丁兵，姚宗烈

（中交一航局第三工程有限公司，遼寧 大連 116001）

隨著我國推行的大海外戰(zhàn)略，越來越多的中國公司走向國際化，僅2010年全年我國對外承攬工程的營業(yè)額高達約900億美元。目前我國承攬的大中型國際工程項目中，大多都采用FIDIC合同條款框架模式[1]。FIDIC合同條款的應(yīng)用是我國施工企業(yè)在海外承包工程中不擅長的領(lǐng)域[2]。作為承包商在合同履行的同時，要靈活運用FIDIC條款，充分利用FIDIC條款賦予自己的合法權(quán)利，做好工程變更與索賠工作，減小合同風險，提高經(jīng)濟效益[3]。本文就2008年至2010年在阿聯(lián)酋哈立德港泊位擴建項目中曾經(jīng)遇到的工程變更和索賠問題作相關(guān)分析。

1 工程變更

阿聯(lián)酋哈立德港泊位擴建項目是中國港灣阿聯(lián)酋有限公司于2007年9月從業(yè)主單位沙迦港務(wù)局承攬的碼頭改造項目。項目位于阿聯(lián)酋沙迦市哈立德港內(nèi)，主要施工內(nèi)容是將原有的混凝土方塊碼頭替換為鋼管樁和鋼板樁組合墻碼頭結(jié)構(gòu)。按照合同約定，施工前需要對原有碼頭的護腳結(jié)構(gòu)等進行拆除施工，然后在原有方塊前沿打設(shè)鋼管樁進行新碼頭施工。為不影響港池的正常運行，施工的同時其余碼頭仍進行裝卸貨作業(yè)，本合同的施工泊位按照分段進行交工。

在接手項目后即開始按照業(yè)主提供的原有碼頭結(jié)構(gòu)斷面圖和新建碼頭的設(shè)計圖進行施工工藝和工期的確立。按照業(yè)主招標時提供的信息，原有碼頭的1號泊位護腳為厚度50 cm的塊石結(jié)構(gòu)，護腳水深為-10 m；2號至4號泊位為厚度50 cm的素混凝土結(jié)構(gòu)，護腳水深為-9 m。制定了1號泊位采用長臂挖機直接挖除施工，2號至4號泊位先采用鑿巖錘進行水下破碎，然后利用長臂挖機進行挖除的施工方法。然而在施工過程中發(fā)現(xiàn)，1號泊位的結(jié)構(gòu)和業(yè)主提供的信息基本相同，但是2號至4號泊位相差甚遠。首先護腳結(jié)構(gòu)為鋼筋混凝土結(jié)構(gòu)，而且混凝土的厚度也遠不止50 cm，更加嚴重的是此護腳帶有1∶3的斜坡，給拆除施工帶來了極大的難度，直接導(dǎo)致工期延長，施工成本增加。

在施工過程中發(fā)現(xiàn)了護腳結(jié)構(gòu)的變化后，立即通知咨詢公司hallcrow的現(xiàn)場工程師對現(xiàn)場結(jié)構(gòu)進行了詳細查勘和確認，做好現(xiàn)場記錄，并在每日報送業(yè)主的日報記錄中標注進行水下護腳混凝土拆除的機械和人員，同時與咨詢公司現(xiàn)場工程師每日對拆除的工作量進行核查，通過水下錄像和與咨詢工程師聯(lián)合檢查的方式進行記錄。在斷面結(jié)構(gòu)查明后，書寫信函至業(yè)主和咨詢工程師，本合同的護腳結(jié)構(gòu)和業(yè)主提供的信息相差甚遠，這將導(dǎo)致我方工期拖延和成本增加，將在后續(xù)的工作量核查完成后進行工期和工程款索賠。

另外，也有業(yè)主主管原因引起的變更，在后續(xù)的合同履行過程中，在完成4號泊位的施工后，發(fā)出信函要求業(yè)主盡快進行4號泊位竣工驗收。然而業(yè)主遲遲不進行竣工驗收，并在后續(xù)過程中直接使用，針對此事我方立即發(fā)出信函給咨詢工程師和業(yè)主，提出將不承擔因業(yè)主的提前使用4號泊位所引起的所有責任，并保留針對此事進行索賠的權(quán)利。

在履行合同過程中業(yè)主付款總是出現(xiàn)拖延，導(dǎo)致我方材料進場和分包商進場時間等均出現(xiàn)不同程度的拖期，從而導(dǎo)致現(xiàn)場總體進度順延。針對此事，每月發(fā)出信函通知業(yè)主，因業(yè)主的付款延期將導(dǎo)致我方工期延期，我方將保留對此事索賠的權(quán)利。

2 索賠

2.1 索賠信函

在現(xiàn)場信息收集齊全后，著手進行索賠工作。

1）將現(xiàn)場所有的資料進行整理，現(xiàn)場的統(tǒng)計資料主要包括現(xiàn)場與咨工和業(yè)主的往來信函、招標文件和合同文件、工程日報和月報、現(xiàn)場聯(lián)合簽認記錄、現(xiàn)場照片和錄像、以及業(yè)主的付款記錄等。

2）根據(jù)現(xiàn)場的資料和相關(guān)FIDIC合同條款進行有針對性的提出因業(yè)主原因或非承包商原因?qū)е碌淖兏鼦l件。例如：針對業(yè)主在投標時提供的現(xiàn)場信息不明和現(xiàn)場施工條件變化所引起的與合同文件不符，按照FIDIC條款第4.12條“索賠原因為遇到了與表述描述不一致的物質(zhì)條件，就可以對工期和成本進行索賠”的規(guī)定。我方提出工期延長410 d和針對此項重新報價，新報價將增加費用約420萬迪拉姆。

關(guān)于業(yè)主提前使用4號泊位而未頒發(fā)竣工證書的情況，按照在FIDIC條款第10.2條款“業(yè)主在頒發(fā)接收證書前使用了部分工程，可以予以索賠”的規(guī)定。要求業(yè)主免除我方因業(yè)主提前使用泊位而在將來可能發(fā)生的損壞而引起的責任。

另外就業(yè)主付款延遲問題，按照FIDIC條款第14.08條“如果承包商沒有在按照 [付款]規(guī)定的時間收到付款，承包商應(yīng)有權(quán)就未付款額按月計算復(fù)利，收取延誤的融資費用”的規(guī)定，提出按阿聯(lián)酋中央銀行的貼現(xiàn)率3%的年利率12%進行利息索賠計算。

3）將索賠事項的現(xiàn)場信息準備好后，成立索賠小組，以項目經(jīng)理牽頭，現(xiàn)場QS工程師跟蹤事情的具體的進程。為了加強索賠力度，聘請了中港的外聘律師針對此事進行了信函梳理和索賠信函編寫指導(dǎo)。同時在索賠一開始就將此事上報分公司商務(wù)部，制定出切實可行的索賠方案。

經(jīng)過分公司商務(wù)部對信函的審核后，將索賠信函發(fā)送至咨詢工程師和業(yè)主方。

2.2 索賠談判

在3次索賠信函送至咨詢工程師和業(yè)主后，他們遲遲不給予明確的答復(fù)，僅回復(fù)不反對此事，但需要進行研究，以此拖延時間。我方也曾多次在業(yè)主例會上催促要求盡快給出答復(fù)，但均無收到任何消息。在現(xiàn)場項目經(jīng)理的幾次磋商和商務(wù)談判未果之后，我方提出了業(yè)主、咨詢公司和分公司三方的高層會晤。關(guān)于本項目的索賠事項全部轉(zhuǎn)由分公司商務(wù)部經(jīng)理主要負責，項目部配合提供相關(guān)資料。

經(jīng)過三方高層會晤后，商務(wù)部索賠人員開始根據(jù)以往的信函和合同文件準備新的索賠報告，索賠報告主要包括承攬工程后針對索賠事件所做的工作和按照FIDIC條款承包商應(yīng)該享有的權(quán)利，我們的索賠要求以及索賠工程款的詳細計算書。在首次索賠報告后，根據(jù)業(yè)主和咨詢工程師的要求又提供了4次索賠報告，根據(jù)前一次的索賠報告，將每件索賠事件引起的原因、過程材料原件、索賠要求的計算數(shù)據(jù)來源、以及索賠事項對應(yīng)的FIDIC條款項等更加詳細的資料形成了新的索賠報告，讓業(yè)主和咨詢工程師認同我們的索賠觀點。

最后，經(jīng)過5次商務(wù)談判終于取得索賠的初步勝利。到目前業(yè)主方已經(jīng)在談判中同意我方的工期索賠和工程款索賠，承擔項目的延期影響，并賠償合同變更引起的工程款索賠，目前索賠的工程數(shù)額還在進一步商討中。

3 經(jīng)驗總結(jié)

3.1 合同變更的形式

國際承包項目的合同是業(yè)主和承包商之間為確保項目順利實施而建立的“合同約定”，是一種法律契約關(guān)系。在這種關(guān)系下，合同所列的條款并非最終目的，而是為達到工程最終目標而規(guī)定的制約手段。換言之，雙方的根本焦點實際就是經(jīng)濟問題，雙方共贏。由此可見，索賠既是業(yè)主、咨工以及承包商各自應(yīng)享有的合法權(quán)利和權(quán)益，又是業(yè)主、咨工以及承包商之間分擔工程風險的責任劃分。但是由于合同履約期長，客觀環(huán)境變化大，因此在實施過程中，如果出現(xiàn)國家政策的調(diào)整，設(shè)計變更，施工方案改變，意外災(zāi)害發(fā)生，社會因素的影響，將引起甲、乙雙方責、權(quán)、利的變化，促使項目工作內(nèi)容應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整和必要變更，以保證合同正常履行。而在合同執(zhí)行過程中工程變更索賠是較為常見的形式，通常工程變更按變更的原因可分為以下4類：

1）工程項目的增加和設(shè)計變更。

2）市場物價變化。

3）施工條件變更。

4）國家政策變動、人力不可抗拒和不可預(yù)見的影響。

3.2 合同變更程序

承包商在變更理由充分、資料齊全、數(shù)據(jù)準確、手續(xù)完備的情況下可根據(jù)變更類別、細節(jié)和標準對變更項目進行變更。變更程序分為以下兩大類：

1）建設(shè)單位提出變更：在施工過程中，如業(yè)主單位認為有必要進行變更時，以書面形式通知承包方。

2）承包商提出變更：由承包商根據(jù)客觀情況變化提出變更的理由、依據(jù)、圖紙、詳盡準確的費用計算，交咨詢工程師經(jīng)核實并取得業(yè)主同意后，按簽發(fā)的書面通知執(zhí)行。

3.3 索賠

施工索賠是指因國家政策變化、市場物價波動、業(yè)主自身及其它原因而非承包商責任，致使承包商付出了額外費用，則承包商可根據(jù)合同條款和有關(guān)規(guī)定向業(yè)主要求補償損失費用的行為。索賠是承包商彌補損失，贏得利潤的重要手段之一，其性質(zhì)屬于正當、合理的經(jīng)濟行為，因此要做到有理有據(jù)。

1）索賠的依據(jù)

索賠能否成功，關(guān)鍵在依據(jù)是否可靠、充分。在合同的執(zhí)行過程中，承包商遇到了編制標書時不可預(yù)見的事項才可以索賠，索賠一般依據(jù)：一是合同條款；二是合同所在國家和地方有關(guān)法規(guī)；三是資料完備，計算準確。索賠資料內(nèi)容多而雜，涉及方方面面，主要有以下幾種：

業(yè)主及監(jiān)理人員口頭指示、往來函件、會議紀要、工程日報、工程驗收記錄（RFI）、工程檢查記錄、材料、設(shè)備進場記錄、工程進度記錄、災(zāi)害損失記錄、工程照片及錄相、圖紙及施工資料簽收記錄等。

2）索賠報告

所有索賠必須并按合同文件規(guī)定的時間及時向業(yè)主、咨工上報，切勿貪圖省事將事件累積，而增加索賠難度。索賠提出前應(yīng)成立索賠小組，必要時聘請索賠專家，組織各級管理人員經(jīng)常性的研讀有關(guān)法律文件、合同文件，使得索賠報告全面、有說服力，并做到實事求是、資料齊全、文字簡練，語言通暢，條理清楚。

3）索賠程序

承包人必須按合同規(guī)定的有關(guān)條款，并按下列程序提交費用索賠申請。

①承包人應(yīng)在費用索賠首次發(fā)生后，將索賠意向書書面通知咨詢工程師并抄報業(yè)主。

②如果費用索賠事件具有連續(xù)影響，承包人應(yīng)按咨詢工程師要求的時間間隔（一般為28 d），向咨詢工程師提交有關(guān)此項費用的詳細報告。

③在費用索賠事件明確后，承包人必須上報索賠申請單，向監(jiān)理工程師提交正式的費用索賠申請。正式費用索賠申請必須附有與此項費用有關(guān)的詳細資料。

4）索賠談判

索賠談判是工程索賠中最重要的環(huán)節(jié)，也是索賠中最困難的環(huán)節(jié)，如何在索賠談判中讓對方能接受自己的索賠要求，要注意以下幾點：

①著眼干好工程為先導(dǎo)。

②嚴把工程索賠資料的質(zhì)量關(guān)。

③加強與咨詢工程師、設(shè)計方、業(yè)主的溝通。④加強索賠談判人員的素質(zhì)培訓(xùn)。

⑤索賠談判不以立場為原則，不以辯明是非為原則，而以利益為原則。

4 結(jié)語

“走出去”是事關(guān)我國發(fā)展全局和前途的重大戰(zhàn)略。對外承包工程是國際經(jīng)濟技術(shù)合作的重要組成部分，也是目前相對成熟的一種“走出去”參與國際競爭的方式。充分學(xué)習、理解和運用FIDIC條款捍衛(wèi)我們正當?shù)臋?quán)利是迫切需要解決的問題。要使我們的工程變更與處理索賠工作達到國際領(lǐng)先水平，還要做大量艱苦、細致的工作。

[1] 陳勇強，孫立波，莫鵬.我國對外工程承包存在的問題與應(yīng)對策略[J].中國港灣建設(shè)，2006（1）：66-69.CHEN Yong-qiang，SUN Li-bo，MO Peng.Problems in China's overseas construction contracting and strategies to adopt[J].China Harbour Engineering，2006（1）：66-69.

[2]韋嘉.基于合同條件銀皮書與紅皮書的承包商策略[J].中國港灣建設(shè)，2010（6）：74-77.WEIJia.Contractor strategy based on FIDICcontract terms Silver Book and Red Book[J].China Harbour Engineering，2010(6):74-77.

[3]張根鳳.國際工程項目索賠的處理技巧及費用確定[J].工程建設(shè)與設(shè)計，2008（9）：118-122.ZHANG Gen-feng.Processing skills of international engineering project claims and the determination of its cost[J].Construction&Design for Project，2008（9）：118-122.