丁春燕

現(xiàn)代通信工具下的公民言論自由

丁春燕[1]

公民的言論自由作為一種權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)和他人之尊重，但言論自由必須依賴于發(fā)言權(quán)之基礎(chǔ)且發(fā)言之內(nèi)容應(yīng)受到一定條件的限制?，F(xiàn)代通信工具使言論自由具有了不同于以往時期的特征，在便利了人們的信息發(fā)布與交流的同時，也為打著言論自由的旗號向社會公眾發(fā)布違法信息的不良分子提供了可利用的途徑。現(xiàn)代通信工具不僅在公民言論自由方面發(fā)揮了積極的作用，同時也使其處于與公民其他權(quán)利和公權(quán)力一種緊張的關(guān)系之中。在現(xiàn)代社會，限制假借言論自由而利用現(xiàn)代通信工具傳遞違法信息的行為，與保護(hù)公民的言論自由、發(fā)揚(yáng)社會主義民主并非矛盾。凡違反法律規(guī)定損害國家利益、侵犯他人權(quán)利、擾亂社會秩序之言論，均應(yīng)受到相應(yīng)之限制，對于造成不良后果的言論發(fā)布者還應(yīng)當(dāng)追究其相應(yīng)的法律責(zé)任。

言論自由；現(xiàn)代通信工具；言論自由限制

引言

美國著名的大法官卡多佐曾經(jīng)說過:“思想和言論自由是其他權(quán)利產(chǎn)生的母體，幾乎是其他所有形態(tài)的自由產(chǎn)生的源泉及不可或缺的條件?！盵1]Palko v.Connecticut，302 U.S.319(1937).公民的言論自由，已經(jīng)在憲法和相關(guān)法律上作為一種權(quán)利被確認(rèn)。在現(xiàn)代通信工具的環(huán)境下，公民的言論表達(dá)較之過去的環(huán)境而言，更為便利和迅速，交互性和平等性更強(qiáng)，其影響范圍也更寬廣。各國在法律上保護(hù)公民言論自由的同時，又受到了現(xiàn)代通信工具傳遞信息便捷和網(wǎng)絡(luò)社會跨區(qū)域特性的困擾。

言論自由權(quán)利的行使是絕對的，但是言論之內(nèi)容則要受到一定的價值標(biāo)準(zhǔn)之衡量，不法言論的發(fā)布者需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。明確保護(hù)公民的言論自由與保障他人權(quán)益、維護(hù)社會主義民主法治的社會秩序，需要正確對待和處理公民在現(xiàn)代通信工具下的言論自由的范圍和限度問題。

一、現(xiàn)代通信工具下的言論自由之特征

(一)現(xiàn)代通信工具

借助于一定的媒體，我們的聲音會傳得更遠(yuǎn)、更廣，而如果不借助于特定的媒介，我們很可能會成為默默無聞、不能放歌的彌爾頓。[2]王四新:《表達(dá)自由:媒體與互聯(lián)網(wǎng)——以美國為例》，《國際新聞界》2007年第5期，第53頁。自有人類以來，傳遞信息不僅為日常生活所需，也為發(fā)展生產(chǎn)和科技所需。而傳統(tǒng)的信息傳遞方式，最早的就是手語和口頭語言，之后陸續(xù)出現(xiàn)了狼煙、烽火、旗語、燈語、信件等。隨著現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展，電報(bào)、有線電話、傳真、對講機(jī)、無線電話、互聯(lián)網(wǎng)等多種現(xiàn)代通信工具的出現(xiàn)，使得信息傳遞更為便捷。

本文所指的現(xiàn)代通信工具，是指以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為基礎(chǔ)而開發(fā)的各種供人們發(fā)布和交流信息的軟件或平臺。如互聯(lián)網(wǎng)時代早期的新聞組、聊天室、電子公告板和論壇等，也包括風(fēng)靡了網(wǎng)絡(luò)近十幾年的QQ、社交網(wǎng)站和電子郵件等，當(dāng)然也包括最近幾年才出現(xiàn)的博客、微博、微信等。隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，云計(jì)算技術(shù)的不斷成熟與廣泛應(yīng)用，還會出現(xiàn)更多普通人無法預(yù)測的可以被歸類為現(xiàn)代的通信工具。雖然無法窮舉現(xiàn)代通信工具的類別，但是它們卻有一些共同的特性，如及時性、交互性、隨意性、平等性和匿名性等，這些特性深刻而廣泛地影響著公民的言論自由。

(二)現(xiàn)代通信工具下的言論自由的特征

1.言論自由

理論上對“言論”概念的理解可謂百花齊放。根據(jù)言論主體的正當(dāng)性可以將其劃分為三類:第一，任何人都可以發(fā)表的言論(如政治言論)；第二，任何人均不可發(fā)表的言論(如淫穢言論)；第三，僅部分人可以表達(dá)的言論(如在美國對未成年人有害的言論，成年人有權(quán)表達(dá)但未成年人則不然)。[1]Lawrence Lessig，Paul Resnick，Zoing Speech on the Internet:A Legal and Technical Model，98 Michigan Law Review 395(1999)，p.395.我國有學(xué)者依其內(nèi)容將言論歸納為10種。甄樹青:《論表達(dá)自由》，北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年，第35—40頁。就言論的內(nèi)涵而言，盡管西方法律傳統(tǒng)一直將表達(dá)(expression)等同于言論(speech)，[2]邵志擇:《表達(dá)自由:言論與行為的兩分法——從國旗案看美國最高法院的幾個原則》，《美國研究》2002年第1期，第84頁。但《布萊克法律詞典》還是對表達(dá)自由(freedom of expression)和言論自由(freedom of speech)做了明確的區(qū)分，對后者做了狹義上的界定。也即表達(dá)自由是《美國憲法第一修正案》所規(guī)定的宗教信仰自由、言論自由、新聞自由與集會自由的集合。[3]Bryan A.Garner，Black’s Law Dictionary(8th ed).Thomson West(2004)，pp.1959—1960.而言論自由僅指憲法所賦予的不受政府限制的表達(dá)意見和觀點(diǎn)的自由。[4]Bryan A.Garner，Black’s Law Dictionary(8th ed).Thomson West(2004)，p.1960.

本文從廣義上使用“言論自由”這個概念，其核心要旨就是每個人自由表現(xiàn)其意思的自由，[1]這里有必要強(qiáng)調(diào)“每個人”，盡管我國法律在規(guī)定言論自由的主體時往往采用“公民”的表達(dá)，但大多數(shù)國際性或者區(qū)域性公約以及國外法律規(guī)范傾向于采用“人人(everyone)”的表達(dá)方式，如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條第2款、《世界人權(quán)宣言》第19條、《歐洲人權(quán)公約》第10條、《美洲人權(quán)公約》第13條等。顯然，人人或者任何人突破了自然人的狹隘而包括法人，這一點(diǎn)在國外的司法實(shí)踐中亦得到認(rèn)可。歐洲人權(quán)法院在 Autronic AG v.Switherland一案的判決中表明:無論Autronic AG在法律地位上是否為有限公司，也不論其行為的事實(shí)是否具有商業(yè)性，言論自由固有的本質(zhì)不能剝奪。Autronic AG受公約第10條保護(hù)的權(quán)利，該條款適用于任何人，不論是法人還是自然人。(1992)12 EHHRR 485(para.47)。美國在1976年的弗吉尼亞州藥店委員會訴弗吉尼亞州市民消費(fèi)者委員會案(Virginia State Board of Pharmacy v.Virginia Citizen，s Consumer Council)亦首次確立了法人言論自由。曲相霏:《美國企業(yè)法人在憲法上的權(quán)利考察》，《環(huán)球法律評論》2011年4期，第9頁。而意思的表現(xiàn)形式既包括口頭形式，也包括文字形式和其他特定的行為。前兩者是探討言論自由時的通常指涉。以特定行為所體現(xiàn)的“象征性言論”，也即兼具“言論”與“行為”雙重屬性的表意行為在我國則缺乏深入的研究。傳統(tǒng)理論一直堅(jiān)持言論與行為的二元劃分，如艾默森就認(rèn)為這種劃分是言論自由體系的本質(zhì)，其前提就是言論是自由而不受限制的，政府在追求某一社會目標(biāo)時只能通過調(diào)整行為的方式來實(shí)現(xiàn)，而不能依賴于控制表達(dá)。[2]Francis Caravan，F(xiàn)reedom of Expression，Carolina Academic Press(1984)，Instruction p.11.美國聯(lián)邦最高法院在“吉布尼訴帝國儲運(yùn)與冰公司”一案中就堅(jiān)持二元論的觀點(diǎn)，[3]Giboney v.Empire Storage and Ice Co.，336 U.S.490(1949).認(rèn)為不能讓行為也享有與言論一樣的憲法上的絕對保護(hù)。但是，言論與行為二者之間的界限存在難以判斷的模糊性，并且這種絕對的劃分禁錮了對言論本質(zhì)含義的理解。鑒于此，二元論的矛盾日益凸顯，而介于“純粹言論(pure speech)”與“純粹行為(pure conduct)”之間的“象征性言論”開始得到認(rèn)可。這種理論在現(xiàn)代通信工具的背景下更能涵蓋公民言論自由的表達(dá)形式。如某一公民將一條微博或微信轉(zhuǎn)發(fā)的同時又加上幾句評語，哪怕只是加了一個驚嘆號，都是一種全新的言論自由表達(dá)形式。這種表達(dá)形式包含了文字和轉(zhuǎn)發(fā)行為，言論與行為的糅合成了當(dāng)代言論自由表達(dá)的主要形式。

從本質(zhì)而言，言論自由是意志自由的外觀表現(xiàn)形態(tài)。意志自由必須有兩個最基本的前提條件:一是意志表達(dá)者擁有完全的行為能力，二是在表達(dá)意志時未受到強(qiáng)制。實(shí)際上前者是從意志的角度出發(fā)解決“有無意志”的問題，而這一問題的本質(zhì)就是判斷“理性”存在與否。正如康德所言“意志是按照對一定規(guī)律的表象自身規(guī)定行為的能力，只有在有理性的東西中才能找到這種能力”[1]康德:《道德形而上學(xué)原理》，上海:上海人民出版社，1986年，第79頁。。進(jìn)而，這一判斷最為直觀的就是年齡和精神狀態(tài)。后一條件則是在有意志的基礎(chǔ)上考察意志的表達(dá)是否受到外界的強(qiáng)制性干擾，如果一個人基于脅迫而作出某種意志表達(dá)，這種意志表達(dá)是違背其內(nèi)心真意的，當(dāng)然無“自由”可言。在現(xiàn)代通信工具的輔助下，公民的表達(dá)意志在大多數(shù)情況下不僅可以真實(shí)表達(dá)其意思，更重要的是還可以不受到強(qiáng)制或干擾。在傳統(tǒng)大眾媒體時代，任何在公眾場合或媒體發(fā)表言論都應(yīng)接受審查，這種審查既有媒體的自我監(jiān)督與審查，也有政府部門的審查。這極大地限制了公民在公眾場合自由表達(dá)的意志和機(jī)會。然而隨著自媒體的蓬勃發(fā)展，公民可以隨時隨地在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表自己的看法，沒有了事前的監(jiān)督才更能體現(xiàn)公民言論自由的本質(zhì)。

2.現(xiàn)代通信工具下言論自由的特征

在互聯(lián)網(wǎng)普及之前，言論具有自然與法定之結(jié)合性、非條件限制性等特征，但在現(xiàn)代通信工具的影響下，言論又具有不同以往的獨(dú)特屬性。

(1)即時性

在報(bào)紙、雜志、廣播和電視等傳統(tǒng)媒體占據(jù)主流的信息發(fā)布與交流的年代，若在主流媒體發(fā)布言論，則需經(jīng)過層層的內(nèi)容審核，方能見之于世。這一流程嚴(yán)重限制了言論自由的時效性。而要突破上述限制則主要有兩種方式:第一是以財(cái)產(chǎn)利益換取媒體平臺的機(jī)會，第二則是主動制造新聞事件以吸引大眾媒體的注意力。[2]Jack M.Balkin，Digital Speech and Democratic Culture:A Theory of Freedom of Expression for the Information Society，79 New York University Law Review 1(2004)，p.10.顯然二者的成本較高，且后者可能會導(dǎo)致真實(shí)的言論表達(dá)被扭曲。但是利用現(xiàn)代通信工具行使言論自由權(quán)利之時，情況則發(fā)生了徹底的改變。只要有能連接網(wǎng)絡(luò)的硬件設(shè)備(服務(wù)器、光纜、路由器)，再加上即時通信工具軟件的輔助，公民的言論可以在極短時間內(nèi)實(shí)現(xiàn)跨地域的傳播，[3]Rachel Kurth，Striking a Balance between Protecting Civil Rights and Free Speech on the Internet:The Fair Housing Act vs.the Communications Decency Act，25 Cardozo Arts＆Entertainment Law Journal 805 (2007)，p.818.即時性可見一斑。

(2)互動性

自2008年的微博元年到現(xiàn)在的微信時代，身在中國的公民感受最深的恐怕莫過于自由言論的相互交流的自由與互動。一條信息能在幾秒之內(nèi)引起數(shù)萬人的轉(zhuǎn)發(fā)與熱議，如詞語“高富帥”“白富美”“我和我的小伙伴們都驚呆了”等已經(jīng)成為使用率極高的生活詞匯。這種言論自由的互動性已經(jīng)不局限于一對一，而是一對多或是多對多，這更能體現(xiàn)提升言論自由的價值與作用。

(3)平等性

在網(wǎng)絡(luò)以散點(diǎn)式結(jié)構(gòu)散布于世界各地的技術(shù)背景下，每一臺電腦終端既彼此獨(dú)立又相互聯(lián)系。這使得現(xiàn)代通信工具的用戶發(fā)表言論時，其主體地位具有相互平等性。不論性別、職業(yè)、宗教信仰，抑或是國籍，每個發(fā)言的主體在現(xiàn)代通信工具的背景下都是平等的身份，“人微言輕”的時代早已一去不復(fù)返。

(4)自由性

在傳統(tǒng)媒體上發(fā)表言論需要層級審查已經(jīng)是盡人皆知的事實(shí)，這種審查制度嚴(yán)重干擾了公民言論自由權(quán)利的行使。但在現(xiàn)代通信工具下，無需事先審查，沒有排版限制，沒有話題約束，發(fā)言者在不違反法律的前提下可以隨時隨地發(fā)表對任何事件的任何意見，“非主流”發(fā)跡于網(wǎng)絡(luò)。因此現(xiàn)代通信工具極大地促進(jìn)了公民言論的自由性。

(5)低成本性

在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之前，言論自由論者尚擔(dān)心傳統(tǒng)的廣播媒體的頻寬不足，言論的傳播會受到一定的限制。但是作為數(shù)字革命的產(chǎn)物，現(xiàn)代通信工具的涌現(xiàn)則使得言論信息的產(chǎn)生和傳播變得極為簡單和容易，往往只需要操作幾個按鈕即可完成。似乎傳統(tǒng)媒體頻寬的稀缺性目前被另外一種稀缺性即信息接受者的稀缺性所替代。原因就在于數(shù)字時代已經(jīng)形成了編碼和存儲言論內(nèi)容以將其電子化的通用標(biāo)準(zhǔn)，這使得對信息的復(fù)制與編輯相較于傳統(tǒng)的復(fù)印或手抄方式更加省力節(jié)時，[1]Paul M.Schwartz，Privacy and Democracy in Cyberspace，52 Vanderbilt Law Review 1607(1999)，p.1617.也即現(xiàn)代通信工具降低了言論的表達(dá)與傳播的成本，此時受眾對言論的注意程度則凸顯出來。嚴(yán)格來說接收言論信息的成本更低于發(fā)送成本。因?yàn)槊恳粋€個體時時刻刻都處在各種現(xiàn)代通信工具所承載的信息之中，而最終只有少部分經(jīng)個體的組織、排序、過濾而形成對其本人有效的信息。[1]Jack M.Balkin，Media Filters，The V－Chip，and the Foundations of Broadcast Regulation，45 Duke LawJournal 1131(1996)，p.1145.言論內(nèi)容在現(xiàn)代通信工具下發(fā)送與傳播的低成本性當(dāng)然也降低了言論民主的成本。因?yàn)檠哉搩?nèi)容的接受者與發(fā)送者群體不斷壯大，言論內(nèi)容的輻射范圍覆蓋全球，不同的社會主體可輕易地表達(dá)其主張，言論的民主程度亦當(dāng)提升。

二、現(xiàn)代通信工具下的言論自由與私權(quán)、公共管理的緊張關(guān)系

公民在發(fā)表言論之時，不僅在外表上(諸如聲音、行為)，而且在內(nèi)容上(信息內(nèi)容)必然會對社會外界產(chǎn)生一定的影響。這種影響可能是積極的，如正確的信息傳導(dǎo)會幫助他人躲避災(zāi)難、揭發(fā)罪惡或者引起公眾對某個社會問題的關(guān)注。但反之亦可能是消極的，如非法信息的傳播可能造成侵犯他人權(quán)利的后果。在現(xiàn)代通信工具出現(xiàn)之前，公民的言論自由與公權(quán)、私權(quán)之間存在相互促進(jìn)的一面，但也存在一定的緊張關(guān)系。這種緊張關(guān)系首先體現(xiàn)在公權(quán)層面，言論自由是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，但公法禁止公民發(fā)表危害國家安全、泄露國家秘密、顛覆國家政權(quán)、破壞國家統(tǒng)一的言論。其次在私法層面，民法保護(hù)公民的隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)，禁止公民假借言論自由或超出言論自由的限度對他人進(jìn)行誹謗和侮辱。在現(xiàn)代通信工具出現(xiàn)之后，由于現(xiàn)代通信工具傳遞速度快、普及面廣，使得違法信息對社會產(chǎn)生更為重大的負(fù)面影響，進(jìn)一步加深了上述的言論自由與公權(quán)、私權(quán)的緊張關(guān)系。

(一)言論自由與隱私權(quán)的緊張關(guān)系

“隱私權(quán)，是指自然人享有的私人生活安寧與私人生活信息依法受到保護(hù)，不受他人侵?jǐn)_、知悉、使用、披露和公開的權(quán)利?！盵2]王利明主編:《民法》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2000年，第518頁。拋開我國對隱私權(quán)保護(hù)法律制度仍處于建構(gòu)階段的特征不談，[1]張新寶:《我國隱私權(quán)保護(hù)法律制度的發(fā)展》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第2期，第16頁。我們首先要面對的事實(shí)就是:在現(xiàn)代通信工具下隱私信息極易泄露和被竊取。具體而言，一方面是非通信隱私信息的泄露，現(xiàn)代通信工具以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為基礎(chǔ)，而用戶接入互聯(lián)網(wǎng)則依賴于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(Internet Service Provider，簡稱ISP)。[2]Nathan J.Muller，Desktop Encyclopedia of the Internet，Artech House，Inc(1998)，pp.197—199.用戶在使用現(xiàn)代通信軟件或平臺時往往需要創(chuàng)建個人賬號，因此ISP會獲取較為精準(zhǔn)的用戶身份信息，如姓名、住址、電話號碼、信用卡賬戶、個人職業(yè)、家庭情況等等。[3]Bryan Pfaffenberger，Protect Your Privacy on the Internet，John Wiley＆Sons，Inc(1997)，pp.32—33.若ISP的保密措施不到位或其本身為達(dá)成其他不正當(dāng)目的，則很容易導(dǎo)致這類隱私信息被公開。另一方面則主要是通信隱私信息的泄露，現(xiàn)代通信工具本身存在較多漏洞，隱私信息在通信過程中容易被不法分子攔截和監(jiān)控，從而被竊取。在這一事實(shí)基礎(chǔ)之上還必須認(rèn)識到的是互聯(lián)網(wǎng)法律規(guī)范總是落后于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，[4]Yanfang Wu，Tuenyu Lau，David J.Atkin，Carolyn A.Lin，A comparative study of online privacy regulations in the U.S.and China，35 Telecommunications Policy 603(2011)，P.605.更何況我國網(wǎng)絡(luò)隱私制度尚處于極為不健全的階段。

言論自由與隱私權(quán)之間存在天生的緊張關(guān)系。如上文所述，現(xiàn)代通信工具普遍運(yùn)用的環(huán)境下，個人隱私極易被窺探從而被他人冠以言論自由之名而濫用，引發(fā)侵權(quán)糾紛。也即現(xiàn)代通信工具作為二者矛盾的催化劑，使其朝著愈演愈烈的方向發(fā)展。一方面，公民在通信越來越發(fā)達(dá)的年代比以前任何時候都更加重視個人的隱私權(quán)，另外一方面，公民又痛快地享受著亙古未有的言論自由權(quán)利。在現(xiàn)代通信工具的輔助下，獲得別人的隱私信息比以往時候更加容易，也比以往能更快捷、方便地發(fā)布這類信息。如何調(diào)節(jié)與平衡公民言論自由權(quán)利與隱私權(quán)成為現(xiàn)代待解的難題之一，而互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的“人肉搜索”最能體現(xiàn)這種緊張關(guān)系。在王菲訴北京凌云互動信息技術(shù)有限公司名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)糾紛案中，[5]北京市朝陽區(qū)人民法院(2008)朝民初字第29276號民事判決書。該案大概案情是:原告王菲與死者姜巖系夫妻關(guān)系，2007年12月29日姜巖從自己居住樓房的24層跳樓自殺身亡。姜巖生前在博客中以日記形式記載了自殺前兩個月的心路歷程，將王菲與案外女性東某的合影照片貼在博客中，認(rèn)為二人有不正當(dāng)兩性關(guān)系。在姜巖死亡事件引起廣泛關(guān)注后，被告大旗網(wǎng)于2008年1月14日制作了標(biāo)題為“從24樓跳下自殺的MM最后的BLOG日記”的專題網(wǎng)頁，并使用了王菲、姜巖、東某的真實(shí)姓名。法院認(rèn)為凌云公司在大旗網(wǎng)中將王菲的真實(shí)姓名、工作單位、家庭住址、與案外女性有“婚外情”的信息在網(wǎng)站中進(jìn)行披露，侵犯了王菲的隱私權(quán)。王菲的婚姻不忠行為、姓名、工作單位等信息被披露后，成為公眾知曉其真實(shí)身份的依據(jù)，引發(fā)了眾多網(wǎng)民的批評性言論和不滿情緒的蔓延和爆發(fā)。網(wǎng)民們利用被披露的信息，開始在其他網(wǎng)站上使用“人肉搜索”的網(wǎng)絡(luò)搜索方式，主動搜尋更多的關(guān)于王菲的個人信息，甚至出現(xiàn)了眾多網(wǎng)民到王菲家上門騷擾的嚴(yán)重后果，使王菲正常工作和生活秩序受到嚴(yán)重影響。因此，在王菲婚姻不忠行為被披露的背景下，披露王菲的姓名、工作單位名稱、家庭住址等信息亦侵犯了王菲的隱私權(quán)。類似的還有以“微軟陳自瑤事件”“虐貓事件”“銅須門”“艷照門”“糖果兒事件”“上海流氓外教事件”等為代表的言論自由與隱私權(quán)相沖突的事例。

(二)言論自由與名譽(yù)權(quán)的緊張關(guān)系

我國《民法通則》第101條對公民、法人的名譽(yù)權(quán)提供了基本法上的保護(hù)。1993年和1999年最高人民法院相繼發(fā)布了《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》兩個司法解釋來解決言論自由權(quán)與名譽(yù)權(quán)相沖突的問題。但是在現(xiàn)代通信工具的背景下，網(wǎng)絡(luò)上的信息量不僅巨大，而且真假難辨。公民依據(jù)無法驗(yàn)證真?zhèn)蔚男畔λ税l(fā)表自由的言論時，侵犯他們名譽(yù)權(quán)的事件則無法避免。

如上文所述，首先，現(xiàn)代通信工具下的言論具有虛擬性和低成本性的特征。鑒于目前網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制尚未在我國全面徹底實(shí)施，用戶在使用現(xiàn)代通信工具時往往隱去真實(shí)身份，不言而喻這對言論自由的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)更為充分，但相反則加大了名譽(yù)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。從心理學(xué)的角度來看，網(wǎng)絡(luò)言論的交流方式使信息的發(fā)送者具有虛擬的距離安全感，[1]付雅慧:《網(wǎng)絡(luò)言論自由與隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)保護(hù)的沖突》，《圖書情報(bào)工作》2009年第2期，第71頁。基于僥幸心理，且侵權(quán)的成本又極低，名譽(yù)侵權(quán)的傾向則更為明顯。其次，現(xiàn)代通信工具下的言論自由還具有及時性和跨地域性的特征，和傳統(tǒng)通信媒介下的侵權(quán)相比，侵權(quán)的主體范圍和侵權(quán)造成影響的輻射范圍明顯擴(kuò)大，相應(yīng)的后果則更加嚴(yán)重和難以控制。最后，因?yàn)榍謾?quán)的事實(shí)發(fā)生在虛擬空間，難以確定真正的責(zé)任主體，在責(zé)任追究上亦存在相當(dāng)大的障礙。

上述內(nèi)容體現(xiàn)了技術(shù)進(jìn)步所帶來的言論自由與名譽(yù)權(quán)的不斷升級的矛盾，然而立法層面亦存在相應(yīng)缺陷。如《民法通則》沒有區(qū)分公眾人物與非公眾人物的名譽(yù)權(quán)，反而在司法實(shí)踐中屢屢體現(xiàn)出公眾人物名譽(yù)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的平民化，[1]根據(jù)對中國132起新聞媒體被訴侵犯名譽(yù)權(quán)的案例研究顯示:媒體的敗訴率為69.23%，其中公眾人物起訴媒體侵權(quán)的案例中，媒體的敗訴率為71.68%，反而要高于原告為一般公民的62.16%的敗訴率。陳志武:《從訴訟案例看媒體言論的法律困境》，載陳志武《媒體、市場與法律》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2005年，第72—103頁。當(dāng)然亦有公眾人物標(biāo)準(zhǔn)在名譽(yù)權(quán)糾紛中的運(yùn)用，如范志毅訴文匯新民聯(lián)合報(bào)業(yè)集團(tuán)名譽(yù)侵權(quán)案中，法院就認(rèn)定原告作為公眾人物對媒體在行使正當(dāng)輿論監(jiān)督的過程中可能造成的輕微損害應(yīng)當(dāng)予以容忍和理解。上海市靜安區(qū)人民法院(2002)靜民一初字第1776號民事判決書。亦沒有區(qū)分生者與死者的名譽(yù)權(quán)。隨著網(wǎng)絡(luò)用語的世俗化、低俗化與創(chuàng)新趨勢，有關(guān)界定侮辱用語的標(biāo)準(zhǔn)也是空白。這給法院在判決名譽(yù)權(quán)訴訟時只能依賴法官的自由裁量權(quán)，出現(xiàn)大量同案不同判現(xiàn)象。以“艾滋女”事件、[2]張志坡:《“艾滋女”事件的侵權(quán)法分析》，《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期，第10頁。金山公司訴周鴻袆侵害名譽(yù)權(quán)的“中國內(nèi)地微博第一案”[3]北京市第一中級人民法院(2011)一中民終字第9328號民事判決書。、“徐大雯訴宋祖德”名譽(yù)糾紛案[4]上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民一終字第190號民事判決書。、恒升案[5]北京市第一中級人民法院(2000)一中民終字第1438號民事判決書。、宣科案[6]云南省高級人民法院(2005)云高民一終字第88號民事判決書。、肖傳國訴中國協(xié)和醫(yī)科大學(xué)出版社、方舟子案[7]武漢市中級人民法院(2006)武民終字第817號民事判決書、北京市高級人民法院(2007)高民終字第1146號民事判決書。以及“陳永洲、廣東新快報(bào)社訴高輝及中聯(lián)重科股份有限公司”案等為代表的言論自由與名譽(yù)權(quán)沖突的事例充分說明了言論自由與名譽(yù)權(quán)的緊張關(guān)系。

(三)言論自由與著作權(quán)的緊張關(guān)系

自2006年開始實(shí)施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》包括了合理使用、避風(fēng)港原則、法定許可、版權(quán)管理技術(shù)等一系列內(nèi)容，雖然更清楚地區(qū)分了著作權(quán)人、圖書館、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、讀者等各自可以享受的權(quán)益，網(wǎng)絡(luò)傳播和使用等問題，但是還存在許多空白的領(lǐng)域留待立法予以完善。眾所周知，作品無論長短，發(fā)表與否，只要具有獨(dú)創(chuàng)性，作者就對其作品享受著作權(quán)。在微博、微信等現(xiàn)代通信工具普及率極高的情況下，公民經(jīng)常對某段話、某個圖片或者某篇短文發(fā)表評論意見，這些評論意見的著作權(quán)歸屬于作者。現(xiàn)實(shí)的情況是，一些具有創(chuàng)意或引起公眾注意的點(diǎn)評經(jīng)常被其他人直接整段復(fù)制或部分復(fù)制，不加任何說明地通過自己的賬號向外發(fā)布?，F(xiàn)代通信工具運(yùn)用的環(huán)境下，著作侵權(quán)頻發(fā)的主要原因就在于:其一，作品的數(shù)字化使得互聯(lián)網(wǎng)用戶通過選擇不同的超文本鏈接即可輕易獲取作品，相關(guān)的索引更是降低了用戶的搜索成本。[1]April M.Major，Copyright Law Tackles Yet Another Challenge:The Electronic Frontier of the World Wide Web，24 Rutgers Computer＆Technology Law Journal 75(1998)，p.84.其二則是現(xiàn)代通信工具使得用戶對電子作品的編輯、更新等變得更為容易操作。[2]Deborah Reilly，The National Information Infrastructure and Copyright:Intersections and Tensions，76 Journal of the Patent and Trademark Office Society 903(1994)，p.928.

個人在充分地行使自己的言論自由的權(quán)利的同時，又侵犯了他人的著作權(quán)。也正是基于此，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)管理系統(tǒng)正成為目前的新興領(lǐng)域，該系統(tǒng)被期望能夠檢測、防止和計(jì)算電子作品的公開、打印、導(dǎo)出、修改、引用等等，[3]Mark Stefik，Letting Loose the Light:Igniting Commerce in Electronic Publications，in Mark Stefik，ed.，Internet Dreams:Archetypes，Myths and Metaphores，MIT Press(1995)，pp.14—24.并且能夠記錄作品授權(quán)的權(quán)利種類以及被許可人，甚至該系統(tǒng)能夠生成詳細(xì)的作品被使用的記錄，而當(dāng)發(fā)現(xiàn)作品未經(jīng)授權(quán)使用時可及時通知作者。[4]Julie E.Cohen，A Right to Read Anonymously:A Closer Look at“Copyright Management”in Cyberspace，28 Connecticut Law Review 981(1996)，p.985.在這一系統(tǒng)尚未被成功設(shè)計(jì)并運(yùn)行的當(dāng)下，可以預(yù)見的是言論自由與著作權(quán)的沖突會隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展有愈演愈烈之勢?！扒貪V搜狐”案是我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛第一案，[5]北京市海淀區(qū)人民法院(2007)海民初字第6419號民事判決書?！袄顝?qiáng)訴于芬”案[6]北京市海淀區(qū)人民法院(2010)海民初字第2197號民事判決書。、“詩歌《見與不見》著作權(quán)糾紛”案[7]北京市東城區(qū)人民法院(2011)東民初字第5321號民事判決書。等是言論自由與著作權(quán)緊張關(guān)系的代表性案例。正如有學(xué)者形象地描述:“不法分子正在利用網(wǎng)絡(luò)的優(yōu)勢進(jìn)行一場免費(fèi)獲取作品的‘地下運(yùn)動’，而這場運(yùn)動既不理解亦不尊重版權(quán)的概念?！盵8]David Allweiss，Copyright Infringement on the Internet:Can the Wild，Wild West be Tamed，15 Touro Law Review 1005(1999)，p.1012.

(四)言論自由與公共管理的緊張關(guān)系

以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代通信工具是一種全新而不同于以往的媒介形式，言論在其運(yùn)行環(huán)境下的自由程度得到空前提升，但是亦為廣泛的濫用提供了可能。言論的濫用一方面會侵犯私權(quán)，另一方面則加劇了其與公共管理之間的緊張關(guān)系。

大觀園里面的姐妹之間互相串門交流感情都是很頻繁的事情。每逢重大年節(jié)以及兄弟姐妹們的生日，大觀園里是非常熱鬧的，家宴聚會頻繁舉行，席間還有戲班獻(xiàn)演、評書彈唱以及燈火雜耍等節(jié)目，寶玉及一眾姐妹們都可以盛裝出席，赴宴飲饌。書中關(guān)于大小宴席聚會的描寫不下百次，而且噱頭頗多，有“紅梅宴”“螃蟹宴”“菊花宴”“賞雪宴”等等。寶黛釵們也趁此各顯詩情才情，一邊享用著美酒佳肴，一邊吟風(fēng)弄月談古論今?！都t樓夢》中的女性雖貴為豪門千金，卻過著與文人才子相似的日常生活，她們行動上的自由度是非常大的。反觀后宮的妃嬪們，她們的生活圈子非常狹窄，幾乎沒有任何的行動自由。

言論自由與公權(quán)的沖突主要體現(xiàn)為對公共權(quán)力機(jī)關(guān)權(quán)威的惡意詆毀以及故意擾亂公共管理秩序。前者引發(fā)過“政府是否享有名譽(yù)權(quán)”的討論。[1]對于政府是否享有名譽(yù)權(quán)的問題，理論界一般持否定態(tài)度。如王利明認(rèn)為盡管現(xiàn)行法規(guī)定的并不明晰，但是按照一般的看法，政府的名譽(yù)權(quán)是受到嚴(yán)格的限制的，不能以名譽(yù)權(quán)來主張救濟(jì)。侵權(quán)法是保障權(quán)利的基本法，登載于“中國民商法律網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id＝53199，訪問時間:2013年11月29日。何兵認(rèn)為政府的公共管理活動與名譽(yù)權(quán)適用的前提存在根本性的差別，名譽(yù)權(quán)是適用于民事活動的民事權(quán)益，而政府的管理行為則是政務(wù)活動，二者具有明顯的異質(zhì)性。況且，人民批評政府是其基本權(quán)利，不存在“政府享有名譽(yù)權(quán)”的命題。何兵:《縣委書記該有什么名譽(yù)權(quán)》，載《檢察日報(bào)》2004年8月11日，第8版。侯健則認(rèn)為政府即使受到錯誤的指責(zé)也不存在經(jīng)濟(jì)損失和精神損失，并且政府機(jī)構(gòu)有能力有條件回?fù)舨粚?shí)的言論，有機(jī)會通過行動澄清人們的認(rèn)識。判斷政府行為是否真實(shí)的最終權(quán)力本身就在于人民而不是政府自身。實(shí)際上，針對政府機(jī)構(gòu)的批評性言論所引起的問題主要是一個公法性質(zhì)的問題，完全可以以公法方面的規(guī)定來代替在私法上賦予政府機(jī)構(gòu)名譽(yù)權(quán)的做法。侯健:《輿論監(jiān)督與政府機(jī)構(gòu)的名譽(yù)權(quán)》，《法律科學(xué)》2001年第6期，第57頁。而在司法實(shí)踐中則傾向于認(rèn)可政府享有名譽(yù)權(quán)。如在興寧市水口鎮(zhèn)人民政府訴吳江、張進(jìn)云侵害名譽(yù)權(quán)糾紛一案中，一審法院將政府公務(wù)人員的名譽(yù)受損簡單等同于政府機(jī)關(guān)的名譽(yù)受損，認(rèn)為兩原告撰寫并發(fā)表于《南方農(nóng)村報(bào)》上的《施暴三年毀田者淫威耍盡，申訴百次舉報(bào)人公道難尋》一文與事實(shí)不符，文中雖未提到原告，但是文中多次提到興寧市水口鎮(zhèn)鎮(zhèn)干部，而他們的行為屬于該原告的行為，文章?lián)p害這些干部的形象和名譽(yù)，也就當(dāng)然損害了原告的形象和名譽(yù)。二審法院認(rèn)為文章內(nèi)容基本失實(shí)，且使用了懷有惡意、貶低的文字，使公眾對水口鎮(zhèn)政府的官員產(chǎn)生一種憎恨、指責(zé)的傾向，使其職業(yè)上的聲譽(yù)受到損害，可導(dǎo)致水口鎮(zhèn)政府的社會信譽(yù)降低以及公眾對其的不信任，構(gòu)成對水口鎮(zhèn)政府的名譽(yù)侵權(quán)。廣東省梅州市中級人民法院(2000)梅中法民終字第1號民事判決書。在包頭市郵電局訴鄧成和侵害名譽(yù)權(quán)一案中，一審、二審法院均認(rèn)定被告侵犯原告名譽(yù)權(quán)，但在再審中，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議:包頭市郵電局訴鄧成和侵害名譽(yù)權(quán)不當(dāng)，應(yīng)向鄧成和書面賠禮道歉。內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院(1997)內(nèi)法民再字第68號民事調(diào)解書。其他案例可參見齊齊哈爾市第二輕工業(yè)局訴《南方周末》報(bào)社等案、北海市交警支隊(duì)訴《南方周末》報(bào)社案、岳陽監(jiān)獄訴高子川和《黃金時代》案、包頭市郵電局訴鄧成和案、深圳市福田區(qū)人民法院訴《民主與法制》雜志社案、山東管縣人民法院訴《法制與新聞》雜志社等案等。后者最為典型的表現(xiàn)則為網(wǎng)絡(luò)謠言。

傳統(tǒng)社會謠言的傳播主要是人際間的口口相傳。[2]Allport G.W.，Postman L.，The psychology of rumor，Russell＆Russell Inc(1965)，p.4.但是現(xiàn)代通信工具的出現(xiàn)則極大地豐富了人際間信息的傳播途徑，現(xiàn)代通信工具的使用者通過貼吧、QQ、電子郵件、論壇等平臺捏造和散布謠言，其他使用者會查看、接納并繼續(xù)通過現(xiàn)代通信工具的方式或者在實(shí)際生活范圍內(nèi)口頭傳播謠言信息。謠言在傳播的過程中亦有意或無意的被夸大和渲染，進(jìn)而謠言影響的主體、地域、惡劣程度不斷膨脹，類似于嚴(yán)重的“病毒性傳染”[1]Devavrat Shah，Tauhid Zaman，Rumors in a Network:Who’s the Culprit?，57 IEEE Transactions on Information Theory 5163(2011)，p.5163.。在這樣的背景下，網(wǎng)絡(luò)謠言就呈現(xiàn)出區(qū)別于傳統(tǒng)大眾媒體時代的新特征，如謠言來源的多元化、謠言散播的速度快、受影響的地域范圍廣，等等。近年來，我國典型的網(wǎng)絡(luò)謠言事件有“蛆橘事件”“山西地震謠言”“江蘇鹽城響水縣爆炸謠言”“皮革奶粉事件”“日本地震謠言引發(fā)搶鹽風(fēng)波”“偽造傳播國家稅務(wù)局47號公告”“重慶大學(xué)生散布‘針刺’謠言”“滴血食物傳播病毒傳言”“非典謠言”“軍車進(jìn)京事件”等等。[2]黃慶暢、張洋:《網(wǎng)絡(luò)謠言害人害己社會公眾勿信勿傳——近年來在社會上產(chǎn)生嚴(yán)重后果的十起網(wǎng)絡(luò)謠言案例》，載《人民日報(bào)》2012年4月16日，01版。相應(yīng)的，網(wǎng)絡(luò)謠言的惡劣影響亦非常嚴(yán)重，以2008年的蛆橘事件為例，該事件源起于一條“四川廣元的橘子在剝了皮后的白須上發(fā)現(xiàn)小蛆狀的病蟲”的謠言，隨后被瘋狂散播，導(dǎo)致全國柑橘嚴(yán)重滯銷，直接經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)百億元。這就給政府的公共管理提出了難題，一方面網(wǎng)絡(luò)謠言的危機(jī)預(yù)測難度大，另一方面辟謠、消除惡劣影響的成本高。因此，現(xiàn)代通信工具下的言論自由與公共管理秩序產(chǎn)生了極大的沖突。公民充分重視與渴望言論自由帶來的話語權(quán)，而政府機(jī)關(guān)則千方百計(jì)地想要控制網(wǎng)絡(luò)秩序與網(wǎng)絡(luò)輿論走向，言論自由與公共管理的緊張關(guān)系不言而喻。

三、現(xiàn)代通信工具下言論自由的限制

現(xiàn)代通信工具下言論自由和公權(quán)、私權(quán)的緊張關(guān)系，除了包含了法律價值判斷和權(quán)利行使界限的傳統(tǒng)命題，還提出了如何規(guī)范和引導(dǎo)新型通信工具使用的新問題。公民有通過現(xiàn)代通信工具行使言論自由的權(quán)利，但是任何權(quán)利并非不受限制。言論自由是一把“雙刃劍”，在極大地促進(jìn)文明的同時，也可能對國家、社會以及他人造成傷害。對言論自由的合理限制是對言論自由保護(hù)的重要內(nèi)容之一。美國著名憲法學(xué)家歐文·M·費(fèi)斯教授就認(rèn)為一味地放任公民自由地表達(dá)自己，并不能帶來社會中各種成員獲得平等保護(hù)自己的機(jī)會，對言論自由的過于放任只會帶來某些弱勢群體沒有能力或沒有機(jī)會發(fā)出自己的聲音，最終造成所謂言論自由的“沉寂化效應(yīng)”——以自由始，以壓制終，形成“言論自由的反諷”。[1][美]歐文·M·費(fèi)斯:《言論自由的反諷》，劉擎、殷瑩譯，北京:新星出版社，2005年，第3頁。從當(dāng)今世界范圍看，各國法律在對公民的言論自由加以保障的同時，還對濫用言論自由的行為加以禁止，甚至在刑法中設(shè)置若干以語言作為行為方式的犯罪。

(一)言論自由限制應(yīng)遵守的原則

1.言論自由必須得到保障

不可否認(rèn)，言論自由具有多重價值，如言論自由能夠體現(xiàn)個人意志和價值，是個人得以發(fā)展其能力和才智，提升自我、完善自我和實(shí)現(xiàn)人身目標(biāo)的必要條件，[2]侯健:《言論自由及其限度》，《北大法律評論》2000年第2期，第69頁。為真理的誕生提供“戰(zhàn)場”，[3]John Milton，Areopagitica A Speech For The Liberty Of Unlicensed Printing To The Parliament Of England，available at:http://www.gutenberg.org/files/608/.監(jiān)督公權(quán)力的運(yùn)行以推動理性的民主政府的產(chǎn)生，[4][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜:《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，北京:商務(wù)印書館，1980年，第264頁。解決糾紛而化解矛盾，[5]Tinker v.DesMoines Indep.Community School Dist.，393 U.S.503(1969).等等。從根本上說，沒有言論自由，其他自由就不存在，至少得不到可靠的保障。正如米克爾約翰指出:“自由表達(dá)的權(quán)利是一種最重要的人權(quán)。在某種意義上，它是所有自由的基礎(chǔ)，是幾乎所有其他形式的自由的不可分離的條件和發(fā)源地?！盵6][美]亞歷山大·米克爾約翰:《表達(dá)自由的法律限度》，侯健譯，貴陽:貴州人民出版社，2003年，第224頁。因此，言論自由應(yīng)當(dāng)被視為優(yōu)先利益而獲得比其他自由更為充分的保護(hù)。[7]David Kretzmer，F(xiàn)reedom of Speech and Racism，8 Cardozo Law Review 445(1987)，p.449.言論自由不但關(guān)乎公民個人基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，而且還影響到國家的長治久安。因此言論自由必須上升到憲法層面進(jìn)行確認(rèn)和保護(hù)。在國家根本大法憲法的統(tǒng)率下，特殊法應(yīng)該通過具體條款貫徹保護(hù)言論自由。在我國現(xiàn)今的法律體系下，言論自由的法律保障主要體現(xiàn)在以下三個方面。

(1)通過宣示確認(rèn)權(quán)利進(jìn)行保障

我國《憲法》第35條明確規(guī)定:“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、示威的自由?！睉椃ㄊ菄业母敬蠓?，具有權(quán)利宣示功能，而且根據(jù)下位法不得違反上位法的法理，特殊法不但不能作出限制言論自由的規(guī)定，相反還要通過具體條款落實(shí)對言論自由的保護(hù)。

(2)通過規(guī)范行為進(jìn)行保障

(3)通過懲罰違法行為進(jìn)行保障

如果濫用言論自由的行為侵害了他人的合法權(quán)利，且一旦普遍化和類型化，法律就有必要考慮通過權(quán)利和義務(wù)的重新配置來限制甚至禁止這種行為。例如一旦網(wǎng)絡(luò)論壇侵害他人隱私權(quán)的案件頻現(xiàn)，行政法律可能會考慮提高網(wǎng)絡(luò)論壇的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，民事法律可能會考慮對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商規(guī)定更為嚴(yán)格的注意義務(wù)，并限制其侵權(quán)免責(zé)抗辯事由，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商為了避免法律風(fēng)險(xiǎn)可能會對所有發(fā)帖人的行為施加更為嚴(yán)格的限制。如此一來守法網(wǎng)民的言論表達(dá)就會因部分違法行為而受到影響。因此民事法律和行政法律有必要對一些違法行為進(jìn)行否定評價乃至懲罰，通過發(fā)揮法律的教育功能來警戒行為人今后的行為，預(yù)防違法行為的大規(guī)模發(fā)生。另外，侵犯公民言論自由的刑事違法行為具有社會危害性，刑法要對這種行為進(jìn)行懲治，同時通過發(fā)揮刑罰的一般預(yù)防功能和特殊預(yù)防功能，保障公民的言論自由不受侵犯。

2.自己責(zé)任應(yīng)當(dāng)?shù)玫襟w現(xiàn)

民法理論中行為人要對自己行為所產(chǎn)生的后果承擔(dān)法律責(zé)任，即承擔(dān)“自己責(zé)任”。只有在法律有特別規(guī)定的情況下，行為人才對他人的行為或舉動承擔(dān)替代責(zé)任。[1]李正華:《侵權(quán)歸責(zé)原則的一元化》，《清華法律評論》2011年第1期，第148頁。刑法理論亦強(qiáng)調(diào)“罪責(zé)自負(fù)”的原則，并且這一原則更為嚴(yán)格，即刑事罪責(zé)只能由行為人自己承擔(dān)，不能如民事責(zé)任可發(fā)生轉(zhuǎn)承。無論是民事責(zé)任、行政責(zé)任還是刑事責(zé)任，“自己責(zé)任”是責(zé)任承擔(dān)方式的一項(xiàng)最為基本和主要的原則。

之所以強(qiáng)調(diào)自己責(zé)任，其一在于自己責(zé)任體現(xiàn)了法治的要求。承擔(dān)自己責(zé)任的前提是行為人確實(shí)實(shí)施了法律所禁止的違法行為。在法治理念下，司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩追究行為人的違法責(zé)任。從另一個角度對自己責(zé)任進(jìn)行解釋，就是在法律沒有特別規(guī)定的情況下，只能追究違法行為人的法律責(zé)任，如果沒有證據(jù)證明行為人實(shí)施了違法行為，則不能追究其法律責(zé)任。每個具有民事責(zé)任能力的公民都要對自己說過的話負(fù)責(zé)任。在網(wǎng)絡(luò)言論自由侵犯他人合法權(quán)益(尤其是名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán))的具體情境中，言論發(fā)布者需要對自己發(fā)布的信息承擔(dān)法律責(zé)任。而網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商應(yīng)負(fù)起監(jiān)管的責(zé)任，即對評論信息和傳播信息承擔(dān)責(zé)任，如果不及時刪除有關(guān)他人名譽(yù)和隱私的信息，互聯(lián)網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。又如在刑事審判領(lǐng)域，除了講求證據(jù)確實(shí)充分，根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。人民法院只有在排除非法言詞證據(jù)后，仍有確實(shí)充分的證據(jù)證明被告人實(shí)施了違法行為，才能對被告人進(jìn)行定罪量刑。因此，如果公民的言論沒有超出法律的規(guī)定，其無需承擔(dān)不利的法律后果。自己責(zé)任體現(xiàn)了法律對公民言論自由的保護(hù)。

其二在于自己責(zé)任有利于公民形成言論自律。由于現(xiàn)代通信平臺具有虛擬性，人們不能根據(jù)言論內(nèi)容判斷出言論發(fā)出者的真實(shí)身份，這無疑增加了追究行為人違法責(zé)任的難度。因此營造良好的互聯(lián)網(wǎng)、短信等通信平臺環(huán)境，除了需要有關(guān)部門進(jìn)行規(guī)范，也需要用戶自身的自律。雖然追究違法行為存在難度，但是法律規(guī)定已經(jīng)十分明確，只要行為人實(shí)施了違法行為，其就需要對違法行為承擔(dān)法律責(zé)任。法律是一項(xiàng)行為規(guī)范，它通過對不利后果的事前規(guī)定，為行為人預(yù)測今后的行為后果提供了標(biāo)準(zhǔn)。法律對公民具有教育功能，對將要發(fā)生的違法行為具有震懾功能。因此公民在發(fā)表言論的時候，必須考慮相關(guān)的法律規(guī)定，對作為、不作為以及如何作為作出取舍。

(二)言論自由限制的具體規(guī)則

1.言論發(fā)表的場所的限制

公民有言論自由，但是受到言論發(fā)表場所的限制，并非在任何場合下都有發(fā)表言論的自由。例如，在某種會議上，只有會議的代表才能發(fā)言。在法庭上只有當(dāng)事人或者代理人才能發(fā)表辯護(hù)意見或者代理意見。在美國“抵制征兵第一案”中，被告通過散發(fā)傳單抵制政府征兵?；裟匪狗ü僭谂袥Q意見中指出:“我們承認(rèn)，在通常時期的許多場合，被告具有憲法權(quán)利，去談?wù)撛谄鋫鲉沃兴務(wù)摰氖挛铩?dāng)國家處于戰(zhàn)爭時期，許多在和平時期可被談?wù)摰氖挛?，將對?zhàn)備努力構(gòu)成如此障礙，以致這類言論不能再被忍受，且法院不得認(rèn)為它們受到任何憲法權(quán)利的保護(hù)。”[1]Schenck v.United States，249 US.47.轉(zhuǎn)引自張千帆《憲法學(xué)導(dǎo)論》，北京:法律出版社，2004年，第512—513頁。法院以“清楚與現(xiàn)有的危險(xiǎn)”作為限制被告言論自由的理由。雖然現(xiàn)代通信工具平臺和真實(shí)的生活場所相比具有虛擬性，并不存在物理意義上的“場所”，但并不意味著行為人可以隨意發(fā)表違法言論。只要行為人利用通信工具平臺發(fā)表了違反法律規(guī)定的言論，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

2.言論內(nèi)容的限制

公民在行使其言論自由權(quán)利的時候，必須對其言論內(nèi)容之真實(shí)性、合法性、非侵害性負(fù)責(zé)。

國家利益高于一切，任何反動的言論都應(yīng)當(dāng)受到禁止，任何散播謠言、擾亂社會秩序的言論也理當(dāng)受到排斥?！度珖嗣翊泶髸?wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》《中華人民共和國電信條例》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》明確規(guī)定，任何組織或者個人不得利用互聯(lián)網(wǎng)等電信網(wǎng)絡(luò)制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有下列內(nèi)容的信息:反對憲法所確定的基本原則的；危害國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權(quán)，破壞國家統(tǒng)一的；損害國家榮譽(yù)和利益的；煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)的；破壞國家宗教政策，宣揚(yáng)邪教和封建迷信的；散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容的。

利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行人肉搜索侵犯他人隱私的、泄露企業(yè)商業(yè)秘密的言論也不可能獲得法律的保護(hù)。根據(jù)權(quán)利禁止濫用和公序良俗的民法基本原則，侵犯他人隱私的、泄露企業(yè)商業(yè)秘密的行為已經(jīng)對他人的合法權(quán)利構(gòu)成妨害，屬于民事侵權(quán)甚至有可能構(gòu)成犯罪。法律禁止他人通過非法手段獲得個人隱私和商業(yè)秘密，更加禁止他人以言論或其他方式將這些內(nèi)容進(jìn)行公開和傳播。

3.言論發(fā)表形式的限制

言論內(nèi)容和言論發(fā)表形式是緊密相連的。如果言論內(nèi)容違法，且行為人意圖公開發(fā)表這一內(nèi)容違法的言論，那么法律就會限制其以群發(fā)手機(jī)信息，或以網(wǎng)絡(luò)公告欄等方式散播相關(guān)的違法言論。一旦行為人通過各種言論表達(dá)形式散播違法信息，其言論行為就構(gòu)成違法。但在另一種情況下，雖然言論內(nèi)容違法，但行為人并沒有意圖對外公開和傳播，例如只是以日記形式記載自己思想活動，在網(wǎng)絡(luò)硬盤上保存自己思想內(nèi)容的作品，由于其沒有產(chǎn)生對外的影響，屬于尚未發(fā)表出來，而且一般也不會對社會造成不良影響的言論，故法律對此應(yīng)持較為寬容的態(tài)度。

由于網(wǎng)絡(luò)的言論表達(dá)具有匿名性，網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制開始進(jìn)入人們關(guān)注的視野。對于網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制是否會產(chǎn)生否定公民言論自由的問題，理論上有爭論。[1]贊成實(shí)名制的理由主要在于實(shí)名制有利于打擊網(wǎng)絡(luò)違法和犯罪行為，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)信息傳播，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，促使網(wǎng)民自律，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)安全。馬艷華:《網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制相關(guān)法律問題探析》，《河北法學(xué)》2011年第2期，第194頁；陳遠(yuǎn)、鄒晶:《網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制:規(guī)范網(wǎng)絡(luò)信息傳播的必由之路》，《山東社會科學(xué)》2009年第1期，第67頁；Daegon Cho.Real Name Verification Law on the Internet:A Poison or Cure for Privacy?In Bruce Schneier，ed.，Economics of Information Security and PrivacyⅢ.Springer New York (2013)，p.239；Postmes T Spears R.Deindividuation and Antinormative Behavior:A Meta－analysis，123 Psychol Bulletin 238(1998)，p.249。反對實(shí)名制的觀點(diǎn)則認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制會限制公民的言論表達(dá)權(quán)，打擊其政治參與的積極性，消減網(wǎng)絡(luò)社會監(jiān)督的作用，實(shí)名制還面臨技術(shù)上的挑戰(zhàn)。并且從某種層面上說實(shí)名制也不能夠解決網(wǎng)絡(luò)安全問題，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)安全的主要問題不在于立法，而在于法律沒有得到實(shí)施。而韓國作為世界上唯一實(shí)施網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的國家已宣告該制度破產(chǎn)。周永坤:《網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制立法評析》，《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第2期，第4頁；徐振增:《民主政治視野下的網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制——基于當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)后臺實(shí)名注冊管理制度的再思考》，《河北法學(xué)》2012年第9期，第169頁；John Leitner，Identifying the Problem:Korea’s Initial Experience with Mandatory Real Name Verification on Internet Portals.9 Journal of Korean Law 83(2009)，p.84；Catherine Crump.Data Retention:Privacy，Anonymity，and Accountability Online.56 Stanford Law Review 191(2003)，p.225；Leonard M.Jessup，Terry Connolly，Jolene Galegher，The Effects of Anonymity on GDSS Group Process with an Idea－Generating Task，14 MIS Quarterly 313(1990)，p.319。但是，作為一種帶有行政性或者“準(zhǔn)行政性”條件準(zhǔn)入的設(shè)置，應(yīng)當(dāng)納入行政管制和經(jīng)濟(jì)法的視角予以考察，不應(yīng)當(dāng)上升至公民言論自由的角度來討論。

我國在當(dāng)前的法律體系下通過宣示確認(rèn)權(quán)利、規(guī)范行為和懲罰違法行為對公民的言論自由進(jìn)行保障。但必須要看到，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》《中華人民共和國電信條例》等屬于法規(guī)，效力級別較低，對公民的言論自由的保護(hù)程度略嫌不夠。由于行政行為具有主動性和單方性，行政法規(guī)強(qiáng)調(diào)行政相對人的義務(wù)并規(guī)定若干行政管理手段是不足為怪的。但是必須注意，行政管理只是手段，保障公民權(quán)利和國家利益才是目的。雖然這些行政法規(guī)大多都開宗明義地表明立法目的之一在于保護(hù)“合法權(quán)益”，但其濃厚的行政管理色彩沖淡了對公民言論自由保護(hù)的這一立法目的，容易使人產(chǎn)生公民的網(wǎng)絡(luò)言論自由受到遏制的誤解。因此，如何提高公民對互聯(lián)網(wǎng)管理措施的接受程度，如何在行政管理中進(jìn)一步明確對公民言論自由的保護(hù)，是今后立法的努力方向。法律的實(shí)現(xiàn)是一個動態(tài)的過程，在推動和完善保護(hù)公民言論自由的相關(guān)立法的同時，也要注意嚴(yán)格執(zhí)法，公正司法，強(qiáng)化公民法律意識，完善監(jiān)督機(jī)制。概言之，保護(hù)公民的言論自由，要從立法、執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督等方面體現(xiàn)并貫徹法治原則。

(初審:劉誠)

[1] 作者丁春燕，女，法學(xué)講師，武漢大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論博士研究生，研究領(lǐng)域?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)法，E－mail: 64427955＠qq.com。