系”中的調(diào)停人[10]。人大代表的社會資本優(yōu)勢，使得他們施行調(diào)解并不需要通過正式途徑宣告授權(quán)或者糾紛兩造的合意接受，而是一種自然而然因勢利導(dǎo)。L代表的調(diào)解經(jīng)歷就很有代表性：在2009春節(jié)期間處理J法院的一起勞資糾紛案件中，工人因無法及時拿到工資款回家過年而情緒激動，同時，工人間普遍存在著對法院不信任態(tài)度。這時，承辦法官找到了L，并再次把雙方召集到一塊。當(dāng)工人們一聽說L是人大代表，就自覺地圍在其身邊訴說他們的訴求，并最終調(diào)解成功。 韋伯還同時指出了這種先天的權(quán)威獲取方式，將更具有直接的信任感。另外，這種正當(dāng)性還隱藏在具體的行為表現(xiàn)中。對比于法官的勸導(dǎo)，人大代表可以更方便地通過“隱藏的文本”施行引導(dǎo)：人大代表在程序后臺的話語，包括后臺所呈現(xiàn)出的話語、姿態(tài)和實踐所構(gòu)建、確認(rèn)或者抵觸、改變法官敘述的“公開的文本”內(nèi)容所謂的“公開的文本”是指從屬者與那些主配他們的人之間公開的互動，是行為者進行行為的表面化規(guī)則。兩種文本的相關(guān)分析，參見：James C. Scott， Domination and the Arts of Resistance： Hidden Transcripts[M]. New Heaven： Yale University Press， 1990：198-201. ，系通過不同的“語言游戲”（Language Game）來展現(xiàn)出訴訟場域中人際關(guān)系的穩(wěn)定形式[11]。

（二）法條重視還是情理重視：人大代表協(xié)助調(diào)解的技術(shù)性資源

作為一個非法定概念，調(diào)解技術(shù)在很大程度上等同于調(diào)解者本身。對此，棚瀨孝雄曾告誡：糾紛處理機關(guān)的任務(wù)不僅僅停留在使得糾紛平息的消極側(cè)面，還進一步要求糾紛的正確解決，這會強化調(diào)解者誘導(dǎo)以至于迫使當(dāng)事人向具有正確內(nèi)容的合意靠攏的動機[9] 82。法官作為調(diào)解者，難以貫徹“對爭議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系……作出權(quán)威性判斷”的“訴訟程序功能”[12]，而將面臨來自調(diào)解者謀求雙方合意的角色沖突，并導(dǎo)致法官中立身份的丟失，造成法官的角色分裂。相關(guān)研究甚至斷言：“調(diào)解與判決工作作為人民法院行使審判權(quán)的方法，會造成個性質(zhì)迥異的二者關(guān)系的緊張和沖突。訴訟調(diào)解的現(xiàn)實與立法者設(shè)置調(diào)解制度預(yù)期的理想狀態(tài)發(fā)生斷裂，同時又造成訴訟制度的變異，使實體法與程序法對審判活動的約束雙重軟化，使民事訴訟的實際情況與我國的民事訴訟制度的預(yù)定目標(biāo)出現(xiàn)較大偏離?！盵13]。

對此，非司法人員的人大代表調(diào)解制度本身可以成為撫平這種緊張關(guān)系的平臺：一者始終結(jié)合法官調(diào)解的程序正式性和權(quán)威感并不會使得法院調(diào)解異化為庭外調(diào)解，二者吸納了人大代表的調(diào)解具有了日常生活世界的知識和話語結(jié)構(gòu)，更好勾連了非法律者的糾紛當(dāng)事人常識，這在淡化法律世界的專業(yè)性的同時，也增進了司法程序本身的大眾親和性[14]。

此外，調(diào)解技術(shù)的重點還在于糾紛解決標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)現(xiàn)，并使之成為糾紛各造共同服膺的標(biāo)準(zhǔn)，這實際上就是糾紛解決正義標(biāo)準(zhǔn)確立的過程。但是，正義所呈現(xiàn)出的“普洛透斯”式的不同外觀形態(tài)，需要各造能夠在調(diào)解進程中擺脫認(rèn)知上差異[15]。大眾選擇訴訟調(diào)解勢必面臨一種行為價值與司法訴求上的緊張關(guān)系：一方面是“社會大眾只有基于一定法律話語的知識結(jié)構(gòu)，以及對司法者的‘法律職業(yè)性質(zhì)’的認(rèn)定”才可能會真正理解法官裁判；而另一方面他們所熟悉的解紛樣態(tài)是以“非法律化的社會手段在維持社會價值以消弭沖突的同時……提供了這種價值的行為準(zhǔn)則”[16]。以此為起點，為了防止調(diào)解過程“在多重社會力量的共同作用下，法律世界與社會大眾日常的生活世界逐漸分離、斷裂開來了”[17]，調(diào)解技術(shù)應(yīng)轉(zhuǎn)化成為撫平上述緊張關(guān)系的管道——通過社會大眾與法官的在調(diào)解過程的常態(tài)對話而實現(xiàn)對法律文本的正常敘事，甚至于擺脫法律文本的束縛。引入人大代表之后，法官調(diào)解角色可以在不經(jīng)意間化解了法官作為“調(diào)解官”的角色危機。

在筆者所觀測到的Q市兩級法院案例中，人大代表均無意識地扮演了專業(yè)法官之外的常識提供者角色，通過特殊的糾紛領(lǐng)域知識權(quán)威的身份，可以形成一種不受司法職權(quán)影響的知識話語，并很好地在訴爭各方當(dāng)事人之間形成強力的結(jié)果導(dǎo)引。

在“黃某必與黃某基返還房產(chǎn)糾紛案”中，原、被告是一對父子，被告為財產(chǎn)繼承問題與原告的其他子女產(chǎn)生矛盾，引起原告強烈不滿，起訴到法院要求被告搬出自己所有的房產(chǎn)。介入此案的人大代表顯然無意（也不懂）家事法條，而僅從尊老敬賢的道德感化入手，多次對被告進行思想疏導(dǎo)，促使被告主動向老人承認(rèn)錯誤。

這就使得法官調(diào)解所擔(dān)負(fù)的“合法律性”（Legality）判斷，可以被人大代表靈巧地（且無意識地）置換為常識常理判斷。當(dāng)然，我們并不能否認(rèn)大多情況下，合法律性也就意味著符合日常判斷“合社會性”，因為合法律性來源的“超驗的基礎(chǔ)規(guī)范”或者“主權(quán)者發(fā)布法律的集合”也在一定程度上吸納了市民社會的基本價值觀和規(guī)范感。（參見：邱昭繼. 約翰·加德納論法律的合法律性[G] //許章潤. 清華法學(xué)：第7輯. 北京：清華大學(xué)出版社， 2006：275-276.） 在個案微觀實踐中，還可進一步被轉(zhuǎn)化為行業(yè)性調(diào)解和熟人化調(diào)解。如Q市下轄的J法院就專門建置了“訴訟調(diào)解資源庫”，將一切可以協(xié)助訴訟調(diào)解的力量分門別類，以鎮(zhèn)、社區(qū)街道為單位細(xì)化成不同轄區(qū)，逐條注明邀請調(diào)解人行業(yè)和身份特征，提高了調(diào)解的效率及針對性。

（三）結(jié)果側(cè)重還是方案側(cè)重：人大代表協(xié)助調(diào)解的附加性資源

除了在技術(shù)層面增進解紛資源，人大代表還能依托特殊角色，給予法院調(diào)解提供附加性的資源。社會關(guān)系學(xué)認(rèn)為，每個社會角色所演繹的并非是一種“獨立的自我”（Independent Self），而是一種“互依的自我”（Interdependent Self）。他們傾向于以社會角色和關(guān)系來界定個人的自我概念，即人們最重視個人必須依其在所屬的關(guān)系網(wǎng)中所占的位置，表現(xiàn)出合宜的行為[18]。在法官的訴訟角色扮演中，“維持司法的超然態(tài)度，強調(diào)訴訟當(dāng)事人的主動性和責(zé)任，實施嚴(yán)格的法律相關(guān)性準(zhǔn)則，限定法官權(quán)威于手頭案件，”[19]成為了法院解紛（無論采用何種方式）的終極底線。因此，給出最終的解決方案成為了裁判者最優(yōu)的制度選擇。相反，非司法職業(yè)性的人大代表卻在這種參與訴訟調(diào)解的社會網(wǎng)絡(luò)中，被寄予通過其個人力量完全消解糾紛的厚望。此時，因為社會聲譽激勵機制及由此產(chǎn)生的強烈自我期許，他們會表現(xiàn)出對糾紛解決最終結(jié)果的偏好，并愿意為此付出以此證明自己被納入這一角色的正當(dāng)性[20]。最典型的就是，被譽為“調(diào)解王”的L代表可以不計得失，自己倒貼不菲的成本，貼補案件訴爭雙方達(dá)成調(diào)解的“差額”，以有效解決糾紛。在2010年筆者與L代表參與的Q市中級人民法院座談會上，筆者對L有過非正式的訪談。L代表透露，其擔(dān)任調(diào)解工作2年多來，已經(jīng)為了促成案件的調(diào)解，自行墊付了訴爭雙方談判“差額”30余萬元。

這種獨特的調(diào)解生態(tài)，增進了制度創(chuàng)新中的“意外機會優(yōu)勢”[21]，使得訴訟調(diào)解能更好擺脫“重決而輕解”的處斷性做法的窠臼。與世界ADR“接近司法”的發(fā)展潮流不同如德國的民事司法改革，就是在司法系統(tǒng)不可擴張，而需要處理的案件數(shù)量不斷增加的背景下來展開的，提升司法機關(guān)裁斷效率是司法資源配置改革的重中之重。（參見： 皮特·高特沃德. 民事司法改革：接近司法·成本·效率——德國的視角[C]//阿德里安 A·S·朱克曼.危機中的民事司法——民事訴訟程序的比較視角. 北京： 中國政法大學(xué)出版社，2005：207-219.） ，中國的調(diào)解更關(guān)注最終能否獲取訴爭雙方息訴的社會綜合效果，并被訴爭雙方直觀地解讀為利益的變現(xiàn)。但是很大程度上，責(zé)任方履行責(zé)任能力上的不足制約了調(diào)解意向的達(dá)成。有鑒于此，很多協(xié)助調(diào)解的人大代表（特別是具有較好經(jīng)濟能力的企業(yè)家，如前述L代表）在調(diào)解中很容易利用他們的經(jīng)濟優(yōu)勢能力，為當(dāng)事人補足他們自身難以逾越的經(jīng)濟鴻溝。

除了直接的經(jīng)濟資源補全，人大代表的優(yōu)勢還在于能利用與經(jīng)濟資源相互轉(zhuǎn)換的文化資本和社會資本，全面增進調(diào)解的解決效能。在布爾迪厄的解讀中，文化資本能夠憑借資格的形式予以客觀化，而法官資格化就是對司法裁判的一種有效文化資本植入，從而增進裁判者的權(quán)威。布爾迪厄?qū)①Y本分為三種形態(tài)：一種為經(jīng)濟資本，可以直接轉(zhuǎn)換成金錢，以財產(chǎn)權(quán)的形式被制度化；一種為文化資本，在一定條件下能轉(zhuǎn)換為經(jīng)濟資本，以教育資格的形式被制度化；還有一種為社會資本，它也可以轉(zhuǎn)換為經(jīng)濟資本，它以社會義務(wù)為中介，以頭銜形式制度化。（參見：布爾迪厄. 文化資本與社會煉金術(shù)[M]. 包亞明，譯.上海：上海人民出版社，1997：202-207.） 源于人大代表身份及代表個人所附加的特殊社會地位，非專業(yè)性的人大代表會因這種身份和地位形成的社會資本而贏得訴爭各方的信任感和權(quán)威性，并可利用這一集聚的社會資本，從案件外圍進行調(diào)處。[21]C鎮(zhèn)法庭在化解一起勞動工資爭議中，就借助在當(dāng)?shù)鼐哂袠O強影響力的商會會長許X的介入，使得作為許X商業(yè)合作者的資方一改之前不配合態(tài)度而接受了調(diào)解方案。值得一提的是，盡管在地方，法官同樣會因為其任職資格形成的文化資本形成一定社會資本，但因司法消極性和中立性，這種資本很難正當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)化為調(diào)解中的壓服力量——在通過訴訟重新配置文化資產(chǎn)的時候，司法屬性本身排斥了法官身份資源的直接運用。法官身份的限制，在另一個側(cè)面證明了人大代表將因其他社會身份形成“意外機會優(yōu)勢”。

四、改善之外：調(diào)解“內(nèi)卷化”猶存的反思

2010年起Q市協(xié)助調(diào)解者的范圍從人大代表擴展到了政協(xié)委員甚至其他社會人員。擴大化的制度適用，表明了訴訟調(diào)解尋求“外援”的試驗在基層司法中取得了實效：從2010年兩會代表委員協(xié)助調(diào)解的情況來看，在他們總共介入的8353起案件中，調(diào)解成功率為86.8%，略低于歷史最好的2009年88.55%，但略優(yōu)于前三年加權(quán)平均調(diào)解率（86.24%）。法官在這一進程中的主動配合（主辦法官擁有選擇案件是否邀請人大代表協(xié)助的前置決定權(quán)），也表明了該制度在一定程度上被法官認(rèn)可。充分利用人大代表帶來的意外機會優(yōu)勢，成為田野調(diào)查中很多一線法官的心聲：借人大代表之手化解棘手案件，通過調(diào)解結(jié)案消除隱患。

不過，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，上述結(jié)論無法完全解釋調(diào)解“內(nèi)卷化”產(chǎn)生法官調(diào)解勞動投入增多與邊際效率下降的矛盾。事實上法官的工作量增加了：這一方面在于，人大代表調(diào)解繁冗的三階段程序和因此帶來的文書作業(yè)量，令案件調(diào)解較諸以往更加費時；另一方面，經(jīng)由復(fù)雜的人大代表程序的調(diào)解并不能確保成功，調(diào)解不能的案件最終只能裁判結(jié)案，這意味著之前調(diào)解勞動投入等于沉沒成本，案件的工作強度卻增加了。麥宜生提出的中國農(nóng)村糾紛解決金字塔理論，為這一問題提供了證明。一般而言，人們在糾紛解決過程中會依照處斷性大小由小到大依序選擇解紛方式。（參見：Ethan Michelson. Climbing the Dispute Pagoda： Grievances and Appeals to the Official Justice System in Rural[J]. American Sociological Review， 2007，72（3）：459-485.） 因此，調(diào)解內(nèi)卷化問題并未根本改善。

中國調(diào)解的內(nèi)卷化，肇因于傳統(tǒng)調(diào)解所依賴的熟人權(quán)威與現(xiàn)代裁判者角色扮演之間的沖突，以及調(diào)解結(jié)案實現(xiàn)社會效果同判決結(jié)案強調(diào)司法質(zhì)量之間的沖突。重啟前文所導(dǎo)入的黃宗智小農(nóng)話題，類似于產(chǎn)生農(nóng)業(yè)生產(chǎn)“內(nèi)卷化”的原因是因為勞動的過密化投入，并因此可以溯源到人口壓力[24]。現(xiàn)階段的訴訟調(diào)解之所以“內(nèi)卷化”，在于法官調(diào)解勞動過密化投入和背后強調(diào)訴訟解決社會效果的治安壓力。這一結(jié)論很容易被濫觴于糾紛司法解決的“古典正統(tǒng)”（classical orthodoxy）立場西方現(xiàn)代文明長期以來認(rèn)為是法律制度是其獨有的、至為科學(xué)的演繹邏輯性的文化傳統(tǒng)。黃宗智教授在相關(guān)研究中特別強調(diào)了此問題。（參見：黃宗智： 連接經(jīng)驗與理論：建立中國的現(xiàn)代學(xué)術(shù)[J]. 開放時代，2007（4）：5-25.） 所誤解：將基層司法中關(guān)注治安壓力視為是對“司法絕對”目標(biāo)的背叛，并據(jù)此將人大代表協(xié)助調(diào)解視為是“次等司法”機制。然而，從正派社會（Decent Society）的核心意蘊出發(fā)正派司法的概念源于瑪格麗特（A. Margalit）在“正派社會”（The Decent Society）所提倡對社會主體從物質(zhì)到心理的進行全面體察，從而在人際關(guān)系中形成一種與好社會相稱的社會倫理規(guī)范。功能主義司法更關(guān)注在物質(zhì)層面上對于訴訟利益的精確劃分以定紛止?fàn)帲伤痉ㄐ枰ソ?gòu)一種能夠容納不同類型的當(dāng)事人，有效避免他們對于單一的司法制度的不適應(yīng)以至于反感，從而減少司法對于“他人”的排斥。（參見：Avishai Margalit. The Decent Society[M]. Naomi Goldblum， Trans.M.A.： Harvard University Press， 1996：178.），中國糾紛解決機制應(yīng)具備解紛功能之外的強大倫理性，從中去實現(xiàn)沖突關(guān)系的修復(fù)[24]。那么，以更強調(diào)也更容易“生產(chǎn)”倫理的人大代表協(xié)助調(diào)解，就不僅僅只是一個勞動過密化投入的問題，而是攸關(guān)司法產(chǎn)品品質(zhì)提升的問題。而這恰恰是上述分析中被理想化假設(shè)所忽視的。

繁忙的Q市中級人民法院之所以力推此制度，其意圖是通過人大代表監(jiān)督而促使基層司法質(zhì)量提升，以減少后續(xù)上訴上訪所給本級法院工作產(chǎn)生的壓力?！陡骷壢舜蟪?wù)委員會監(jiān)督法》的頒行，為Q市中級人民法院提供了這樣的一個政治機遇結(jié)構(gòu)（Political Opportunity Structure）在政治過程理論中，國家的作用被稱為“政治機遇結(jié)構(gòu)”。法律作為國家的意志力體現(xiàn)，也系屬于政治機遇結(jié)構(gòu)。（參見：Eisinger. Peter K.， The Conditions of Protest Behavior in American Cities[J]. The American Political Science Review， 1973，67（1）：11-28.） ：通過整合大調(diào)解等司法政策，中級人民法院得以靈巧地將考核指標(biāo)與基層案件質(zhì)量監(jiān)督集聚在人大代表面前，并增進與人大的常態(tài)互動?？紤]到院外人員進Tv6TxDdzlzBpchaNABxQBen/Tvf6noH1kvZK44RB9W8=入司法場域所具有的焦點效應(yīng)，人大代表因此產(chǎn)生了特定的聲譽壓力，使得他們也會更自覺地追求案件調(diào)解的效果，從而為制度運作增加了動力機制。人大代表介入訴訟調(diào)解，提供了純粹著眼于糾紛解決而非糾紛裁決的司法機制：施行這一機制的人員，并沒有結(jié)案的法定義務(wù)，也難以過多地去關(guān)注解紛中的“合法律性”，而是注重于當(dāng)事人的具體訴求并進行利益分配的世俗引導(dǎo)。這種被黃宗智總結(jié)為“實踐德性”（Practical Moralism）[25]的解紛模式能夠擺脫司法裁判技術(shù)所要求的證據(jù)規(guī)則、推理邏輯乃至法條涵攝所設(shè)定的諸多任務(wù)要件，而走向仰賴經(jīng)驗與人際關(guān)系評估的社會權(quán)威運作。在這一過程中，沖突關(guān)系而非法律關(guān)系才是審查的重點，糾紛心結(jié)的開導(dǎo)而非紛爭成因的評價才是調(diào)解的內(nèi)容。這種強調(diào)糾紛主體情緒關(guān)照與處理結(jié)果合社會性的新范式，在普遍意義上“提升使用者對于程序制度內(nèi)容及其運作的信賴度·信服度·接納度”[26]。

申言之，人大代表的參與已經(jīng)為民事司法運用法條裁判的剛性框架植入了權(quán)變的“外部性”內(nèi)容，吸納地方社會共同體所默示的情理、慣習(xí)等“軟法”內(nèi)容以增強司法調(diào)解的規(guī)范適用彈性。在回應(yīng)型法的愿景中，其還有利于擺脫在審理案件時機械地就法論法的傾向，接近“實體正義”以彰顯“社會公正”[27]。此外，人大代表的社會資源和關(guān)系結(jié)構(gòu)，還能消解對抗式訴訟所帶來競爭性角色（Competing Groups）壓力。以美國對抗式訴訟為代表的現(xiàn)代民事訴訟，正不斷面臨著因為兩造對抗帶來的程序推進壓力和關(guān)系修復(fù)困境。在東方更注重人際關(guān)系維系的司法背景下，這并不利于糾紛的徹底解決。（參見：Robert A. Kagan. Adversarial Legalism： The American Way of Law[M]. M.A.： Harvard University Press， 2001；Frank B. Cross.America the Adversarial[J]. Virginia Law Review，2003，89（1）：189-237.） 同時，這還為解紛之后的關(guān)系修復(fù)提供了難得的契機——重新尋求解紛起點的合意，暗合了傳統(tǒng)東亞文化中源于“信賴關(guān)系的共存狀態(tài)”，令“司法程序與私法秩序結(jié)合起來”[28]，也有利于糾正“法院系統(tǒng)是處理家庭爭端的壞‘設(shè)備’”之類偏見。美國司法界普遍有這樣的共識，即律師和法官所接受的法律訓(xùn)練，因為其對抗制的特點而很早就令訴爭各方進入冤家對頭陣營，并且彼此關(guān)閉了協(xié)商解決爭端的心門。（參見：Resnik， Judith. Many Doors-Closing Doors-Alternative Dispute Resolution and Adjudication[J]. Ohio State Journal on Dispute Resolution， 1994-1995，10 （2）：211-266.） 通過強化人民司法與人民的聯(lián)系，調(diào)解制度也將極大地提升“僅將司法績效提升作為調(diào)解改革主要目標(biāo)”的格調(diào)，并更具有普適價值[29]。ML

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The Involution of Judicial Mediation and External Implantation of

Mediation Resource： A Perspective from the Practice of

NPC Deputies’ Assisting in Mediation in City Q

CHEN Weixing

（Law School of Huaqiao University， Quanzhou 362021， China）

Abstract：From the perspective of dispute settlement， the allocation of judicial mediation resources concerns the effectiveness of successful mediation. Since the lack of the ‘a(chǎn)cquaintance authority’ that could be found in the traditional Ma Xiwu trial mode， judges have to employ more mediation practices and result in the involution of judicial mediation. In the local practices， the National People’s Congress （NPC） deputies are active in assisting mediation. There is a legitimate role for NPC deputies who not only help to implant external dispute resolution resource by their knowledge， but also contribute to the dispute resolution.

Key Words： involution； mediation involution； NPC deputies； mediation assistance

本文責(zé)任編輯：李曉鋒