劉 軍

(山東大學(xué)威海法學(xué)院，山東 威海 264209)

我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，“主客觀相統(tǒng)一”是刑法的基本原則，但是，這并不代表著所有客觀方面的事實(shí)都需要有主觀方面的認(rèn)識(shí)或者認(rèn)識(shí)可能性，主客觀方面可能存在著一定程度的“不對(duì)應(yīng)”、“不統(tǒng)一”，或者，至少是不能要求完全一一對(duì)應(yīng)。易言之，在犯罪的成立條件上，既存在著沒有客觀事實(shí)對(duì)應(yīng)的主觀要件，如短縮的二行為犯中的目的，也存在著無(wú)需主觀認(rèn)識(shí)的客觀事實(shí)，如純粹的啟動(dòng)刑罰權(quán)的條件；前者在大陸法系中被稱為“主觀的超過要素”，后者的情形則是“客觀處罰條件”。①總而言之，在立法上確實(shí)存在著主客觀不相統(tǒng)一或?qū)?yīng)的實(shí)證，在司法實(shí)踐中確實(shí)存在著需要進(jìn)行借鑒處理的現(xiàn)實(shí)問題。

大陸法系的這一立法現(xiàn)象也為我國(guó)學(xué)者所重視并運(yùn)用于解釋我國(guó)的刑法，如，張明楷的“客觀的超過要素”、陳興良的“罪量要素”、周光權(quán)的“內(nèi)在和外部的客觀處罰條件”，更有學(xué)者認(rèn)為，數(shù)額等規(guī)定也是一種“處罰條件”，或者就是“客觀處罰條件”②。當(dāng)然，也有學(xué)者反對(duì)借鑒客觀處罰條件理論，如黎宏就認(rèn)為，“我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論當(dāng)中，不可能有所謂的客觀處罰條件或者與其類似的因素存在的空間”。[1]P22可見，我國(guó)關(guān)于“客觀處罰條件”等類似的立法現(xiàn)象及其功能、體系定位等觀點(diǎn)的爭(zhēng)論還遠(yuǎn)未達(dá)成共識(shí)，這不但會(huì)影響到我國(guó)的犯罪論體系，而且會(huì)極大地影響到具體案件的適用。在筆者看來(lái)，從犯罪成立的客觀要素觀之，各要件要素之間存在著當(dāng)罰、可罰與要罰的邏輯遞進(jìn)，是為區(qū)分“內(nèi)在”與“外部”的客觀處罰條件的標(biāo)準(zhǔn)。

一、客觀處罰條件的立法緣由

我國(guó)學(xué)者對(duì)類似于客觀處罰條件的立法現(xiàn)象作了頗具中國(guó)特色的獨(dú)創(chuàng)性的解釋，有些學(xué)者在此基礎(chǔ)上還構(gòu)造了全新的犯罪論體系。但是，客觀處罰條件的理論畢竟來(lái)源于大陸法系，追根溯源明晰客觀處罰條件的立法目的和緣由，并探討其他解釋的可能性也是一種必然的選擇。

客觀處罰條件的概念最早出現(xiàn)于德國(guó)，于1872年由弗蘭克(Francke)和賓丁(Binding)分別提出。據(jù)稱，賓丁最初提出客觀處罰條件的目的是為了區(qū)分違法和犯罪，每個(gè)違法都違反了一個(gè)特定的規(guī)范，賓丁將這些組成違法的要件稱為規(guī)范違反性要件或者違法要件，故意和過失原則上只需要概括到違法要件，不需要覆蓋到與規(guī)范無(wú)關(guān)的組成部分，因此客觀處罰條件是不需要被罪責(zé)包含的。[2]雖然賓丁提出了客觀處罰條件的概念，但是卻限制在可罰性③的范圍之內(nèi)，只是基于其規(guī)范說(shuō)的立場(chǎng)，認(rèn)為對(duì)于規(guī)范的違反才是違法的本質(zhì)，因此責(zé)任只需要及于此即可。不過絕大多數(shù)犯罪并不是只要求有責(zé)的行為便可罰，還必須要有其他的客觀事實(shí)的出現(xiàn)才成立犯罪，這便是客觀處罰條件。易言之，賓丁所指的客觀處罰條件仍然是可罰性的客觀事實(shí)，并與行為直接相關(guān)。賓丁提出的客觀處罰條件的重大意義在于，非常鮮明地指出這些客觀事實(shí)是犯罪成立的實(shí)體性要素，但卻與違法和責(zé)任無(wú)關(guān)，并因此無(wú)需進(jìn)行故意或者過失的判斷，當(dāng)然也不及于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題，這與當(dāng)前主流的客觀處罰條件的概念是一脈相承的。如耶塞克、魏根特認(rèn)為，“應(yīng)受處罰性的客觀條件是指這樣一些情況，它們與行為直接相關(guān)，但既不屬于不法構(gòu)成要件也不屬于責(zé)任構(gòu)成要件?！盵3]P667再如，羅克辛認(rèn)為，“對(duì)于具體行為構(gòu)成來(lái)說(shuō)，除了不法行為的責(zé)任之外，是否還必須具有其他的情況，才能出現(xiàn)刑事可罰性，或者，特定情況的存在，是否會(huì)排除本來(lái)就可能出現(xiàn)的刑事可罰性？這個(gè)問題從一開始就還存在著……人們的共識(shí)僅僅在于：這種特征無(wú)論如何都不允許屬于不法或者罪責(zé)?！盵4]P690但是，如果將客觀處罰條件僅僅定義為與違法和責(zé)任無(wú)關(guān)的決定行為可罰性的客觀事實(shí)，④那么至少可以包括與行為直接相關(guān)的客觀事實(shí)(“內(nèi)在”的客觀處罰條件)和與犯罪行為本身及其組成部分無(wú)關(guān)的外部的客觀事實(shí)(“外部”的客觀處罰條件)兩大類，是為廣義的客觀處罰條件概念。

一般情況下，只要是違法且有責(zé)的行為就是值得處罰的行為，就會(huì)成立犯罪并具備可罰性。但是，現(xiàn)實(shí)中立法者出于各種原因的考慮，將行為的可罰性以及要罰性與某種客觀事實(shí)聯(lián)系起來(lái)，并成為決定行為是否成立犯罪的實(shí)體性條件。根據(jù)客觀處罰條件的分類，其立法目的和緣由也各不相同。

對(duì)于外部的客觀處罰條件，主要是為了限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，從刑事政策的層面對(duì)“要罰性”進(jìn)行考量，如果不存在動(dòng)用刑罰的必要性，即使存在不法和責(zé)任，也會(huì)否定其構(gòu)成犯罪。如《德國(guó)刑法》第104條a規(guī)定，對(duì)于“針對(duì)外國(guó)的犯罪”，“只有當(dāng)與德意志聯(lián)邦共和國(guó)具有外交關(guān)系，并訂有互惠保護(hù)協(xié)定的外國(guó)請(qǐng)求處罰，且行為時(shí)此等協(xié)定仍然有效”時(shí)才可以追訴。[5]P111這種客觀處罰條件與“個(gè)人之阻卻/解除刑罰事由”(如親屬間的盜竊行為等)具有類似性，即都是基于刑罰的必要性從一般預(yù)防、特殊預(yù)防以及其他刑事政策目的進(jìn)行考慮是否對(duì)違法且有責(zé)的行為進(jìn)行處罰。這種外部的實(shí)體性要件是“純正的客觀處罰條件”，因?yàn)槠渑c犯罪行為本身及其組成部分無(wú)關(guān)，根本就不存在“還原”為不法要素的問題，責(zé)任主義原則也根本不及于此，其功能和作用就是限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)。雖然也有個(gè)別學(xué)者否定此種客觀處罰條件的存在，[3]P669但是對(duì)于承認(rèn)客觀處罰條件的學(xué)者爭(zhēng)論并不大。

對(duì)于內(nèi)在的客觀處罰條件，立法的目的是為了排除責(zé)任主義原則的適用，或者說(shuō)，是為責(zé)任主義原則創(chuàng)造例外，由此也產(chǎn)生了一系列刑法適用中的重要后果，如無(wú)需考慮對(duì)于客觀處罰條件是否存在故意或者過失，從而減輕了司法機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，實(shí)際上是擴(kuò)大了處罰范圍，因此是不純正的客觀處罰條件。如《德國(guó)刑法》第231條規(guī)定的“參與斗毆罪”，造成死亡或者重傷的結(jié)果僅僅是對(duì)參與斗毆行為予以刑法評(píng)價(jià)的前提性條件，無(wú)須判斷行為與實(shí)害結(jié)果的因果關(guān)系，更無(wú)須關(guān)注主觀上是故意還是過失。這種立法模式實(shí)際上是將參與斗毆的行為由侵害犯轉(zhuǎn)而規(guī)定為抽象的危險(xiǎn)犯，實(shí)際效果是，即使無(wú)法查清究竟是誰(shuí)造成的死亡或者重傷的結(jié)果(如果能夠查明因果關(guān)系則構(gòu)成第226條的傷害罪)，仍然可以按照參與斗毆罪追究刑事責(zé)任，從而在終極目的上嚴(yán)密了法網(wǎng)，減輕了司法機(jī)關(guān)的證明責(zé)任。再如《德國(guó)刑法》第323條a規(guī)定的醉酒行為，理論上被稱作“原因上的自由行為”，即醉酒的行為是有意志自由的，易言之，對(duì)于醉酒而言至少是有故意或者過失的，否則不構(gòu)成犯罪。但是即使行為人對(duì)于醉酒有過錯(cuò)，如果沒有在醉酒的狀態(tài)中發(fā)生侵害法益的行為，對(duì)于醉酒的行為仍然是可以容忍的，或者尚未達(dá)到受刑罰處罰的程度，因此，醉酒狀態(tài)中的違法行為就是客觀處罰條件，無(wú)需證明其主觀的認(rèn)識(shí)以及責(zé)任能力問題。在這兩個(gè)立法例中，都存在一個(gè)與行為直接相關(guān)的結(jié)果，或者說(shuō)這個(gè)結(jié)果仍然處在刑法之內(nèi)，或者本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于不法構(gòu)成要件，但在形式上將之規(guī)定為客觀處罰條件，目的就是消解責(zé)任主義原則的限制。耶塞克、魏根特將這種情形稱為“偽裝的刑罰加重事由”[3]P669，亦即，雖然構(gòu)成要件行為在一定程度上已經(jīng)具備了一定的可罰性，但是在后續(xù)出現(xiàn)的違法行為或結(jié)果沒有出現(xiàn)之前實(shí)際上是“可以容忍”的，并沒有成立犯罪。除此之外，還有一種不純正的客觀處罰條件，耶塞克、魏根特稱之為“被隱藏的構(gòu)成處罰的行為情況”[3]P670，即《德國(guó)刑法》第186條規(guī)定的“惡言中傷罪”。如果行為人不能證明所主張事實(shí)的真實(shí)性，即使真誠(chéng)地相信該事實(shí)是真實(shí)的并據(jù)此而行為，也應(yīng)當(dāng)成立犯罪；反之，如果能夠證明所主張事實(shí)的真實(shí)性，則不成立犯罪。亦即，散布不真實(shí)的事實(shí)是行為不法的內(nèi)容，但是行為人對(duì)該事實(shí)究竟是一種如何的主觀態(tài)度確實(shí)無(wú)法證明，為了割斷其與故意或過失的聯(lián)系，才將之規(guī)定為客觀處罰條件。

意大利刑法理論也支持這種內(nèi)在客觀處罰條件和外部客觀處罰條件的劃分。如帕多瓦尼認(rèn)為，行為可罰性的實(shí)現(xiàn)需要客觀條件，意味著行為本身就“應(yīng)該受到刑罰處罰”，只是出于適當(dāng)性的考慮，法律才將某種特定結(jié)果作為行為“必須受到懲罰”的條件；另外一種情況，可罰性的客觀條件在很多情況下又表現(xiàn)為犯罪典型危害性發(fā)展的新階段或加重方式，這種可罰性客觀條件又被稱為“內(nèi)在”條件，與此相應(yīng)的，第一種客觀處罰條件因?yàn)榕c犯罪的危害本質(zhì)沒有內(nèi)在聯(lián)系，因此屬于“外部”條件。[6]P387這是典型的“區(qū)分說(shuō)”，即將客觀處罰條件在種類上進(jìn)一步區(qū)分為純正的和不純正的客觀處罰條件，肯定客觀處罰條件的存在。除此之外，大陸法系中還存在著“肯定說(shuō)”和“否定說(shuō)”或“還原說(shuō)”，主要是基于刑法解釋的不同立場(chǎng)所產(chǎn)生的不同觀點(diǎn)。概而言之，行為無(wú)價(jià)值論者均肯定客觀處罰條件的存在(肯定說(shuō))，而主張結(jié)果無(wú)價(jià)值的學(xué)者都否定客觀處罰條件的存在，認(rèn)為可以將客觀處罰條件還原為違法要件要素(否定說(shuō)或還原說(shuō))；[7]P45-49其中不純正的客觀處罰條件是爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，在客觀處罰條件的功能、性質(zhì)、體系地位等都分歧巨大。[8]但是根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為，“內(nèi)在”的客觀處罰條件在本質(zhì)上屬于不法的內(nèi)容，均可以“還原”為不法要素，有的是構(gòu)成要件的要素，有的是加重的結(jié)果，但是，均基于規(guī)避責(zé)任主義的目的而將之規(guī)定為客觀處罰條件，實(shí)質(zhì)上是對(duì)責(zé)任主義原則的限制，或者說(shuō)是責(zé)任主義原則的例外，從而成為事實(shí)上的擴(kuò)張刑罰事由⑤。易言之，內(nèi)在的客觀處罰條件仍然屬于可罰性的范疇，應(yīng)當(dāng)經(jīng)由可罰性的論證為刑罰提供正當(dāng)性根據(jù)。

如此，客觀處罰條件依據(jù)其與構(gòu)成要件行為的關(guān)系可以劃分為內(nèi)在(不純正)的客觀處罰條件和外部(純正)的客觀處罰條件，分別由可罰性和要罰性/需罰性提供理論支撐，成為擴(kuò)張刑罰的事由和限制刑罰的事由。從立法目的上來(lái)看，客觀處罰條件具有其存在的實(shí)踐理由與理論優(yōu)勢(shì)。

二、客觀處罰條件的功能性區(qū)分

“客觀處罰條件，可以說(shuō)是刑法體系化、精致化之后的產(chǎn)物”，[3]P671也可以說(shuō)，客觀處罰條件使得刑法進(jìn)一步體系化和精致化成為可能，因此，對(duì)于客觀處罰條件的功能、作用和體系性地位還需在整個(gè)刑法體系的層面來(lái)認(rèn)識(shí)與理解。

“外部”條件是純正的客觀處罰條件，與可罰性本身無(wú)關(guān)，是實(shí)現(xiàn)可罰性的條件，在此之前，行為本身就是應(yīng)當(dāng)受到處罰的。申言之，違法且有責(zé)的行為通常即具有可罰性，是值得處罰的行為，但是如果可罰性的實(shí)現(xiàn)還需要其他客觀的條件，說(shuō)明立法者考慮了其他的立法目的，才將某種與行為并無(wú)直接關(guān)聯(lián)的客觀事實(shí)或情形規(guī)定為行為“必須受到懲罰”或“需要受到懲罰”(要罰性/需罰性)的條件，這也是刑法謙抑的一種具體表現(xiàn)。因此，可罰性是國(guó)家刑罰權(quán)的界限，表達(dá)的是社會(huì)共同生活需要刑法介入的必要性。一個(gè)行為即使是值得處罰的違法且有責(zé)的行為，但是如果從預(yù)防犯罪的意義上來(lái)看是沒有必要懲罰的，那么也無(wú)需動(dòng)用刑罰權(quán)；另外，如果基于國(guó)際法或雙邊條約互惠規(guī)定如果沒有必要?jiǎng)佑眯谭?，那么也不?gòu)成犯罪。概而言之，要罰性(刑罰必要性)是基于刑事政策的考慮，在具備了可罰性的基礎(chǔ)上所進(jìn)行的利益衡量，因此，要罰性是純正的客觀處罰條件與違法責(zé)任要素的界限，同時(shí)也是與訴訟條件的界限，因?yàn)橐P性還說(shuō)明客觀處罰條件屬于實(shí)體性條件。至于說(shuō)要罰性的考量是否僅限于法律的明文規(guī)定，筆者認(rèn)為，為了刑法的進(jìn)一步體系化，或者對(duì)刑法體系的進(jìn)一步完善，完全可以發(fā)揮要罰性的重要作用，將要罰性作為一個(gè)獨(dú)立階段，在可罰性考察之外進(jìn)一步考察刑罰權(quán)啟動(dòng)的條件。

與純正的客觀處罰條件不同，“內(nèi)在”條件本來(lái)應(yīng)當(dāng)屬于可罰性的范疇，或者說(shuō)是為可罰性提供正當(dāng)性依據(jù)的客觀條件。申言之，立法者表面上將構(gòu)成要件的行為規(guī)定為值得處罰的行為，但實(shí)際上僅有構(gòu)成要件行為尚不具備可罰性，而只有與以客觀處罰條件的面目出現(xiàn)的“結(jié)果”或“行為情狀”結(jié)合在一起，整個(gè)行為才是可罰的。因此，如果不具備這種客觀處罰條件，符合構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為其可罰性是不足的。易言之，如果不存在客觀處罰條件，則構(gòu)成要件的行為是不可罰的，由此，也就不存在未遂的問題。同理，客觀處罰條件出現(xiàn)之前對(duì)符合構(gòu)成要件行為的幫助等也不構(gòu)成共同犯罪。當(dāng)然，在結(jié)局上也使得本來(lái)是“可以容忍”而無(wú)需處罰的行為因?yàn)楸灰?guī)定為構(gòu)成要件行為，因此也便具有了行為規(guī)范的功能，因?yàn)闃?gòu)成要件具有行為定型的功能，具有符合構(gòu)成要件的行為一般是“當(dāng)罰”的?！皟?nèi)在”的客觀處罰條件是一種影響可罰性依據(jù)的客觀條件，從而在刑法解釋上也便具有了多種結(jié)論的可能，“還原說(shuō)”便是其中較為有力的一種理論，尤其是從法益保護(hù)說(shuō)或者結(jié)果無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)上來(lái)看，更是如此。

既然“內(nèi)在”的客觀處罰條件是為可罰性提供依據(jù)的，那么，是否可以將其“還原”為構(gòu)成要件要素呢？易言之，在犯罪論體系上是否可以將“內(nèi)在”的客觀處罰條件作為構(gòu)成要件或者違法的要素呢？答案是否定的。因?yàn)檫@是立法者有意而為，或者說(shuō)，立法者以某種方式表達(dá)了處罰條件與構(gòu)成要件或違法要素的區(qū)別，目的是維持責(zé)任主義這一教義學(xué)原則，同時(shí)隔斷某些本來(lái)的構(gòu)成要件要素與故意或者過失的關(guān)系，以便以一種隱蔽的方式對(duì)責(zé)任主義原則做出限制；另外，某些客觀處罰條件與行為之間在因果關(guān)系的判斷上也存在問題，常常僅具有偶然或間接的聯(lián)系，或者在司法證明上存在明顯的困難，為了克服這些在刑法理論上和司法實(shí)踐中存在的種種問題，客觀處罰條件作為獨(dú)立的犯罪成立要件還是可取的；最后，“內(nèi)在”的客觀處罰條件的設(shè)置使得行為與結(jié)果或者其他處罰條件出現(xiàn)了一定的分離，在構(gòu)成要件上更加強(qiáng)調(diào)“行為”的無(wú)價(jià)值，其直接的效果是彰顯了刑法(以構(gòu)成要件為形式標(biāo)志)的行為規(guī)范機(jī)能。在這個(gè)意義上，“內(nèi)在”的客觀處罰條件著實(shí)是一種實(shí)用的立法技術(shù)。

從以上分析來(lái)看，無(wú)論是“外部”的客觀處罰條件還是“內(nèi)在”的客觀處罰條件在犯罪論體系上都適宜作為一個(gè)獨(dú)立的犯罪成立要件，以便使得刑法體系更加完善、邏輯思路更加清晰。但是，從可罰性和要罰性的分野來(lái)看，“內(nèi)在”的客觀處罰條件因?yàn)槭怯绊懣闪P性的客觀處罰條件，因此，在刑法解釋上還需要進(jìn)一步規(guī)范，或者說(shuō)，作為一種立法技術(shù)是可取的，因?yàn)槠淇梢砸?guī)避現(xiàn)實(shí)存在的各種難題。但是在刑法解釋上卻需要在整個(gè)犯罪論體系內(nèi)與違法和責(zé)任要素進(jìn)行結(jié)合：就違法要素而言，如果缺失該客觀處罰條件則可罰性存在不足；就責(zé)任要素而言，雖然割斷了與故意和過失的聯(lián)系，但是至少應(yīng)當(dāng)具有預(yù)見可能性，否則不具有可罰性。因此，對(duì)于“內(nèi)在”的客觀處罰條件還應(yīng)當(dāng)在法治國(guó)的層面上、在構(gòu)成要件的保障機(jī)能上，作為責(zé)任主義原則的例外進(jìn)行恰當(dāng)?shù)睦斫夂徒忉?，而不能過于機(jī)械和絕對(duì)。

三、我國(guó)刑法中的客觀處罰條件

在大陸法系國(guó)家，客觀處罰條件的立法呈現(xiàn)逐步擴(kuò)張的趨勢(shì)，這與“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”所帶來(lái)的特殊風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)，存在著需要擴(kuò)張刑法而進(jìn)行規(guī)范的行為，或者說(shuō)需要進(jìn)行法益保護(hù)前期化的現(xiàn)象，甚至有學(xué)者主張所謂的“風(fēng)險(xiǎn)刑法”，以便與刑法保護(hù)法益的現(xiàn)實(shí)需要相契合。

我國(guó)刑法中也存在類似大陸法系客觀處罰條件的立法，包括“內(nèi)在”的和“外部”的客觀處罰條件，二者的界限就是可罰性和要罰性的區(qū)分。我國(guó)刑法中典型的“內(nèi)在”的客觀處罰條件的立法規(guī)定，如《刑法》第129條“丟失槍支不報(bào)罪”中的“造成嚴(yán)重后果”，如果不存在“嚴(yán)重后果”的要素，僅僅丟失槍支而不報(bào)告的行為并不足以支持該種行為的可罰性。易言之，該處罰條件實(shí)質(zhì)是擴(kuò)張刑罰的事由，因?yàn)樵搰?yán)重后果已經(jīng)涉入了第三人的行為，本來(lái)應(yīng)當(dāng)阻斷了前行為與“后果”之間的因果關(guān)系，但是卻以客觀處罰條件的面目讓前行為具備了可罰性，在結(jié)構(gòu)上屬于“偽裝的刑罰加重事由”，在刑罰的效果上實(shí)質(zhì)是擴(kuò)大了刑罰的事由，更為重要的是解決了對(duì)該“結(jié)果”的主觀態(tài)度的爭(zhēng)論問題。再如第241條第6款“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對(duì)被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的”屬于事實(shí)上的排除刑罰事由。但是從另外一個(gè)方面來(lái)看，“阻礙被買婦女按照其意愿返回原住地，對(duì)被買兒童存在虐待行為，阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的”其實(shí)就是客觀處罰條件。⑥收買被拐賣的婦女、兒童罪屬于狀態(tài)犯，行為完成之后不法狀態(tài)將在一定時(shí)間范圍內(nèi)持續(xù)存在，如果僅僅是收買，并無(wú)其他違法行為，并不強(qiáng)力維持該不法狀態(tài)的存續(xù)，其行為的可罰性尚且不足，并未達(dá)到值得動(dòng)用刑罰手段的程度。易言之，只有出現(xiàn)了進(jìn)一步的行為，如“阻礙被買婦女按照其意愿返回原住地”、“對(duì)被買兒童存在虐待行為”或者“阻礙對(duì)被拐賣兒童進(jìn)行解救”，才具備了可罰性。這種情形的客觀處罰條件其實(shí)是應(yīng)當(dāng)作為構(gòu)成要件要素的，只是為了彰顯收買被拐賣婦女、兒童行為本身的違法性，表明立法者對(duì)該種行為的否定性態(tài)度，才將其他要素分離出來(lái)規(guī)定為客觀處罰條件。易言之，此種立法模式還可以凸顯刑法的行為規(guī)范機(jī)能，以達(dá)到規(guī)范公民社會(huì)行為的功效。

我國(guó)刑法中，也存在著“外部”的客觀處罰條件，即純正的、對(duì)刑罰權(quán)起著限制作用的客觀處罰條件。典型的立法規(guī)定，如《刑法》第196條“惡意透支型”的“信用卡詐騙罪”中的“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”，主要是在刑事政策的層面，從“要罰性”上對(duì)刑罰權(quán)進(jìn)行一定范圍的限制。持卡人以非法占有為目的超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支不歸還的行為本身即具有可罰性，但是其非法占有的目的在司法實(shí)踐中難以證明，因?yàn)樾庞每ū旧砑丛试S持卡人進(jìn)行在一定的限額和期限內(nèi)的透支，而且實(shí)踐中也存在由于過失而沒有歸還的可能性，因此需要附加“經(jīng)發(fā)卡銀行催收”的限制條件。當(dāng)然，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的行為本身也證明了透支的“惡意”性和行為所具有的“非法占有的目的”，因此該客觀處罰條件屬于“外部”條件，與構(gòu)成要件行為及其組成部分并無(wú)直接的關(guān)系，實(shí)際效果上則限制了刑罰的范圍。類似的規(guī)定還有《刑法》第201條的“逃稅罪”，第4款規(guī)定“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任”。易言之，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)下達(dá)追繳通知后仍然不繳納稅款和滯納金，尚未收到行政處罰的，有必要追究其刑事責(zé)任。但是在此之前，行為已經(jīng)具備了可罰性，仍然可以追究其刑事責(zé)任，第4款后半句的規(guī)定就是對(duì)這種觀點(diǎn)的印證，“五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外”，亦即，第4款前半句規(guī)定的客觀處罰條件與可罰性無(wú)關(guān)，僅僅是“外部”的限制刑罰事由。

以上列舉了我國(guó)刑法中存在的客觀處罰條件，按照本文的劃分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了分析和認(rèn)定，雖然如此，如何在司法實(shí)踐中識(shí)別并認(rèn)定為客觀處罰條件卻是極困難的事情，爭(zhēng)論也不可避免。“外部”的客觀處罰條件因?yàn)榕c犯罪行為本身及其組成部分并無(wú)直接關(guān)聯(lián)，與行為是否值得處罰無(wú)關(guān)，因此，其判斷標(biāo)準(zhǔn)比較明確，即只有與行為是否值得處罰的判斷無(wú)關(guān)的犯罪成立要素才是客觀的處罰條件。與此不同，“內(nèi)在”的客觀處罰條件本身是影響可罰性的客觀條件，或者說(shuō)，本來(lái)應(yīng)當(dāng)歸屬于構(gòu)成要件或違法的要素，如何與其他違法要素相區(qū)別就成為理論和實(shí)踐上的難題?！皟?nèi)在”的客觀處罰條件從立法目的上來(lái)講，是為了限制責(zé)任主義原則的適用，但從司法實(shí)踐上來(lái)看，這些客觀處罰條件或者是因?yàn)榻槿肓说谌叩男袨?，或者是存在證明上的困難，或者在“行為”時(shí)不存在可譴責(zé)性，總而言之，的確存在理論解釋或?qū)嵺`認(rèn)定上的困難。因此，雖然“內(nèi)在”的客觀處罰條件仍然屬于可罰性的范疇，但畢竟只是影響可罰性的條件要素而非決定可罰性的要素，仍然屬于“條件”的范圍，⑦這也是“內(nèi)在”的客觀處罰條件需要成為獨(dú)立的犯罪成立要件的原因。如有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第243條“誣告陷害罪”第3款規(guī)定，“不是有意誣陷，而是錯(cuò)告，或者檢舉失實(shí)的，不適用前兩款的規(guī)定”，因此，認(rèn)為“有意誣陷”是客觀處罰條件。[9]之所以會(huì)出現(xiàn)此種誤解，主要是借鑒德日刑法中關(guān)于“誹謗罪”要求“事實(shí)真實(shí)性證明”的規(guī)定。但是，我國(guó)刑法中的“誣告陷害罪”中“捏造事實(shí)誣告陷害他人”是構(gòu)成要件要素，也并沒有被要求轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，因此，本罪中的所謂的客觀處罰條件其實(shí)僅僅是提示性規(guī)定，提示司法部門在認(rèn)定犯罪時(shí)注意區(qū)分罪與非罪，沒有該項(xiàng)規(guī)定對(duì)于該罪的犯罪成立條件的解析不會(huì)出現(xiàn)任何的不同，因此，“有意誣陷”不是客觀處罰條件而是構(gòu)成要件的要素。

四、客觀處罰條件的體系性地位

從以上分析可以看出，客觀處罰條件自有其存在的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)需要，我國(guó)學(xué)者也大多能夠認(rèn)可類似客觀處罰條件的立法現(xiàn)象，認(rèn)為其與構(gòu)成要件和違法性要素不同，而且在與主觀認(rèn)識(shí)的責(zé)任要素的關(guān)系上也大不相同。但是我國(guó)學(xué)者在處理這一問題的時(shí)候往往結(jié)合困擾我國(guó)刑法理論的“罪量”因素一并進(jìn)行解決，其在犯罪論體系中的地位莫衷一是，容易引起理論上的爭(zhēng)論甚至是混亂。⑧如我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論直接將數(shù)額等罪量要素等同于客觀處罰條件，在犯罪構(gòu)成之外另外附加犯罪成立條件，這實(shí)質(zhì)是對(duì)客觀處罰條件的誤解；再如陳興良在贊成罪量要素為構(gòu)成要件說(shuō)的基礎(chǔ)上將犯罪構(gòu)成體系解析為“罪體-罪責(zé)-罪量”，[10]實(shí)質(zhì)是將罪量因素從需要主觀認(rèn)識(shí)的客觀要素中獨(dú)立出來(lái)，單獨(dú)作為一個(gè)犯罪成立的要件，在體系地位和功能作用上與客觀處罰條件無(wú)異，但問題是“罪量”要素并非客觀處罰條件，而是可罰的違法性需要考慮的問題。申言之，如果以大陸法系犯罪論體系為參照，在罪體和罪責(zé)之間其實(shí)還應(yīng)當(dāng)存在違法性的實(shí)質(zhì)判斷問題，而這恰恰才是解決罪量問題的階段，亦即，陳氏犯罪構(gòu)成體系應(yīng)當(dāng)為“罪體-罪量-罪責(zé)”，在此之外才是客觀處罰條件；相比較而言，張明楷的“客觀的超過要素”更加符合大陸法系的犯罪論體系，但是因?yàn)樵隗w系上將構(gòu)成要件與違法性合二為一，統(tǒng)稱為違法構(gòu)成要件，[11]P109-132從而失去了違法性的實(shí)質(zhì)判斷階段，或者說(shuō)，其所主張的構(gòu)成要件包括了實(shí)質(zhì)判斷，屬于實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件理論，因而構(gòu)成要件的要素也包括了在違法性階段需要解決的可罰的違法性問題(罪量要素)。那么如何解決無(wú)需主觀認(rèn)識(shí)的客觀要素問題呢？“客觀的超過要素”的概念便水到渠成，但是其所謂的“客觀的超過要素”無(wú)疑也包括了許多本來(lái)應(yīng)當(dāng)屬于可罰的違法性要素，而并非僅局限于客觀處罰條件，或者說(shuō)，實(shí)質(zhì)上也是混淆了客觀處罰條件與可罰的違法性要素。

以上各種觀點(diǎn)，基本出發(fā)點(diǎn)都是解決罪量等要素是否需要行為人主觀認(rèn)識(shí)的問題，其中主要借鑒的理論就是客觀處罰條件，但是卻有意或者無(wú)意地將客觀處罰條件與罪量要素混同。當(dāng)然，二者也的確有類似甚至相同之處，即“內(nèi)在”的客觀處罰條件和可罰的違法性都是與可罰性有關(guān)的客觀要素，都是構(gòu)成要件以外的違法要素，也因此都是無(wú)需主觀認(rèn)識(shí)但是至少具有認(rèn)識(shí)可能性的犯罪成立要素。不同之處在于，罪量要素是需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法性判斷的要素以決定犯罪是否值得懲罰，而客觀處罰條件只需要判斷有還是無(wú)，犯罪成立與否一目了然。申言之，罪量要素是決定可罰性的客觀要素，需要進(jìn)行具體的、非定型化的、價(jià)值的判斷，而“內(nèi)在”的客觀處罰條件則是在傳統(tǒng)的三階層犯罪論體系之外、以有或無(wú)的方式影響犯罪成立的可罰性的客觀要素。

在大陸法系的刑法理論中，構(gòu)成要件具有行為類型化的基本功能，對(duì)立法上值得處罰的行為進(jìn)行一般的、概括的、抽象的規(guī)定，以界定罪與非罪的大前提，因此，只有在具備了構(gòu)成要件符合性的形式判斷的前提下，才可能進(jìn)行違法性和有責(zé)性的實(shí)質(zhì)判斷。這是法治國(guó)的基本要求，也是罪刑法定之“罪之法定”的最直接表現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)的是刑法保障機(jī)能，防止被告人被不當(dāng)追訴。另外，構(gòu)成要件還具有“故意規(guī)制機(jī)能”，即故意認(rèn)識(shí)的范圍只能局限于構(gòu)成要件的客觀事實(shí)；反之，凡是構(gòu)成要件的客觀事實(shí)也是故意犯所需要認(rèn)識(shí)的內(nèi)容，否則不成立故意犯。因此，罪量要素不屬于構(gòu)成要件的要素，而是需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的違法性要素。如果將罪量要素放在構(gòu)成要件之中，不但在成立故意犯時(shí)需要判斷是否已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，否則就需要界定為“超過”要素，而且因?yàn)樾枰M(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷從而也沖淡了構(gòu)成要件的行為定型功能，這違反了形式法治的基本前提，甚至可能出現(xiàn)司法權(quán)過度解釋侵及立法權(quán)的現(xiàn)象，罪刑法定原則也將形同虛設(shè)。大陸法系的犯罪論體系給我們的啟示是，罪量要素的判斷應(yīng)當(dāng)置于構(gòu)成要件之外作為一個(gè)獨(dú)立的犯罪成立要件。

如此，客觀處罰條件和罪量要素都是獨(dú)立于構(gòu)成要件的犯罪成立要件，在我國(guó)的犯罪論體系中二者又是如何的關(guān)系呢？在我國(guó)傳統(tǒng)的刑法理論中，犯罪構(gòu)成之外還存在排除犯罪化的事由(正當(dāng)行為)，其實(shí)就是進(jìn)行實(shí)質(zhì)的違法性判斷。《刑法》第13條犯罪概念的但書部分以及其他罪量要素都可以在這個(gè)階段進(jìn)行判斷，凡是不具備“社會(huì)危害性”，或者“社會(huì)危害性”不足不值得動(dòng)用刑罰的行為在這個(gè)階段被排除出去。易言之，在我國(guó)的犯罪論體系中，可以將犯罪構(gòu)成僅僅看作是犯罪成立的一個(gè)要件，或者將其改造為一個(gè)形式判斷的階段，以決定是否具備“刑事違法性”，是否“該當(dāng)”刑罰；然后再進(jìn)行“社會(huì)危害性”的實(shí)質(zhì)判斷，罪量、正當(dāng)化事由等實(shí)質(zhì)違法性判斷要素可以放置于此；最后進(jìn)行“應(yīng)受刑罰處罰性”的判斷，從刑罰的必要性、刑事政策上進(jìn)行考慮是否需要?jiǎng)佑眯塘P，客觀處罰條件也便獲得了恰當(dāng)?shù)奈恢谩＂徇@是一種司法的立場(chǎng)，形式的判斷相對(duì)于實(shí)質(zhì)的判斷應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先性，否則罪刑法定原則就容易受到侵蝕。

刑法和刑法理論需要解決的具有重大實(shí)踐意義的核心問題是誰(shuí)應(yīng)當(dāng)受到處罰？處罰多重？[12]而這些都需要從整個(gè)刑法的體系進(jìn)行理解與解釋。從犯罪成立的客觀要素觀之，各要件要素之間存在一種當(dāng)罰、可罰與要罰的邏輯遞進(jìn)，從形式到實(shí)質(zhì)、從一般到具體、從根據(jù)到條件，而故意的認(rèn)識(shí)范圍僅及于構(gòu)成要件的客觀方面，除此之外的客觀要素仍然需要按順序進(jìn)行判斷，如此這般則，不僅解決了主客觀不相統(tǒng)一的問題，也為我國(guó)犯罪論體系(犯罪成立條件)的建構(gòu)提供了一種全新的思路。

注釋：

① 不同的學(xué)者對(duì)“die objektiven Strafbarkeitsbedingungen; die objektiven Bedingungen der Strafbarkeit”的翻譯并不完全相同，應(yīng)受處罰性的客觀條件(徐久生)、刑事可罰性的客觀條件(王世洲)、客觀可罰性條件(林山田)、客觀處罰條件(蔡墩銘、許玉秀、林鈺雄)等，因?yàn)楸疚膮^(qū)分了可罰性與要罰性的概念，并將之作為區(qū)分違法要素與客觀處罰條件的核心標(biāo)準(zhǔn)，為避免中文不必要的誤解，直接采用“客觀處罰條件”的翻譯。

② 參見張明楷：《客觀的超過要素概念之提倡》，《法學(xué)研究》,1999年第3期；陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)(上冊(cè))》，中國(guó)人民大學(xué)出版社,2008年版第191-194頁(yè)；周光權(quán)：《論內(nèi)在的客觀處罰條件》，《法學(xué)研究》,2010年第6期；高銘暄,王作富主編：新中國(guó)刑法的理論與實(shí)踐》，河北人民出版社,1988年版第594頁(yè)；趙秉志,肖中華：《如何理解犯罪故意的“明知”(下)》，《人民法院報(bào)》,2003-5-19。

③ 可罰性(Strafbarkeit)具有多種涵義，本文中的“可罰性”是在對(duì)行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)是否“值得處罰”的層面上使用這一概念。參見馮軍：《德日刑法中的可罰性理論》，載《法學(xué)論壇》2000年第1期，第106-107頁(yè)。

④ 應(yīng)注意區(qū)分“個(gè)人之阻卻/解除刑罰事由”(日本稱為“一身的處罰阻卻事由”)與“客觀處罰條件”的區(qū)別，二者都是不法與責(zé)任之外的決定刑罰是否存在的刑法實(shí)體性要件，但是前者是與身份等個(gè)人的特殊情形有關(guān)，如國(guó)會(huì)議員身份、親屬身份關(guān)系等，而后者則是具有一般意義的客觀條件，如果不存在客觀的處罰條件則無(wú)論任何人都不受處罰。

⑤ 臺(tái)灣學(xué)者許玉秀認(rèn)為所有的客觀處罰條件其實(shí)都是刑罰擴(kuò)張事由。參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第105-106頁(yè)。

⑥ 有學(xué)者認(rèn)為，“在客觀的刑事可罰性條件和事實(shí)的排除刑罰的根據(jù)之間所存在的區(qū)別，純粹是形式上的”， 本文贊成此種觀點(diǎn)。參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第691頁(yè)。

⑦ 這是與結(jié)果加重犯的重要區(qū)別，而且結(jié)果加重犯按照目前的通說(shuō)認(rèn)為至少是過失，而客觀處罰條件則與故意和過失無(wú)關(guān)。以此標(biāo)準(zhǔn)觀之，張明楷所列舉的許多所謂的“客觀超過要素”其實(shí)都是結(jié)果加重犯中的結(jié)果，屬于構(gòu)成要件要素，是“當(dāng)罰”的客觀要素。參見張明楷:《“客觀的超過要素”概念之提倡》,《法學(xué)研究》1999年第3期，第23頁(yè)。

⑧ 因?yàn)椤巴獠俊钡目陀^處罰條件與可罰性無(wú)關(guān)，是從刑事政策的層面對(duì)“要罰性”考量以限制刑罰權(quán)，不會(huì)與可罰的違法性相混淆，因此容易發(fā)生混淆的是“內(nèi)在”的客觀處罰條件與可罰的違法性要素。

⑨ 從目的解釋論來(lái)看，“內(nèi)在”的客觀處罰條件是影響可罰性的客觀要素，似乎也可以作為違法性要素，但是在司法實(shí)踐中只需要判斷有無(wú)，因此在我國(guó)的犯罪論體系中，放在“應(yīng)受刑罰處罰性”的判斷階段比較適宜。

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