陳國(guó)軍

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

論墓地的權(quán)利屬性
——債權(quán)抑或物權(quán)

陳國(guó)軍

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

近年來(lái)，墓地上的權(quán)益糾紛頻頻發(fā)生，根本原因在于墓地的權(quán)利屬性不明。我國(guó)物權(quán)法尚未明確物權(quán)性墓地使用權(quán)，學(xué)界對(duì)于墓地的民法保護(hù)研究亦顯不足。債權(quán)性墓地使用權(quán)在對(duì)墓地所有權(quán)的限制、權(quán)利期限、征收補(bǔ)償、權(quán)利轉(zhuǎn)讓等方面存在較大的缺陷，不能支撐對(duì)墓地的有效保護(hù)，需要確立物權(quán)性墓地使用權(quán)。當(dāng)前，可利用民法解釋學(xué)將墓地使用權(quán)解釋為建設(shè)用地使用權(quán)的特殊種類，以彌補(bǔ)現(xiàn)有制度資源的不足，《物權(quán)法》修訂時(shí)可在用益物權(quán)中確立墓地使用權(quán)，以協(xié)調(diào)和消除墓地上的權(quán)益沖突。

墓地；債權(quán)性墓地使用權(quán)；物權(quán)性墓地使用權(quán)

目前我國(guó)墓地糾紛頻頻發(fā)生，主要涉及墓地與土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的沖突，⑤參見(jiàn)河南省南樂(lè)縣人民法院（2009）南民初字第650號(hào)民事裁定書。該案中，被告在原告的承包地中恢復(fù)墳地，并令原告農(nóng)作物受損，法院以被告修墳行為違反殯葬改革的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)歸殯葬管理部門處理為由，駁回原告的起訴。墓地與毗鄰?fù)恋氐南噜応P(guān)系矛盾及因公共利益需要遷墳而引發(fā)的補(bǔ)償糾紛等等，并且，經(jīng)營(yíng)性公墓已經(jīng)涉及20年使用期限的墓地續(xù)收管理費(fèi)問(wèn)題，墓地或墓穴的買賣糾紛，⑥參見(jiàn)廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2005）穗中法民二終字第291號(hào)民事判決書。在安放公墓期間死者遺骸等遭盜損，死者家屬向公墓經(jīng)營(yíng)者索賠的問(wèn)題等也時(shí)有發(fā)生。⑦參見(jiàn)江西省九江市中級(jí)人民法院(1994)九民終字第196號(hào)民事判決書。各種權(quán)利沖突根源在于墓地民法保護(hù)的缺位和墓地的權(quán)利屬性不明，在民事法律層面上并沒(méi)有對(duì)墓地的權(quán)利做出清晰的界定，致使墓地上的權(quán)利時(shí)常遭受土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人、宅基地使用權(quán)人和建設(shè)用地使用權(quán)人等權(quán)利人的侵害。

墳?zāi)怪匾墓δ苤辉谟跒樗勒叩倪z骸、遺骨或骨灰提供存放和保護(hù)，墓地是墳?zāi)沟奈镔|(zhì)載體。物理上，墳?zāi)共荒苊撾x墓地而存在。法理上，對(duì)于墓地和墳?zāi)沟谋Ｗo(hù)，直接維護(hù)的是相關(guān)權(quán)利人的所有權(quán)或者使用權(quán)，間接保護(hù)了死者的遺骸、遺骨或骨灰。任何侵犯墓地、墳?zāi)辜八勒叩倪z骸、遺骨或骨灰的行為，不僅侵犯了相關(guān)權(quán)利人的物權(quán)，而且造成了生者的精神痛苦，對(duì)于墓地和墳?zāi)沟谋Ｗo(hù)，表面維護(hù)的是相關(guān)權(quán)利人的墓地所有權(quán)或者使用權(quán)，實(shí)際保護(hù)了死者的遺骸、遺骨或骨灰，應(yīng)該在法律上對(duì)三者進(jìn)行完整保護(hù)。沒(méi)有土地的人基于一定的法律關(guān)系而對(duì)他人的土地有占有、使用、收益的權(quán)利，稱為土地利用權(quán)。依取得的土地利用權(quán)的性質(zhì)不同，土地利用權(quán)可以分為物權(quán)性質(zhì)的土地利用權(quán)與債權(quán)性質(zhì)的土地利用權(quán)。⑧陳華彬：《民法物權(quán)論》，中國(guó)法制出版社2010年版，第356頁(yè)。墓地土地利用權(quán)，即為墓地使用權(quán)。在法律關(guān)系上，墓地所有權(quán)人與墳?zāi)顾袡?quán)人經(jīng)常一致，為同一法律主體，但是墓地和墳?zāi)巩吘故莾煞N不同性質(zhì)的物，其所有權(quán)人可以不一致。在墓地所有權(quán)人與墳?zāi)顾袡?quán)人不一致的情況下，邏輯上，墳?zāi)顾袡?quán)人對(duì)墓地應(yīng)享有墓地使用權(quán)，該墓地使用權(quán)的性質(zhì)可以是物權(quán)性的，也可以是債權(quán)性的。在我國(guó)，由于土地所有權(quán)與使用權(quán)相分離，明確墓地使用權(quán)的性質(zhì)成為必然。因此，筆者認(rèn)為墓地的權(quán)利屬性實(shí)際上是墓地使用權(quán)的權(quán)利屬性，其為債權(quán)抑或物權(quán)，在法理上均可，至于一國(guó)法律選擇何種權(quán)利方式以保護(hù)墓地使用權(quán)，屬于價(jià)值衡量的立法政策問(wèn)題，但兩者在對(duì)權(quán)利人權(quán)益的保護(hù)范圍和深度上有較明顯的區(qū)別?；谄跫s自由的原則，債權(quán)性墓地使用權(quán)往往受到具有經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)地位的所有權(quán)人嚴(yán)苛條款的限制，同時(shí)在對(duì)所有權(quán)限制、權(quán)利存續(xù)期限、轉(zhuǎn)讓性、征收補(bǔ)償?shù)确矫婢嬖诓蛔悖餀?quán)性墓地使用權(quán)能較好的解決上述問(wèn)題。本文擬就此展開(kāi)初步探討，以明晰適合我國(guó)的墓地權(quán)利定位。

二、有關(guān)墓地權(quán)利屬性的法律規(guī)范梳理

自1985年2月8日國(guó)務(wù)院《關(guān)于殯葬管理的暫行規(guī)定》和1992年8月25日民政部《公墓管理暫行辦法》施行以來(lái)，與殯葬事務(wù)相關(guān)的法律規(guī)范，主要見(jiàn)諸于行政法規(guī)、部門規(guī)章、部門規(guī)范性文件、地方法規(guī)規(guī)章，并沒(méi)有相關(guān)法律層級(jí)效力的規(guī)范對(duì)殯葬事務(wù)進(jìn)行調(diào)整。期間，國(guó)務(wù)院《關(guān)于殯葬管理的暫行規(guī)定》于1997年國(guó)務(wù)院《殯葬管理?xiàng)l例》實(shí)施后失效；1997年的《殯葬管理?xiàng)l例》部分條款于2012年修訂，修訂的條款于2013年1月1日施行。⑨鑒于“周口平墳事件”的惡劣影響，2012年11月9日國(guó)務(wù)院發(fā)布《國(guó)務(wù)院關(guān)于修改和廢止部分行政法規(guī)的決定》，其中對(duì)1997年《殯葬管理?xiàng)l例》中第20條“將應(yīng)當(dāng)火化的遺體土葬，或者在公墓和農(nóng)村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳?zāi)沟?，由民政部門責(zé)令限期改正；拒不改正的，可以強(qiáng)制執(zhí)行”的規(guī)定，修訂為：“將應(yīng)當(dāng)火化的遺體土葬，或者在公墓和農(nóng)村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳?zāi)沟?，由民政部門責(zé)令限期改正”，取消了民政部門可以強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力。目前，國(guó)家層面調(diào)整殯葬事務(wù)的規(guī)范中，法律效力最高的為2013年修訂后的《殯葬管理?xiàng)l例》，其屬于行政法規(guī)，其他的有屬于部門規(guī)章的1992年的《公墓管理暫行辦法》及相關(guān)的部門規(guī)范性文件。

我國(guó)的墓地實(shí)際上有兩類四種：一是私人墓地，包括宗族墓地和使用家庭承包土地、宅基地、自留地或自留山作為殯葬用地的墓地；二是公共墓地，俗稱公墓，包括經(jīng)營(yíng)性公墓和公益性公墓。

宗族墓地可分為兩類：一是1956年國(guó)家完成土地改革將土地農(nóng)民所有制變?yōu)榧w所有制，進(jìn)而將部分集體所有制土地變?yōu)閲?guó)家所有制之前，已經(jīng)存在的宗族墓地，可稱為傳統(tǒng)的宗族墓地；二是土地公有制后至1985年國(guó)務(wù)院《關(guān)于殯葬管理的暫行規(guī)定》施行前，建立的宗族墓地。①1985年2月8日施行的《國(guó)務(wù)院關(guān)于殯葬管理的暫行規(guī)定》第六條規(guī)定：“……禁止恢復(fù)或建立宗族墓地。……”學(xué)者對(duì)第二種宗族墓地土地所有權(quán)的歸屬?zèng)]有異議，對(duì)第一種傳統(tǒng)的宗族墓地的土地所有權(quán)有不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為：新中國(guó)成立后，土地改革的對(duì)象并不包括宗族墳山；農(nóng)村合作社建立后，特別是進(jìn)入高級(jí)合作社后，農(nóng)民的土地作為生產(chǎn)資料收歸合作社集體所有，但宗族墳山和墓地并不是生產(chǎn)資料，因此并未被公有化，對(duì)于傳統(tǒng)宗族墓地其所有人可以是宗族集體所有。②參見(jiàn)肖澤晟：《墓地上的憲法權(quán)利》，《法學(xué)》2011年第7期。

筆者認(rèn)為，宗族墓地土地所有權(quán)的核心問(wèn)題是對(duì)宗族墓地的保護(hù)程度問(wèn)題，如傳統(tǒng)宗族墓地的土地所有權(quán)為宗族集體所有，其對(duì)宗族墓地的民法保護(hù)程度顯然優(yōu)于在集體土地上的墓地。但是，我國(guó)《憲法》第10條第2款規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；宅基地、自留地、自留山，也屬于集體所有?！薄锻恋毓芾矸ā返?條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制?！苯Y(jié)合我國(guó)社會(huì)主義的性質(zhì)，不宜將傳統(tǒng)宗族墓地的土地解釋為宗族集體所有，其應(yīng)屬于公有制中的集體所有。宗族墓地所埋葬的先人后代對(duì)該墓地享有墓地使用權(quán)。宗族墓地的土地往往被承包或者出租給宗族后代以外的第三人使用，宗族后代可能基于傳統(tǒng)禮教、風(fēng)水以及宗教等原因與第三人發(fā)生糾紛，實(shí)際上是墓地使用權(quán)與土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)或土地租賃權(quán)之間的糾紛。

使用家庭承包土地、宅基地、自留地或自留山作為殯葬用地的墓地，目前農(nóng)村均普遍存在。根據(jù)《殯葬管理?xiàng)l例》第20條和1998年《民政部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈殯葬管理?xiàng)l例〉中幾個(gè)具體問(wèn)題的解釋》第5條的規(guī)定，國(guó)家禁止在公墓和農(nóng)村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳?zāi)?，這意味著使用家庭承包土地、宅基地、自留地或自留山作為殯葬用地的私人墓地行為均為違法行為。這些規(guī)定顯示了國(guó)家強(qiáng)制在農(nóng)村推行喪葬改革制度。

公墓是為城鄉(xiāng)居民提供安葬骨灰和遺體的公共設(shè)施。公墓分為公益性公墓和經(jīng)營(yíng)性公墓。公益性公墓是為農(nóng)村村民提供遺體或骨灰安葬服務(wù)的公共墓地。經(jīng)營(yíng)性公墓是為城鎮(zhèn)居民提供骨灰或遺體安葬實(shí)行有償服務(wù)的公共墓地，屬于第三產(chǎn)業(yè)。③參見(jiàn)《公墓管理暫行辦法》第3條。

國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、民政部的部門規(guī)章及相應(yīng)的部門規(guī)范性文件中，并沒(méi)有對(duì)墓地使用權(quán)或相關(guān)土地使用權(quán)進(jìn)行定義，更沒(méi)有對(duì)其性質(zhì)有所界定，只是在操作層面確定了經(jīng)營(yíng)性公墓的墓穴管理費(fèi)一次性收取最長(zhǎng)不得超過(guò)20年，明確喪主如使用經(jīng)營(yíng)性公墓所應(yīng)繳納的各種費(fèi)用；同時(shí)，國(guó)務(wù)院將公墓墓穴的占地面積和使用年限的確定權(quán)下放給省一級(jí)人民政府，并要求嚴(yán)格限制公墓墓穴的占地面積和使用年限。④《公墓管理暫行》第16條規(guī)定：“……經(jīng)營(yíng)性公墓的墓穴管理費(fèi)一次性收取最長(zhǎng)不得超過(guò)二十年?！钡?7條：“凡在經(jīng)營(yíng)性公墓內(nèi)安葬骨灰或遺體的，喪主應(yīng)按規(guī)定交納墓穴租用費(fèi)、建筑工料費(fèi)、安葬費(fèi)和護(hù)墓管理費(fèi)?！?997年國(guó)務(wù)院《殯葬管理暫行條例》第10條規(guī)定“：嚴(yán)格限制公墓墓穴占地面積和使用年限。按照規(guī)劃允許土葬或者允許埋葬骨灰的，埋葬遺體或者埋葬骨灰的墓穴占地面積和使用年限，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府按照節(jié)約土地、不占耕地的原則規(guī)定。”目前，已有陵園開(kāi)始對(duì)超過(guò)20年的墓地續(xù)收管理費(fèi)，引發(fā)社會(huì)的關(guān)注。

2011年4月2日，民政部社會(huì)事務(wù)司副司長(zhǎng)李波在接受媒體采訪時(shí)稱：“我們一直強(qiáng)調(diào)，墓地只是租賃關(guān)系，不是產(chǎn)權(quán)關(guān)系，只有使用權(quán)，沒(méi)有所有權(quán)。簽訂合同時(shí)，20年是一個(gè)期限，20年到期以后，雙方根據(jù)協(xié)議規(guī)定執(zhí)行管理費(fèi)的收費(fèi)?！雹俎D(zhuǎn)引自吳鵬：《民政部回應(yīng)墓地滿20年續(xù)費(fèi)》，《新京報(bào)》2011年4月3日A03版。據(jù)此，官方認(rèn)為經(jīng)營(yíng)性墓地的使用人與經(jīng)營(yíng)者之間屬于租賃關(guān)系，可推論經(jīng)營(yíng)性公墓的墓地使用權(quán)屬于債權(quán)。

公益性公墓有其特殊性：其一，墓地所有權(quán)屬于農(nóng)村集體所有；其二，只針對(duì)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員提供墓穴用地；其三，可適當(dāng)收取管理費(fèi)用，但不以營(yíng)利為目的。②參見(jiàn)《殯葬管理?xiàng)l例》第9條、第13條和第16條。在實(shí)踐中，農(nóng)村集體組織無(wú)償?shù)靥峁┠寡ㄓ玫亟o本集體組織的成員使用，成員與農(nóng)村集體組織之間的法律關(guān)系似乎更類似于借用墓地使用權(quán)的合同關(guān)系，該墓地使用權(quán)屬于債權(quán)。

三、債權(quán)性墓地使用權(quán)的不足

在大陸法系民法制度上，以構(gòu)筑建筑物為目的而使用他人土地，可以利用租賃或借用方式以取得土地使用權(quán)，該土地使用權(quán)系債權(quán)。若墓地使用權(quán)系以租賃或借用關(guān)系設(shè)定，該墓地使用權(quán)屬于債權(quán)，存在諸多弊端。

第一，債權(quán)性墓地使用權(quán)系債權(quán)，屬于相對(duì)權(quán)，租賃或借用方式均為契約，本著契約自由的原則，其內(nèi)容除不得違反法律強(qiáng)制規(guī)定或公序良俗外，當(dāng)事人可以自由訂立，但墓地所有權(quán)人、出租人或出借人，常常借其經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢(shì)地位，訂立苛刻條款，使墓地使用權(quán)人處于不利地位。墓地使用權(quán)人在土地上建構(gòu)或購(gòu)買墳?zāi)?、墓穴，本意在此為死者建立長(zhǎng)期的安息之所及固定的祭祀之地，但債權(quán)性墓地使用權(quán)的脆弱及使用權(quán)人的不利地位，將使墓地處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，甚至因墓地使用權(quán)的消滅所導(dǎo)致墓地遭受破壞，這并非現(xiàn)代社會(huì)所應(yīng)有的。

第二，墓地租賃關(guān)系為債權(quán)合同關(guān)系，出租人是物權(quán)人，承租人是債權(quán)人，承租人對(duì)于墓地的占有、使用和收益并非基于出租人對(duì)于該地塊相應(yīng)的物權(quán)權(quán)能的讓與，而是基于債權(quán)即承租權(quán)，這樣建立的法律關(guān)系難以實(shí)現(xiàn)合同目的。承租權(quán)為持續(xù)性受領(lǐng)之債權(quán)，標(biāo)的為不消耗物，承租人必須通過(guò)占有標(biāo)的物，實(shí)現(xiàn)持續(xù)性受領(lǐng)。③參見(jiàn)李錫鶴：《民法原理論稿（第二版）》，法律出版社2012年版，第210頁(yè)。債權(quán)的基本權(quán)能為受領(lǐng)，救濟(jì)權(quán)能為請(qǐng)求，并無(wú)支配權(quán)能，租賃合同生效后，承租人可請(qǐng)求出租人交付租賃物，在租賃期內(nèi)可以請(qǐng)求出租人維持標(biāo)的物租賃狀態(tài)，但承租權(quán)畢竟是債權(quán)，其并未有占有權(quán)能，極易受到出租人的侵害和第三人的妨礙。出租人提前收回標(biāo)的物，行使的是物權(quán)，侵害的是承租人的債權(quán)，法律后果需要承擔(dān)違約債務(wù)。在法律邏輯上，合同締約時(shí)債務(wù)人應(yīng)有兩種允諾：一是承諾按照合同的要求向債權(quán)人為特定行為；二是如未履行第一允諾，同意以給付相應(yīng)財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償債權(quán)人因其未履約行為而造成的實(shí)際損失。如合同中無(wú)第二種允諾，應(yīng)推定債務(wù)人承諾補(bǔ)償因其不履行第一允諾而造成的利益損失，該補(bǔ)償以貨幣形式體現(xiàn)。

在英美法系，“合同當(dāng)事人只是或者履行合同，或者支付由此造成的損失，因此他選擇由此造成的損失，他就沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。他只是在兩種方式中選擇一種來(lái)履行他的義務(wù)。”不僅如此，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，違約還是一種自由。合同法的目的并非通過(guò)對(duì)允諾人的強(qiáng)制來(lái)阻止違約的發(fā)生，相反，它的目的在于對(duì)受諾人提供救濟(jì)以彌補(bǔ)違約。④參見(jiàn)劉承韙：《關(guān)于英美法違約救濟(jì)嚴(yán)格責(zé)任的簡(jiǎn)單思考》，載《中德私法研究》（第8卷），北京大學(xué)出版社2012年版。在此，合同的強(qiáng)制性在于允許違反第一允諾，但不允許違反第二允諾。在大陸法系，自法國(guó)制定民法典以降，“契約必須嚴(yán)守”作為原則由大陸法系承繼，但是隨著二戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)狀況的改變，該原則不斷地受到情勢(shì)變更和法經(jīng)濟(jì)學(xué)理念的沖擊。以法經(jīng)濟(jì)學(xué)觀念觀察，法律規(guī)范應(yīng)對(duì)稀缺資源有效之歸屬做出貢獻(xiàn)，通過(guò)法律制度，應(yīng)使得個(gè)體在做出決策行為時(shí)，其行為不僅有利于個(gè)人，亦會(huì)為整個(gè)社會(huì)增益。由此看來(lái)，強(qiáng)制履行并不符合法律經(jīng)濟(jì)之觀念，被告承擔(dān)之不利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于不承認(rèn)強(qiáng)制履行情況下的不利益。①Koetz,Vertragsrecht,2009,Rn.744.我國(guó)《物權(quán)法》出臺(tái)前，農(nóng)戶依據(jù)承包合同取得承包農(nóng)地的使用權(quán)，并承擔(dān)向土地所有人繳納一定金額的義務(wù)，此處的土地使用權(quán)是依據(jù)承包合同產(chǎn)生的權(quán)利，性質(zhì)上屬于債權(quán)，由此不能對(duì)抗來(lái)自發(fā)包人（土地所有人）和鄉(xiāng)村行政組織的各種干涉、侵害。這正是我國(guó)廣大農(nóng)村經(jīng)常發(fā)生各種侵害農(nóng)民利益的行為，而一直不能得到徹底解決的原因。②參見(jiàn)梁慧星主編：《中國(guó)民法典草案建議稿附理由（物權(quán)編）》，法律出版社2004年版，第249頁(yè)。這也意味著，在實(shí)踐中，如出租人承擔(dān)違約責(zé)任，為承租人提供相類似的標(biāo)的物，并補(bǔ)償相應(yīng)的遷移費(fèi)用，可提前收回標(biāo)的物，承租人通常難以要求出租人繼續(xù)履行。

墓地借用關(guān)系亦為債權(quán)合同關(guān)系，在我國(guó)借用合同屬于無(wú)名合同，依據(jù)我國(guó)《合同法》第124條的規(guī)定，借用合同適用總則的規(guī)定，可以參照分則或者其他法律相類似的規(guī)定。在法理上，與租賃不同的是，借用人對(duì)標(biāo)的物的占有并非基于債權(quán)，而是根據(jù)占有行為的人身自由，屬于能權(quán)。民法無(wú)借用權(quán)，借用人不因借用合同發(fā)生任何權(quán)利，不得對(duì)抗出借人。③同前注?，李錫鶴書。

第三，租賃或借用關(guān)系，法律一般規(guī)定其最長(zhǎng)的租賃或借用期限，將墓地使用權(quán)設(shè)定為債權(quán)，難以滿足墓地的功能。債權(quán)性墓地使用權(quán)，如為土地租賃性質(zhì)，按照我國(guó)《合同法》第214條的規(guī)定，不得長(zhǎng)于20年，日本《民法》第604條與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第449條亦規(guī)定土地租賃權(quán)的期限最長(zhǎng)為20年；如為土地借用性質(zhì)，根據(jù)我國(guó)《合同法》124條的規(guī)定及舉重以明輕的法理，有償租賃使用尚且不超過(guò)20年，無(wú)償使用也理應(yīng)不得長(zhǎng)于20年。

墓地不同于其他租賃物，其基本功能是為死者提供長(zhǎng)息之所。在民眾的信仰中，認(rèn)為祖墳是不可侵犯的，祖墳是祖先的魂魄棲息之所，祖先的英魂可以庇佑子孫，子孫應(yīng)通過(guò)祭祀表達(dá)對(duì)祖先的尊敬與懷念，以得到祖先的庇佑。人活著的時(shí)候可以沒(méi)有自己的住所，但死后卻不能沒(méi)有自己的墳?zāi)?，墓地成了人們不可或缺的?cái)產(chǎn)。20年的租賃期限，并不能滿足墓地的功能，期限屆滿后，墓地權(quán)利人或遷墳或續(xù)租，為了死者的安寧及考慮到風(fēng)水變更對(duì)于后人的影響，通常墓地權(quán)利人不愿遷墳而是繼續(xù)租賃。此時(shí)，如出租人提出更為苛刻條款，承租人亦不得不接受。

第四，土地租賃權(quán)不得讓與、轉(zhuǎn)租或受限制或被禁止，給墓地使用權(quán)人帶來(lái)不便。④謝在全：《民法物權(quán)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第435頁(yè)。我國(guó)《合同法》第224條規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對(duì)租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同?！睋?jù)此，墓地租賃權(quán)的轉(zhuǎn)租，須以出租人同意為前提。

關(guān)于租賃權(quán)能否轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題，我國(guó)《合同法》第十三章“租賃合同”未規(guī)定，學(xué)說(shuō)有兩種解釋。其一，認(rèn)為可適用我國(guó)《合同法》第79條，依據(jù)該條租賃權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，但以當(dāng)事人未約定不得轉(zhuǎn)讓為前提。其二，認(rèn)為轉(zhuǎn)讓以出租人同意為充分條件，因租賃權(quán)的轉(zhuǎn)租尚且需出租人的同意，依據(jù)舉輕以明重的理念，轉(zhuǎn)讓勢(shì)必也須出租人同意，否則轉(zhuǎn)租須經(jīng)出租人同意的規(guī)則將形同虛設(shè)。但無(wú)論采何種解釋，墓地租賃權(quán)的轉(zhuǎn)讓都受到了所有權(quán)人的限制。墓地雖然不同于一般標(biāo)的物可以時(shí)常轉(zhuǎn)讓，但也存在轉(zhuǎn)讓的可能性。如權(quán)利人已租賃“壽墳”的墓地⑤墳?zāi)箍煞譃椤吧邏灐焙汀八勒邏灐?。前者又稱“壽墳”，是生者為自己死后遺骸存放準(zhǔn)備的建筑物；后者是已有死者遺骸、遺骨或骨灰存放的建筑物。，但因落葉歸根需要葬回鄉(xiāng)里，而該墓地“風(fēng)水”較好，價(jià)格已大漲。出租方通常不允許轉(zhuǎn)租或轉(zhuǎn)讓，而使得承租方或繼續(xù)租賃，或解除合同。相比此種情景，賦予墓地使用權(quán)以轉(zhuǎn)讓性，更顯公平。顯然債權(quán)性墓地使用權(quán)并不具有此效力。

第五，現(xiàn)行土地管理法律和土地征用法律規(guī)定，征收主要針對(duì)物權(quán)人的損失進(jìn)行合理的補(bǔ)償，征收補(bǔ)償?shù)氖峭恋氐乃袡?quán)人或其他用益物權(quán)人，租賃人和借用人的利益得不到妥善的保障，以土地租賃或借用關(guān)系形成的墓地使用權(quán)人得不到征收補(bǔ)償。

第六，墓地使用權(quán)人與相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人之間的關(guān)系因缺乏物權(quán)性權(quán)利而難以適用物權(quán)法上的相鄰權(quán)調(diào)整規(guī)則，合理使用墓地相鄰不動(dòng)產(chǎn)，或要求相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人恪守不作為義務(wù)以保證自己合理使用墓地，故相鄰關(guān)系的處理存在問(wèn)題。債權(quán)性墓地使用權(quán)與相鄰的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人之間的相鄰關(guān)系可否適用物權(quán)法的相鄰關(guān)系來(lái)進(jìn)行調(diào)整，并沒(méi)有明確的規(guī)定，尚待解釋。學(xué)界對(duì)此亦有不同意見(jiàn)，有學(xué)者認(rèn)為，地上權(quán)人、承租人、使用借貸人等權(quán)利人相互間及其與所有人相互間均應(yīng)適用相鄰關(guān)系；①參見(jiàn)謝在全：《民法物權(quán)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第179頁(yè)。亦有學(xué)者認(rèn)為，相鄰關(guān)系中大多數(shù)是物權(quán)調(diào)整規(guī)范，土地租賃、借用等關(guān)系可依債權(quán)關(guān)系之安排及合理解釋，發(fā)生對(duì)第三人之效力，無(wú)類推適用的必要。②參見(jiàn)蘇永欽：《相鄰關(guān)系在民法上的幾個(gè)主要問(wèn)題》，載《民法研究》（第二冊(cè)），學(xué)林文化有限公司1999年版。

可見(jiàn)，債權(quán)性的土地使用權(quán)并不能完整充分地保障墓地權(quán)利人的利益，時(shí)而會(huì)受到所有權(quán)人的侵害和第三人的妨礙，并不適合墓地這種具有特殊用途的標(biāo)的物。

四、物權(quán)性墓地使用權(quán)的優(yōu)勢(shì)

物權(quán)性墓地使用權(quán)系用益物權(quán)，類似于傳統(tǒng)民法的地上權(quán)制度。韓國(guó)法院判例認(rèn)為在他人的土地上設(shè)置墳?zāi)拐?，?duì)該墳?zāi)够厝〉妙愃朴诘厣蠙?quán)的一種物權(quán)，此即為墳?zāi)够貦?quán)。③參見(jiàn)韓國(guó)大判1955.9.29【4288民上210】。韓國(guó)權(quán)威民法學(xué)者根據(jù)判例對(duì)“墳?zāi)够貦?quán)”下的定義，是指在他人的土地上設(shè)置特殊的公作物即墳?zāi)梗裨徇z體或者遺物的地方）的人，為了所有該墳?zāi)?，使用他人所有的土地的?quán)利，是類似于地上權(quán)的一種物權(quán)。④[韓]郭潤(rùn)直：《物權(quán)法》，博英社1997年版，第430頁(yè)。地上權(quán)濫觴于羅馬法，其旨在創(chuàng)設(shè)“地上物屬于土地”原則的例外，使得用他人土地建筑房屋的地上權(quán)人，可以令建筑物與地上權(quán)結(jié)合，而將建筑物獨(dú)立于土地之外，進(jìn)而可以保有建筑物的所有權(quán)。物權(quán)性墓地使用權(quán)在保護(hù)權(quán)利人權(quán)益方面，較之債權(quán)性墓地使用權(quán)，無(wú)疑具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)越性。

第一，物權(quán)性墓地使用權(quán)系物權(quán)，屬于絕對(duì)權(quán)，墓地使用權(quán)人經(jīng)由物權(quán)的設(shè)定，由于物權(quán)法定主義的結(jié)果，墓地使用權(quán)人亦可受到法律最低限度的保障。例如，為增加地上權(quán)的穩(wěn)定性，盡量減少地上權(quán)消滅的原因，德國(guó)《地上權(quán)條例》規(guī)定，地上權(quán)的設(shè)定不得附有解除條件或相類似的約款，地上權(quán)人于地上權(quán)因期滿消滅時(shí)，有更新之優(yōu)先權(quán)，地上權(quán)亦不因構(gòu)筑物的滅失或土地的拍賣而消滅。這在很大程度上限制了所有權(quán)人或轉(zhuǎn)讓人借其經(jīng)濟(jì)上優(yōu)勢(shì)地位訂立苛刻條款的弊害。

可見(jiàn)物權(quán)性墓地使用權(quán)具有穩(wěn)定土地的利用，維持墓地所有權(quán)人與墓地利用人之間的利益平衡，避免墓地所有權(quán)人借其所有權(quán)的強(qiáng)勢(shì)地位，破壞墓地應(yīng)長(zhǎng)期保持穩(wěn)定的狀態(tài)，妨礙社會(huì)文明。

第二，物權(quán)性墓地使用權(quán)系用益物權(quán)，墓地權(quán)利人對(duì)于墓地享有占有、使用權(quán)能，占有的權(quán)源是物權(quán)，不但對(duì)于標(biāo)的物的土地具有直接支配權(quán)，而且由于用益物權(quán)屬于定限物權(quán)，有限制所有權(quán)的功效，墓地使用權(quán)因而獲得鞏固。權(quán)利人對(duì)墓地可基于物權(quán)得為直接支配，非有法律的例外規(guī)定或墓地權(quán)利人放棄該項(xiàng)權(quán)利，在權(quán)利存續(xù)期間內(nèi)墓地使用權(quán)人可以對(duì)抗包括所有權(quán)人在內(nèi)的第三人。

物權(quán)性墓地使用權(quán)限制所有權(quán)的功能在域外的法律上亦有明確體現(xiàn)。如韓國(guó)，墳?zāi)沟鼗鶛?quán)是“為所有墓地”而使用他人的土地的權(quán)利，但也僅限于已經(jīng)設(shè)置的墓地，不得在已設(shè)置的墓地上再新添墳?zāi)?，或者為其它的目的使用墓地。⑤參?jiàn)韓國(guó)大判1958.6.12【4290民上771】。墳?zāi)够貦?quán)的適用范圍是達(dá)到管理和保護(hù)墓地為目的，不局限在設(shè)置墓地的土地范圍，還涉及到保護(hù)及祭祀所需的空地。⑥參見(jiàn)韓國(guó)大判1960.6.30【4293民再抗115】，大判1965.3.23【65da17】。對(duì)于墳?zāi)沟鼗鶛?quán)涉及的土地，即使是土地所有權(quán)人也不得擅自侵犯。斯堪的納維亞法系的代表國(guó)家瑞典，以法律規(guī)范的形式確定了墓地權(quán)的概念。為了保護(hù)墓地權(quán)，1990年的瑞典《墓地權(quán)法》規(guī)定安葬地點(diǎn)不能被用于抵押或者被部分的拆除，墓地權(quán)也不得被用于抵押或沒(méi)收。由此，瑞典的墓地權(quán)是受特殊保護(hù)、可以限制土地所有權(quán)和土地抵押權(quán)的特殊用益物權(quán)。

作為英美法系的代表國(guó)家，美國(guó)法院以判例的形式確定了墓地役權(quán)，并明確了墓地役權(quán)可以對(duì)土地所有權(quán)進(jìn)行限制。美國(guó)俄克拉荷馬州最高法院Irwin法官在Heiligman v.Chambers案中指出：“1、墓地是用來(lái)埋葬死者的地塊，公眾社區(qū)和教堂用的墓地稱為公用墓地，一個(gè)家族或小團(tuán)體用的墓地稱為私人墓地。2、當(dāng)一地塊明顯地作為墓地使用，該墓地不能作為其他用途的財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓或規(guī)劃。在該地塊作為墓地使用，已經(jīng)有墓地的圍墻或者墳?zāi)沟拿黠@標(biāo)志，該地塊被轉(zhuǎn)讓后，其所有者對(duì)該土地的所有權(quán)需受到墓地役權(quán)的限制，即使該墓地役權(quán)并沒(méi)有在書面上明確的顯示，但該墓地役權(quán)是默示的。3、對(duì)于私人墓地來(lái)說(shuō)，如果僅僅是不在其上建造新的墳?zāi)挂园卜潘勒哌z骸，未對(duì)墓地清除雜草，或者沒(méi)有對(duì)墳?zāi)购湍贡M(jìn)行養(yǎng)護(hù)，這并不能構(gòu)成對(duì)于墓地役權(quán)的放棄，但是如果移除了死者的遺骸，這將會(huì)被認(rèn)為是對(duì)墓地役權(quán)的放棄。……5、建立私人墓地的主體設(shè)立了墓地役權(quán)以限制該塊土地的所有權(quán)及因所有權(quán)產(chǎn)生的其他權(quán)利，即使該塊土地轉(zhuǎn)讓時(shí)并沒(méi)有明確表明該地塊上有墓地役權(quán)，只要該地塊上已經(jīng)有墳?zāi)沟拿黠@標(biāo)示，該墓地役權(quán)就不會(huì)因該塊土地的轉(zhuǎn)讓而滅失；墓地役權(quán)還可以由該權(quán)利人的繼承人繼承，任何一位繼承人都可以采取措施禁止對(duì)墓地和墳?zāi)沟那趾?。……”①Heiligman v.Chambers,338 p.2d 144,Okla.1959,April 14,1959,p.145.該司法判例確立了墓地役權(quán)，并認(rèn)為其為地役權(quán)的一種。2011年，美國(guó)肯達(dá)基州的上訴法院的Moore法官在Poe v.Gaunce案中引用了上述判例，并進(jìn)一步指出，死者的繼承人應(yīng)尊重死者生前在其私人墓地中指定地塊埋葬的遺愿；私人墓地的受讓者，僅在其名字顯示為墓地役權(quán)權(quán)利人時(shí)才能享有該私人墓地的墓地役權(quán)。②See Poe v.Gaunce,371 S.W.3d 769，Ky.App.,2011.November 04,2011.

盡管上述國(guó)家對(duì)于墓地使用權(quán)的名稱各異，如韓國(guó)稱為墳?zāi)够貦?quán)，美國(guó)稱為墓地役權(quán)，瑞典稱為墓地權(quán)，但分析這些墓地使用權(quán)的性質(zhì)，其均為物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，該物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利對(duì)于墓地所有權(quán)形成了法律上或事實(shí)上的限制；在立法政策上將土地作為墓地的用途放在了首位。

第三，通過(guò)行政劃撥的方式設(shè)定的墓地使用權(quán)無(wú)明確的終期，一般為無(wú)期限物權(quán)，以出讓方式設(shè)定的墓地使用權(quán)應(yīng)有期限，可以類比地上權(quán)期限，一般長(zhǎng)于債權(quán)性的土地利用權(quán)期限，可使墓地具備長(zhǎng)期的穩(wěn)定性。

第四，用益物權(quán)具有可移轉(zhuǎn)的性質(zhì)，物權(quán)性墓地使用權(quán)在一定條件下，具有可轉(zhuǎn)讓性。例如，德國(guó)《地上權(quán)條例》第1條Ⅰ、第5條、第6條規(guī)定地上權(quán)及其上的構(gòu)筑物具有讓與性，地上權(quán)可作為抵押權(quán)的標(biāo)的物。墓地使用權(quán)可在期限內(nèi)，基于墓地的使用而為轉(zhuǎn)讓，更有利于維護(hù)原墓地雙方當(dāng)事人的利益平衡關(guān)系。

第五，在因公共利益而征收土地時(shí)，物權(quán)性墓地使用權(quán)人可以得到較為充分的補(bǔ)償。

第六，物權(quán)性墓地使用權(quán)可適用相鄰關(guān)系處理與鄰地的權(quán)益關(guān)系。

綜上可見(jiàn)，債權(quán)性墓地使用權(quán)常使使用權(quán)人處于弱勢(shì)地位，物權(quán)性墓地使用權(quán)在保護(hù)墓地使用權(quán)人的權(quán)益方面較為完善。另需注意的是，盡管現(xiàn)代民法為強(qiáng)調(diào)對(duì)土地租賃權(quán)的保護(hù)，賦予了租賃權(quán)以直接支配土地的內(nèi)容，出現(xiàn)了租賃權(quán)物權(quán)化的現(xiàn)象，③我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”就基地租賃設(shè)有加強(qiáng)保護(hù)的規(guī)定，德國(guó)的《地上權(quán)條例》、日本的《借地法》對(duì)此均有相關(guān)規(guī)定。參見(jiàn)史尚寬：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第188-189頁(yè)。但那樣仍不能與物權(quán)的效力相提并論，例如在權(quán)利存續(xù)期限和權(quán)利可轉(zhuǎn)讓性等方面，債權(quán)性墓地租賃權(quán)的效力并不因債權(quán)物權(quán)化而增強(qiáng)。

五、物權(quán)法視野下構(gòu)建墓地使用權(quán)的初步設(shè)想

死者近親屬或后人對(duì)于墓地和墳?zāi)沟幕緳?quán)利一般不會(huì)受到侵犯，但這些基本權(quán)利一旦產(chǎn)生約束他人的效果，就極容易與墓地所有權(quán)或土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)生沖突。通過(guò)前述對(duì)現(xiàn)實(shí)的沖突和糾紛原因、我國(guó)現(xiàn)行法的梳理及墓地使用權(quán)的物權(quán)屬性與債權(quán)屬性的比較，筆者認(rèn)為，我國(guó)宜確立物權(quán)性墓地使用權(quán)?？紤]到我國(guó)適用物權(quán)法定主義，而目前物權(quán)立法中并無(wú)墓地使用權(quán)，亟待解決以下問(wèn)題：一是能否在現(xiàn)行法的基礎(chǔ)上，利用民法解釋學(xué)確立物權(quán)性墓地使用權(quán)，以協(xié)調(diào)這種沖突，以及解釋是否存在不足；二是在《物權(quán)法》修訂時(shí)，應(yīng)明確墓地使用權(quán)的哪些相關(guān)規(guī)則，以消除這一沖突。

1.墓地使用權(quán)能否解釋為建設(shè)用地使用權(quán)的特殊類別

我國(guó)實(shí)行土地用途管制制度，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地，其中建設(shè)用地是指建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地。①參見(jiàn)我國(guó)《土地管理法》第4條。由國(guó)家住房和建設(shè)部制定并于2012年1月1日施行的《城市用地分類與規(guī)劃建設(shè)用地標(biāo)準(zhǔn)（GB 50137-2011）》將城鄉(xiāng)用地分為2大類、9中類、14小類，殯葬設(shè)施用地屬于中類H3項(xiàng)下的區(qū)域公共設(shè)施用地?？梢?jiàn)，對(duì)于屬于公共設(shè)施的公墓而言，其建造之初，應(yīng)得到國(guó)家相關(guān)部門的殯葬設(shè)施用地許可，取得相關(guān)土地使用權(quán)，從文義解釋的角度，可認(rèn)為此處的土地使用權(quán)即為本文的墓地使用權(quán)。

集體所有的土地也可以作為建設(shè)用地使用，其有兩種方式：其一，通過(guò)征收，將集體所有土地性質(zhì)變?yōu)閲?guó)家所有，由國(guó)家通過(guò)出讓或劃撥等方式，將土地作為建設(shè)用地，交付給單位或個(gè)人使用；其二，對(duì)于農(nóng)村特定目的需要，可以直接通過(guò)集體經(jīng)濟(jì)組織批準(zhǔn)的方式，使用集體所有的土地?，F(xiàn)行法律對(duì)集體土地作為建設(shè)用地做了嚴(yán)格限制，只允許集體經(jīng)濟(jì)組織為成員及組織自身生存所需要，將集體所有的土地直接作為建設(shè)用地，使用目的限定為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)使用需要、鄉(xiāng)（村）公共設(shè)施、公益事業(yè)等，且土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、出租或抵押等。②參見(jiàn)我國(guó)《物權(quán)法》第151條、我國(guó)《土地管理法》第43條、我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》第8條。作為鄉(xiāng)（村）公共設(shè)施的農(nóng)村公益性墓地，其占用的土地屬于集體土地直接作為建設(shè)用地使用的情形。

宗族墓地所占用的土地也屬于集體所有，墳主后代對(duì)祖墳的權(quán)益是一種受習(xí)慣法保護(hù)的權(quán)益，③同前注?，肖澤晟文。該種權(quán)益的內(nèi)容主要是宗族后人的墓地使用權(quán)。

筆者認(rèn)為，墓地使用權(quán)可解釋為建設(shè)用地使用權(quán)的特殊類別，墓地使用權(quán)的特殊性在于，其最終的用途僅在于將土地用于墳?zāi)沟某休d形式及祭祀之用，以安置死者物質(zhì)性人身遺存為目的而取得墓地使用權(quán)的死者后人不得向他人轉(zhuǎn)讓墓地使用權(quán)。對(duì)于宗族墓地而言，其宗族后人享有墓地使用權(quán)；對(duì)于經(jīng)營(yíng)性墓地而言，作為經(jīng)營(yíng)者的殯葬事業(yè)單位取得墓地使用權(quán)后，在出售墓穴時(shí)，應(yīng)將墓穴所占用的墓地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓；對(duì)于公益性墓地而言，盡管現(xiàn)行法律禁止土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，但土地使用權(quán)是相對(duì)于土地所有權(quán)而言的，土地使用權(quán)的權(quán)利主體并不享有土地所有權(quán)，村民委員會(huì)是公益性墓地的建立主體，其作為集體經(jīng)濟(jì)組織享有墓地的所有權(quán)，其向本集體經(jīng)濟(jì)組織成員無(wú)償提供墓穴時(shí)，應(yīng)將墓穴所占用的墓地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，受讓人不得向第三人轉(zhuǎn)讓墓地使用權(quán)。

如上述法律解釋成立，可在一定程度上協(xié)調(diào)和消除墓地上的權(quán)利沖突，但這樣解釋亦有不足之處，仍需在以后《物權(quán)法》的修訂中予以明確規(guī)定墓地使用權(quán)制度。如權(quán)利期限問(wèn)題，《物權(quán)法》第149條確立了住宅建設(shè)用地的自動(dòng)續(xù)期制度，但墳?zāi)共⒉粚儆谧≌?，?yīng)為特殊構(gòu)筑物，墓地使用權(quán)的期限及續(xù)期規(guī)則應(yīng)由法律予以明確。顯然，這涉及下一問(wèn)題的探討。

2.應(yīng)在物權(quán)法中明確墓地使用權(quán)的相關(guān)規(guī)則

死者的遺骸、遺骨或骨灰是主體人身的物質(zhì)要素的轉(zhuǎn)化形式，留存了主體的某些人格性特征，是死者親朋好友追思回憶的物質(zhì)載體，某些死者生前曾為社會(huì)、國(guó)家甚至人類做出了貢獻(xiàn)，其更為后人所悼念的物質(zhì)載體，死者的遺骸、遺骨或骨灰上寄托了死者后人的懷念之情。墓地作為死者的安息之所，在人們的情感上已經(jīng)與死者的遺骸、遺骨或骨灰混為一體，導(dǎo)致墓地與人格利益有著密切的關(guān)系，對(duì)墓地的侵害會(huì)導(dǎo)致對(duì)生者精神上的極大損害，這使墓地成了“具有人格利益的財(cái)產(chǎn)”。①參見(jiàn)周繼明、周瓊：《論具有人格利益的財(cái)產(chǎn)》，《法學(xué)研究》2008年第1期。死者遺骸的存在是長(zhǎng)期或永久的，墓地作為墓祭的場(chǎng)所和祖先遺骸的歸屬地應(yīng)具備長(zhǎng)期的穩(wěn)定性，這使墓地使用權(quán)的期限應(yīng)長(zhǎng)于一般的用益物權(quán)，且應(yīng)建立自動(dòng)續(xù)期的制度，以實(shí)現(xiàn)墓地的基本功能。

基于墓地的特殊性，應(yīng)對(duì)墓地使用權(quán)的效力范圍做出較為明確的規(guī)定，為權(quán)利人行為提供合法性依據(jù)，以劃定與所有權(quán)和定限物權(quán)的界限，對(duì)抗后者權(quán)利人的侵害；同時(shí)，對(duì)于墓地使用權(quán)人而言，其僅能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使權(quán)利，超越墓地功能的用途應(yīng)被禁止。墓地使用權(quán)的效力范圍可限制在如下方面：（1）修筑墳?zāi)辜跋嚓P(guān)附屬物，如墓碑；（2）祭祀、祭祖等祭奠活動(dòng)；（3）墳?zāi)购湍沟氐木S護(hù)，如修葺祖墳、加固墳?zāi)辜叭コs草、平整墓地范圍內(nèi)的土地等。

墓地使用權(quán)作為用益物權(quán)，應(yīng)有公示方式，墓地的明顯標(biāo)志是墳?zāi)梗话愕膲災(zāi)雇心贡?，上面記錄著死者的身份信息、立碑者的姓名及與死者的關(guān)系，可以公示墓地使用權(quán)內(nèi)容的部分信息。但是，隨著年代久遠(yuǎn)，立碑者可能已不在世間，墓地使用權(quán)人的信息經(jīng)常無(wú)法在碑文上得以反映，應(yīng)通過(guò)一般的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示方式彰顯墓地使用權(quán)，以強(qiáng)化其絕對(duì)權(quán)的效力。

筆者認(rèn)為，墓地使用權(quán)的取得可以采用登記對(duì)抗的方式，以便更大限度地保障墓地使用權(quán)人的權(quán)益，保護(hù)死者的人身遺存，維護(hù)死者的安寧?！段餀?quán)法》第10條規(guī)定，國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度，我國(guó)正在考慮制定《不動(dòng)產(chǎn)登記法》，統(tǒng)一全國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記部門，鑒于國(guó)土資源管理部門掌握著各種地籍資料，統(tǒng)一由國(guó)土資源管理部門承擔(dān)墓地使用權(quán)的登記較為適宜。

六、結(jié)語(yǔ)

行知園的遷墳風(fēng)波和“周口平墳事件”突出地反映了民眾對(duì)于墓地保護(hù)的期待。墓地作為民眾在清明的墓祭之所，維系著人們與先人們的情感聯(lián)系，維護(hù)著家族成員的族群集體感，它不僅是一種鄉(xiāng)愁，還是落葉歸根的象征，甚至是個(gè)體身份認(rèn)知的憑據(jù)。清明節(jié)是我國(guó)的傳統(tǒng)節(jié)日，也是最重要的祭祀節(jié)日，在該天前往祖墳進(jìn)行掃墓和祭祖是千百年來(lái)形成的習(xí)慣。盡管稀缺的土地資源絕大部分應(yīng)為活人使用，但今日的死者是往日的生者，為了生者能夠更好地享有人格尊嚴(yán)，不能否定死者的遺骸、遺骨或骨灰對(duì)生者的意義。從象征性的毀壞墳?zāi)沟酵趬灡I墓，盡管不一定損害死者遺骸、遺骨或骨灰，但是墳?zāi)故冀K是死者遺骸、遺骨或骨灰的安全保障，任由地方政府或集體經(jīng)濟(jì)組織以公益為名隨意強(qiáng)制遷墳、平墳甚至毀墳，是反文化和不道德的?，F(xiàn)今，有關(guān)墓地的糾紛正不斷涌現(xiàn)，與墓地權(quán)利性質(zhì)的模糊、民法保護(hù)的缺失是緊密相關(guān)的，保障墓地的安寧、保護(hù)墳?zāi)沟耐暾?，進(jìn)而維護(hù)死者的物質(zhì)性人身遺存，是對(duì)墓地進(jìn)行法律保護(hù)的根本要求。確立物權(quán)性墓地使用權(quán)是解決對(duì)墓地保護(hù)問(wèn)題的核心，立法者和司法者應(yīng)該重視墓地的祭祀用途，立法者應(yīng)當(dāng)及時(shí)在法律上明確對(duì)墓地使用權(quán)的物權(quán)保護(hù)；司法者在法律還未明確規(guī)定物權(quán)性墓地使用權(quán)時(shí)，可以行使法律解釋權(quán)，最大限度的對(duì)墓地進(jìn)行物權(quán)保護(hù)。

生者可以利用建設(shè)用地使用權(quán)來(lái)滿足生存居住的基本要求，對(duì)于死者的安寧，物權(quán)性墓地使用權(quán)可以提供相對(duì)充分的民法保障。

（責(zé)任編輯：聞海）

D F521

A

1005-9512（2014）03-0029-09

一、問(wèn)題的提出

陳國(guó)軍，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士研究生，華東政法大學(xué)教師。

人與動(dòng)物均不免一死，但兩者的重要區(qū)別在于只有人死后才會(huì)有墓地。①盡管存在動(dòng)物墓地，但并非常態(tài)，而是少數(shù)現(xiàn)象，主要針對(duì)寵物。較著名的是法國(guó)1899年開(kāi)放的寵物墓地，但其整體的規(guī)模和重要性遠(yuǎn)不能與人類墓地相比。死者是昨日的生者，生者是明日的死者。死是生命的歸宿，“不孝之罪，莫大乎不葬其親”，②【清】張履祥：《楊園先生全集（下）》，陳祖武點(diǎn)校，卷51，《喪葬雜錄·葬親社約》，第1453頁(yè)。歷朝歷代，上至君王下至百姓，均非常重視入土為安的禮制要求及對(duì)墓地的保護(hù)。時(shí)過(guò)境遷，殯葬方式發(fā)生了極大的變化，改土葬為火葬，直接改變的是國(guó)人的喪葬習(xí)俗，但墓地仍未消失，墓地還將是人們生活中不可或缺的組成部分?，F(xiàn)代文明不僅要求人在世時(shí)享有滿足基本生存條件的居住環(huán)境，死后還要有長(zhǎng)息之所。

墳?zāi)褂蓧灪湍箻?gòu)成，“高者曰墳，封者曰冢，平者曰墓”。③【清】沈之奇：《大清律輯注》（下），卷18，《刑律·賊盜·發(fā)冢》，懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第625頁(yè)。墳是位于地面以上的部分，墓是用于存放死者骸骨或骨灰的部分，位于地面以下，是墳?zāi)沟暮诵?。本文所稱的墓地是指墳?zāi)顾诘耐恋兀劝▔災(zāi)怪苯诱加玫牡貕K，也包括墳?zāi)怪車c其有密切聯(lián)系的地塊，但并不包括古墓及古墓葬。④古墓、古墓葬由《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》和《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法實(shí)施條例》進(jìn)行規(guī)范保護(hù)，其本身屬于國(guó)家所有，《文物保護(hù)法》強(qiáng)調(diào)的是文物的認(rèn)定及管理與被管理關(guān)系，屬于行政法體系，不在本文討論范圍之列。