[摘 要]隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和審美消費(fèi)的需要，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為“文化資本”成為各發(fā)達(dá)國家和地區(qū)爭相掠奪的寶貴資源。目前，我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)以政府為主導(dǎo)的行政保護(hù)和立法保護(hù)為主，而在司法訴訟方面并沒有相應(yīng)的制度。從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被侵權(quán)具體類型出發(fā)，探討外國的保護(hù)方式的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，借鑒他國有效的制裁保護(hù)制度，在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)方式中引入公益訴訟，針對我國目前訴訟制度存在的障礙，提出構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟制度的幾點(diǎn)想法。

[關(guān)鍵詞]非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；公益訴訟

[中圖分類號]D915 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2013）03 — 0082 — 02

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被侵權(quán)的現(xiàn)象

在物質(zhì)經(jīng)濟(jì)如此發(fā)達(dá)的現(xiàn)在，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生存環(huán)境發(fā)生了很大的改變，人們對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由過去的靜態(tài)傳承保護(hù)轉(zhuǎn)變?yōu)楫a(chǎn)業(yè)化利用開發(fā)，從文化生活范疇拓展到物質(zhì)生活范疇。文化作為一個(gè)新興產(chǎn)業(yè)在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮了重要的作用，但同時(shí)也出現(xiàn)了許多與利益分配相關(guān)的不平衡問題：

1.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的剽竊

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的剽竊是指第三人故意或者非故意利用其他國家或者其他社群的居民長久以來所流傳的傳統(tǒng)手工技能、社會風(fēng)俗、表演藝術(shù)等，進(jìn)而占為己有，并申請專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)的行為。剽竊行為的發(fā)生大多由于傳統(tǒng)社群沒有認(rèn)識到其擁有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價(jià)值或者沒有科技手段去開發(fā)利用自己所擁有的資源，而掌握更高科技手段的發(fā)達(dá)國家或者發(fā)達(dá)地區(qū)以自身的優(yōu)勢對具有民族特色的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)加以模仿和復(fù)制，然后以個(gè)體或者群體的名義獲得知識產(chǎn)權(quán)，打上了自己的標(biāo)簽，并通過商業(yè)開發(fā)利用，獲得巨額的經(jīng)濟(jì)利益。剽竊行為不僅侵害了傳統(tǒng)社群的經(jīng)濟(jì)利益，而且否認(rèn)了他們的文化榮譽(yù)，傷害了其文化歸屬感，而我國的中醫(yī)藥行業(yè)便是受到文化掠奪最嚴(yán)重的領(lǐng)域。

2.侮辱性、減損性和精神上的冒犯性使用

由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的地域性和民族性，第三人在接觸和傳播過程中，可能有意或者無意地對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的持有人造成精神上的傷害?！赌滤沽值臒o知》是一部詆毀和侮辱了伊斯蘭教先知穆罕默德的美國電影，這部電影造成了伊斯蘭教信徒的極度不滿。數(shù)十名基督徒聚集在印尼首都雅加達(dá)的國家宮門口，抗議美國電影《穆斯林的無知》對穆斯林教徒的侮辱。這種侮辱性的使用不僅影響到經(jīng)濟(jì)利益，更造成不同社群間的敵對和文化隔閡。

3.未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制、改編、散發(fā)、表演和其他類似行為

科技水平的進(jìn)步以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身的共享性使得外界非常容易復(fù)制、改編、散發(fā)、表演或者以其他類似行為來利用謀取利益。首先，這種未經(jīng)同意的商業(yè)利用無疑損害了傳統(tǒng)社群和原住民的經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)科技手段或經(jīng)濟(jì)手段與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相結(jié)合后無疑是經(jīng)濟(jì)利益非常顯著的產(chǎn)業(yè)，而利用者掠奪了他人的智慧成果價(jià)值。其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是特定傳統(tǒng)社群和原住民的文化標(biāo)志。利用者利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時(shí)往往有自己的主觀性，可能會給傳統(tǒng)社群帶來精神上的傷害。在美國，迪斯尼版《花木蘭》在60多個(gè)國家和地區(qū)發(fā)行，港臺兩地的電視熒屏上，“花木蘭”的故事一度非常流行?；咎m是中國歷史上一位巾幗不讓須眉的豪杰，在中國的民間傳說中，她散發(fā)出獨(dú)特的熱力。但作為我們自己本民族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，我們還沒有一個(gè)“花木蘭”能走向世界，而外國人已經(jīng)能把《花木蘭》拍成一部膾炙人口的影片，在世界范圍內(nèi)傳播并贏得利潤回報(bào)和文化聲譽(yù)。這種未經(jīng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人同意的表演行為，已經(jīng)侵害了我們的經(jīng)濟(jì)利益和文化尊嚴(yán)。

二、外國目前已有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)方式

1.日本非常重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的記錄，采取由政府撥?？钸M(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的登記工作的“文化財(cái)產(chǎn)登記制度”。雖然這種記錄保存不具備法律效力，但是可以作為授予專利時(shí)的參考，同時(shí)世界知識產(chǎn)權(quán)組織也認(rèn)可了這種防御性的保護(hù)。此外，日本還對重要的無形文化財(cái)產(chǎn)采取指定制度，從文化本身是否具有獨(dú)特的價(jià)值或者有無歷史保護(hù)價(jià)值來確定保護(hù)的內(nèi)容。對于指定保護(hù)的重要內(nèi)容、認(rèn)定代表性的人物，給予他們特別的財(cái)政支持和保護(hù)。日本這種行政措施的保護(hù)，雖然使民族的文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)文化得到妥善的傳承和發(fā)揚(yáng)，卻缺乏有效的防御機(jī)能，無法有效地制裁侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為，保護(hù)傳承人的權(quán)利。

2.巴拿馬則是采取授權(quán)契約的方式來進(jìn)行保護(hù)，即規(guī)定他人使用原住民社群注冊等級的傳統(tǒng)知識應(yīng)簽署授權(quán)合同。授權(quán)合同中規(guī)定雙方就非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的使用方式達(dá)成的合意，此外，巴拿馬還規(guī)定了利益分享合同，即因使用相關(guān)傳統(tǒng)知識發(fā)展而來的產(chǎn)品或者方法所取得的經(jīng)濟(jì)利益，要以公平的方式來進(jìn)行分享。這種承認(rèn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的保護(hù)方式，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)與現(xiàn)有的法律保護(hù)手段相結(jié)合，滿足了實(shí)際保護(hù)的需要，但是這種保護(hù)注重其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而忽略非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身的文化價(jià)值。

3.美國則是采用將部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入專利、商標(biāo)和版權(quán)等直接知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方式。信息披露制度是防范非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被剽竊的一項(xiàng)重要制度，即規(guī)定專利的申請人要提供有關(guān)的專利信息情況，審查申請的專利是否具有創(chuàng)造性。該項(xiàng)措施雖然預(yù)防了對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的剽竊，卻無法保護(hù)對其的侮辱性使用和復(fù)制性使用。美國在2000年修訂的《印第安藝術(shù)和工藝法》中修改了民事懲罰措施，提出了允許對直接或者間接銷售或者準(zhǔn)備銷售錯(cuò)誤暗示其為印第安生產(chǎn)的產(chǎn)品的人提起訴訟。這項(xiàng)措施對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)無疑是一項(xiàng)重要的制度，允許對侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為進(jìn)行司法保護(hù)，意識到司法保護(hù)對于非物質(zhì)文化保護(hù)的重要意義，大大地提高了救濟(jì)的有效性。

三、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)訴訟的障礙

司法是社會公正和權(quán)利保護(hù)的最后一道防線，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面的權(quán)利，法律也應(yīng)該給予充分和合理的救濟(jì)。我國目前的民事訴訟制度在解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被侵權(quán)方面面臨著許多的缺陷，而最主要的缺陷為以下兩個(gè)方面：

1.保護(hù)權(quán)利無法確定。訴訟的前提必然是法律所保護(hù)的權(quán)益受到了侵害，民事訴訟法第三條規(guī)定：人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定。其中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系即為公民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，很顯然原告需要證明自己的私人利益受到了侵犯。然而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所保護(hù)的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)有其特殊性，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利人是持有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳統(tǒng)社群和原住民，這決定了其具有一定程度的天然壟斷性。但是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)又具有共享性，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的載體一般為語言或動作，容易被傳播和使用，被不同的社群和族群吸收、借鑒，很顯然具有公共利益屬性。兼具公共性質(zhì)和私人性質(zhì)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的相關(guān)權(quán)利與知識產(chǎn)權(quán)并不完全重合，因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利確定非常復(fù)雜。

2.原告資格過于狹窄。民事訴訟制度對原告的主體有著較為嚴(yán)格的資格限制，我國的民事訴訟法第108條第一款規(guī)定，原告是與本案有著直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。這就意味著原告應(yīng)當(dāng)是明確的，只能是違法行為的被侵權(quán)者，這顯然不能有效保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利人。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)生的歷史悠久，在漫長的傳承過程中，各階段各傳承群體對文化記憶也在不斷更新和疊加，形成廣泛的凝聚力和文化的認(rèn)同感。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被侵權(quán)所涉及到的利益往往是一個(gè)地域內(nèi)社群的公共利益，無法確定具體的被侵權(quán)人，但這種受損害的利益主體往往是廣泛、不確定的。這種情況并不符合“法律權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”，正是這種缺陷導(dǎo)致社群的公共利益遭受損害時(shí)，變成了沉默的大多數(shù)。

我們必須建構(gòu)和完善一套新的訴訟制度來彌補(bǔ)傳統(tǒng)訴訟的不足，更好地保護(hù)公共利益。以下是我對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟制度設(shè)計(jì)的一點(diǎn)想法：

1.訴訟權(quán)利保護(hù)范圍具體明確

為平衡各方的利益，使權(quán)利人的權(quán)利得到更好地保護(hù)，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被侵權(quán)公益訴訟中，必須單獨(dú)、明確列舉所要保護(hù)的不能被侵害的權(quán)利。權(quán)利保護(hù)的內(nèi)容如下：①事先告知同意權(quán)，只有同時(shí)獲得權(quán)利主體的事先告知并簽署授權(quán)合同和政府主管部門的許可，才能合法使用該社群的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；②來源地標(biāo)示權(quán)，在涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商品或工業(yè)產(chǎn)品等有形的載體上，要求標(biāo)明來源地；③尊重文化權(quán)，禁止對任何特殊的文化、文化的表達(dá)方式及精神價(jià)值進(jìn)行歪曲、侮辱或其他不適當(dāng)?shù)匦薷?、使用等行為；④獲得補(bǔ)償權(quán)，無論以何種方式獲知、使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而獲得利益的第三人必須對該非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的持有人進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)償；⑤禁止剽竊權(quán)，任何第三方未經(jīng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人的同意，不得通過司法手段進(jìn)行維權(quán)。

2.原告資格應(yīng)適當(dāng)拓寬

在公益訴訟中，適格的原告包括：①被侵權(quán)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人。國家有關(guān)部門確認(rèn)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目代表性傳承人，是在侵權(quán)糾紛中有利益關(guān)系的公民，他們是毋庸置疑的適格的原告。②檢察機(jī)關(guān)。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)侵權(quán)情況下，代表國家具有公訴權(quán)的檢察機(jī)關(guān)也是很合適的起訴人。檢察機(jī)關(guān)作為國家專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，是國家和社會利益的代表。他們提起并參加非物質(zhì)文化的公益訴訟，既是發(fā)揮了法律監(jiān)督職能，又能有效地提供司法救濟(jì)。③律師公益社團(tuán)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)侵權(quán)的公益訴訟具有涉及面廣、取證難、專業(yè)性強(qiáng)等特點(diǎn)，即使賦予被侵權(quán)的個(gè)人訴訟資格，也很難保護(hù)他們的權(quán)利。而律師團(tuán)隊(duì)作為法律專業(yè)人員，在訴訟能力方面有著獨(dú)特的優(yōu)勢。因此，構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟制度時(shí)，我們可以參照國外的“訴訟信托制度”，即通過法律明確賦律師公益社團(tuán)以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有利益訴權(quán)，當(dāng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被侵害或者將要被侵害時(shí)，組成該律師公益社團(tuán)的成員可以以原告資格提起訴訟?！?〕④經(jīng)政府相關(guān)部門登記過的公益性組織。公益性組織是以促進(jìn)和保護(hù)公共利益為宗旨的非贏利性組織，如非物質(zhì)為文化遺產(chǎn)的公益組織，其成立的主要目的是為了推動和保護(hù)有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公共利益，因此它們對這方面的公共利益更為關(guān)注。這些組織應(yīng)該被賦予原告資格，他們可以成為公益訴訟的積極推動者。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕李贊捧，武雪萍.知識產(chǎn)權(quán)視角下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)〔J〕.法制與社會，2009，（02）.

〔2〕楊浩.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特征和價(jià)值界定〔J〕.各界文論，2007，（02）：19-21.

〔3〕劉魁立.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的共享性本真性與人類文化多樣性發(fā)展〔J〕.山東社會科學(xué)，2010，（03）：24-27.

〔4〕李秀娜.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)〔M〕.北京：法律出版社，2010.

〔5〕顏運(yùn)秋.公益訴訟法律制度研究〔M〕.北京：法律出版社，2008.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕