劉 磊

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

行政強(qiáng)制執(zhí)行法律保留規(guī)則之反思
——以侵害程度為標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)

劉 磊

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

我國(guó)《行政強(qiáng)制法》規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行方式全部由法律設(shè)定，這種一概而論的處理方式值得商榷?，F(xiàn)有行政強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定權(quán)的劃分標(biāo)準(zhǔn)可以類(lèi)型化為“強(qiáng)制類(lèi)別標(biāo)準(zhǔn)”。行政強(qiáng)制執(zhí)行嚴(yán)格由法律保留的立意基礎(chǔ)在于認(rèn)為行政強(qiáng)制執(zhí)行的侵害程度一般大于行政強(qiáng)制措施。然而，行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政強(qiáng)制措施并不是以侵害程度為標(biāo)準(zhǔn)加以劃分的，“強(qiáng)制類(lèi)別標(biāo)準(zhǔn)”顯然與二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)理論相沖突。行政強(qiáng)制執(zhí)行全部由法律設(shè)定的規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，未能充分考慮行政強(qiáng)制手段的侵害程度。因此，應(yīng)當(dāng)以“侵害程度標(biāo)準(zhǔn)”作為檢視標(biāo)準(zhǔn)，重構(gòu)行政強(qiáng)制執(zhí)行方式設(shè)定的法規(guī)范位階，對(duì)侵害程度較低的行政強(qiáng)制執(zhí)行手段，降低其設(shè)定的法規(guī)范位階，從而回應(yīng)新型行政強(qiáng)制執(zhí)行手段在行政執(zhí)法中的適用。

行政強(qiáng)制執(zhí)行；法律保留；法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)；強(qiáng)制類(lèi)別標(biāo)準(zhǔn)；侵害程度標(biāo)準(zhǔn)

2013年8月26日，北京市“嚴(yán)厲打擊違法用地違法建設(shè)專(zhuān)項(xiàng)行動(dòng)指揮部辦公室”對(duì)外公布“違建”名單，名單中包括所屬區(qū)縣、業(yè)主姓名、建設(shè)位置、基本情況、接受調(diào)查地點(diǎn)等信息。同時(shí)要求違法行為人或委托代理人在公告發(fā)布之日起3日內(nèi)，攜帶有效身份證件、房產(chǎn)登記文件等材料前往公告中的調(diào)查地點(diǎn)接受調(diào)查。在此之前，公布違法事實(shí)已在價(jià)格監(jiān)管、環(huán)境監(jiān)管、計(jì)劃生育管理、稅收征管、產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督、食品安全監(jiān)管、消防監(jiān)督檢查等眾多行政領(lǐng)域得到了廣泛運(yùn)用。①參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《作為行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的違法事實(shí)公布》，《法學(xué)家》2012年第1期。

公布違法事實(shí)是一種卓有成效卻難以駕馭的非法律制裁。誤用則損毀名譽(yù)和商業(yè)經(jīng)營(yíng)、削弱行政績(jī)效、濫用公眾信任；小心控制則是精確、有效和公平行政規(guī)制的試金石。②See Ernest Gellhorn,Adverse Publicity by Administrative Agencies,86 Harv.L.Rev.1380(1972-1973),p1441.我國(guó)也有學(xué)者將公共警告比喻為古羅馬神話中的雙面門(mén)神：“一面是面向公眾，溫柔祥和，指點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)，然而時(shí)有誤引迷津；另一面則是面向特定商家或個(gè)人，剛正嚴(yán)厲，揮舞著法律之劍，然而時(shí)有傷及無(wú)辜?！雹壑齑喝A：《公共警告與“信息懲罰”之間的正義》，《行政法學(xué)研究》2010年第3期。公布違法事實(shí)，也意味著重樹(shù)社會(huì)規(guī)范，從而借助社會(huì)規(guī)范的變化影響個(gè)人的行為選擇，可見(jiàn)改變名譽(yù)刺激措施有著重要的作用。④參見(jiàn)[美]孫斯坦：《自由市場(chǎng)與社會(huì)正義》，金朝武等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第42頁(yè)。除對(duì)違法行為人有強(qiáng)制性效果以外，其他違反者也將因畏懼被公開(kāi)點(diǎn)名和指責(zé)而改變其行為選擇，從而在事實(shí)上產(chǎn)生了威懾作用。⑤See Karen Yeung,Government by Publicity Management:Sunlight or Spin?Public Law(2005)360.383,p375.北京治理違建專(zhuān)項(xiàng)行動(dòng)中所采用的公布違建信息方式，起到了一定的效果，對(duì)于彌補(bǔ)其他強(qiáng)制手段之不足有著一定的作用，⑥當(dāng)然，公布違法事實(shí)仍然有其局限性。Gellhorn指出，公布違法信息的強(qiáng)制效果依賴(lài)于四個(gè)因素：（1）公眾不接受被譴責(zé)行為的程度；（2）名譽(yù)對(duì)于公布所指向的個(gè)人或公司的重要性；（3）公布違法信息對(duì)違反者冒犯活動(dòng)之外的其他行為的影響程度；（4）負(fù)面信息到達(dá)公眾的可能性。See Ernest Gellhorn,Adverse Publicity by Administrative Agencies,86 Harv.L.Rev.1380(1972-1973), p1383,note.此外，公眾的關(guān)心程度也決定了政府公布信息的方式。See Christopher C.Hood,The Tools of Government,The Macmillan Press Ltd,1983,pp36,37.也為處于繁亂、迷茫中的各地違法建設(shè)治理提供了參考。在地方立法中，我們已經(jīng)可以尋覓到借用公布違法事實(shí)治理違法建設(shè)的事例，⑦例如，2013年頒布的《廣州市違法建設(shè)查處條例》第11條規(guī)定，城市管理綜合執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將已立案的違法建設(shè)及處理情況在本單位網(wǎng)站上公布?？梢灶A(yù)見(jiàn)，在執(zhí)法壓力過(guò)大、執(zhí)法資源嚴(yán)重缺乏的違法建設(shè)治理領(lǐng)域，公布違建信息也將為各地所效仿。有學(xué)者在談及公布違法事實(shí)時(shí)指出：“由于這種制度具有良好的約束潛在違法者的功能，因此在違法行為眾多而導(dǎo)致公共機(jī)構(gòu)執(zhí)法壓力過(guò)大或執(zhí)法資源嚴(yán)重缺乏的情形下，就會(huì)產(chǎn)生對(duì)這種制度的大幅需求?！雹鄳?yīng)飛虎、涂永前：《公共規(guī)制中的信息工具》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2010年第4期。

學(xué)界對(duì)公布違法事實(shí)的性質(zhì)研究，論述不一，原因在于其“種類(lèi)繁多，很難簡(jiǎn)單地歸屬為哪一類(lèi)行政行為”。⑨鄧剛宏：《論行政公告行為的司法救濟(jì)》，《行政法學(xué)研究》2009年第1期。有學(xué)者提出，根據(jù)公布違法事實(shí)所處的法律關(guān)系——行政機(jī)關(guān)與社會(huì)公眾、行政機(jī)關(guān)與被公布方，將公布違法事實(shí)分為行政事實(shí)行為與具體行政行為；根據(jù)與公眾利害關(guān)系程度的不同，將行政事實(shí)行為分為發(fā)布危險(xiǎn)信息的行為與公布普通違法事實(shí)的行為；根據(jù)是否期待當(dāng)事人履行特定義務(wù)，將公布違法事實(shí)分為行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政處罰。⑩參見(jiàn)施立棟：《行政上的公布違法事實(shí)活動(dòng)研究》，浙江大學(xué)2009屆碩士學(xué)位論文，第21-26頁(yè)。這種分類(lèi)方法更符合實(shí)踐中的具體情形。在這一類(lèi)型化框架之下，結(jié)合事實(shí)行為、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政處罰的特征，以及公布違建信息的目的、對(duì)象、內(nèi)容等，筆者認(rèn)為，公布違建信息是在違法行為人拒不履行拆除義務(wù)、違法建設(shè)狀態(tài)仍然存在的情況下，借助公眾輿論的壓力，形成促使履行義務(wù)的心理強(qiáng)制作用，逼迫當(dāng)事人履行拆除義務(wù)的行政手段。公布違建信息并沒(méi)有對(duì)違建行為人增加新的義務(wù)要求，而且以強(qiáng)制拆除為后盾，目的在于督促、期待違法行為人拆除違法建設(shè)。因此公布違建信息具有行政強(qiáng)制執(zhí)行的特征。??有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)行政相對(duì)人違法行為的公告可以視為行政強(qiáng)制執(zhí)行。參見(jiàn)葉平：《行政公告研究》，《法學(xué)》2005年第3期。?陳敏：《行政法總論》，臺(tái)北新學(xué)林出版社2011年版，第21頁(yè)。

然而，2011年頒布、2012年正式實(shí)施的我國(guó)《行政強(qiáng)制法》第13條規(guī)定，行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。性質(zhì)上屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行的公布違建信息應(yīng)當(dāng)具有法律層面的依據(jù)，而現(xiàn)有法律無(wú)法為行政強(qiáng)制執(zhí)行的公布違建信息尋得明確的執(zhí)法依據(jù)，但就執(zhí)法需求而言，公布違建信息不失為一種彌補(bǔ)其他執(zhí)法手段之不足的替代性措施。如何緩解立法要求與執(zhí)法需求之間存在著的這種緊張關(guān)系，以及行政強(qiáng)制執(zhí)行全部由法律設(shè)定的規(guī)定是否合理的疑問(wèn)便進(jìn)入了討論的視野。

一、行政強(qiáng)制執(zhí)行法律保留的限度

在行政法上，行政強(qiáng)制執(zhí)行法定的理論基礎(chǔ)是法律保留原則。法律保留是指“國(guó)家須有國(guó)會(huì)議決之法律授權(quán)，始能在其與人民之一般關(guān)系中，干涉人民之自由及財(cái)產(chǎn)”。??有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)行政相對(duì)人違法行為的公告可以視為行政強(qiáng)制執(zhí)行。參見(jiàn)葉平：《行政公告研究》，《法學(xué)》2005年第3期。?陳敏：《行政法總論》，臺(tái)北新學(xué)林出版社2011年版，第21頁(yè)。在法律保留學(xué)說(shuō)興起之初，法律保留與全部保留無(wú)異，它要求行政行為的作出必須有法律依據(jù)，即“法無(wú)明文規(guī)定者不得為之”。然而，全部保留過(guò)于理想化，不可能貫徹始終，無(wú)法律依據(jù)就不能進(jìn)行任何行政活動(dòng)的理論無(wú)法滿足變化了的行政需要。①參見(jiàn)[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年，第55頁(yè)。從20世紀(jì)初開(kāi)始，由于政府職能空前擴(kuò)張、管理對(duì)象更加復(fù)雜以及提高行政效率的內(nèi)在要求，代議立法無(wú)法適應(yīng)行政管理的需要。②參見(jiàn)胡建淼：《行政強(qiáng)制法研究》，法律出版社2003年版，第111頁(yè)。法律保留原則出現(xiàn)了松動(dòng)，“法律保留原則中的‘法律’不再僅指議會(huì)所制定的狹義上的法律，而是包括行政機(jī)關(guān)的行政立法在內(nèi)的廣義上的法律，也就是說(shuō)不再一概適用國(guó)會(huì)保留或稱(chēng)絕對(duì)保留”。③黃學(xué)賢：《行政法中的法律保留原則研究》，《中國(guó)法學(xué)》2004年第5期。但同時(shí)，在涉及公民、法人或其他組織的基本權(quán)利時(shí)，必須有法律層面的規(guī)范依據(jù)，誠(chéng)如學(xué)者所言：“現(xiàn)代各國(guó)一般都強(qiáng)調(diào)在影響到公民、法人或其他組織的基本權(quán)利時(shí)，必須由議會(huì)制定的法律予以規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在任何情況下都不能染指，并將這一規(guī)則通過(guò)憲法或其他憲法性法律予以確認(rèn)?！雹芡献ⅲS學(xué)賢文。

相對(duì)于全部保留，重要事項(xiàng)保留縮減了法律保留的范圍，拋棄了行政行為必須有法律依據(jù)才可以行使的限制，將法律保留事項(xiàng)根據(jù)重要性的程度加以區(qū)分。毛雷爾指出：“公民個(gè)人的基本權(quán)利越深遠(yuǎn)、緊迫，該權(quán)利對(duì)共同體的作用就越重要；社會(huì)問(wèn)題越充滿爭(zhēng)議，法律調(diào)整就應(yīng)當(dāng)越精確和嚴(yán)格。因此存在一個(gè)階梯結(jié)構(gòu)：完全重要的事務(wù)需要議會(huì)法律獨(dú)占調(diào)整，重要性小一些的事務(wù)也可以由法律規(guī)定的法令制定機(jī)關(guān)調(diào)整；一直到不重要的事務(wù)，不屬于法律保留的范圍?！雹輀德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第110頁(yè)。與階梯結(jié)構(gòu)的論述相似，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者經(jīng)常使用的概念為規(guī)范密度。參見(jiàn)陳敏：《行政法總論》，臺(tái)北新學(xué)林出版社2011年版，第159頁(yè)。這種階梯結(jié)構(gòu)為反思全部保留學(xué)說(shuō)提供了指引。

行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)全部由法律保留的觀點(diǎn)不適用于現(xiàn)代社會(huì)的國(guó)家治理，缺乏可行性。⑥參見(jiàn)姜明安：《〈行政強(qiáng)制法〉的基本原則和行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)研究》，《法學(xué)雜志》2011年第11期。盡管《行政強(qiáng)制法》拋棄了全部保留，并未要求所有的行政強(qiáng)制手段必須有法律層面的依據(jù)，對(duì)行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)呈現(xiàn)出“寬嚴(yán)相濟(jì)”的規(guī)制特點(diǎn)，學(xué)界對(duì)此也基本達(dá)成共識(shí)，但行政強(qiáng)制執(zhí)行卻必須由法律設(shè)定。在《行政強(qiáng)制法》制定過(guò)程中，行政強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定權(quán)的歸屬仍然是《行政強(qiáng)制法》制定過(guò)程中爭(zhēng)議最大的問(wèn)題，⑦參見(jiàn)袁曙宏主編：《行政強(qiáng)制法教程》，中國(guó)法制出版社2011年版，第40頁(yè)。部分行政強(qiáng)制執(zhí)行手段（如代履行、執(zhí)行罰等其他行政強(qiáng)制執(zhí)行手段）可否由行政法規(guī)設(shè)定，存在不同的觀點(diǎn)。支持者的理由主要有二：一是行政強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定權(quán)限于法律，將無(wú)法有效應(yīng)對(duì)行政管理面臨的復(fù)雜情況和效率要求；二是行政法規(guī)享有行政強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定權(quán)對(duì)公民權(quán)益影響較小，而且，作為間接強(qiáng)制執(zhí)行的代履行和執(zhí)行罰比直接強(qiáng)制執(zhí)行對(duì)公民權(quán)益的侵害小得多。⑧參見(jiàn)袁曙宏：《我國(guó)〈行政強(qiáng)制法〉的法律地位、制度取向和價(jià)值定位》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期。也有學(xué)者從是否課予新的義務(wù)的角度出發(fā)，認(rèn)為行政強(qiáng)制執(zhí)行是對(duì)應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)的確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)，不需要其他根據(jù)規(guī)范支持，完全可以依據(jù)前面的基礎(chǔ)性行政行為付諸實(shí)施。在這種意義上，從規(guī)范行政權(quán)的角度考量，適當(dāng)賦予規(guī)章行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定權(quán)，在理論上和實(shí)踐中都具有重要的意義。⑨參見(jiàn)楊建順：《行政強(qiáng)制法18講》，中國(guó)法制出版社2011年版，第133-134頁(yè)。反對(duì)者則認(rèn)為鑒于行政強(qiáng)制執(zhí)行所造成的侵害性，其設(shè)定應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格的法律保留。⑩盡管在理論上，行政強(qiáng)制執(zhí)行是否屬于法律保留原則的事項(xiàng)曾發(fā)生過(guò)爭(zhēng)議，但晚近通說(shuō)認(rèn)為，下命權(quán)并不當(dāng)然包括執(zhí)行權(quán)，行政強(qiáng)制執(zhí)行是行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間，重新形成的新的法律關(guān)系，除非下命權(quán)所依據(jù)的法律或另有行政執(zhí)行法的依據(jù)，否則不能采取行政強(qiáng)制執(zhí)行的手段。參見(jiàn)李惠宗編著：《行政法要義》（二版），臺(tái)北五南圖書(shū)出版公司2002年版，第533頁(yè)。可見(jiàn)，支持者與反對(duì)者對(duì)待這一問(wèn)題爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的侵害性，支持者將行政強(qiáng)制執(zhí)行的侵害性區(qū)分為直接強(qiáng)制與間接強(qiáng)制，將行政強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定權(quán)放寬至行政法規(guī)的理由在于間接強(qiáng)制的侵害性較小。需要注意的是，支持者并非概括地意指放寬至行政強(qiáng)制執(zhí)行，而是主張將間接強(qiáng)制與直接強(qiáng)制區(qū)別對(duì)待，將間接強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)放寬至行政法規(guī)層面。而反對(duì)者則概括地認(rèn)定行政強(qiáng)制執(zhí)行的侵害性，并未將直接強(qiáng)制與間接強(qiáng)制的侵害性加以明顯區(qū)別。為了既有利于避免不當(dāng)設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行的出現(xiàn)，又能滿足行政管理的實(shí)際需要，《行政強(qiáng)制法》規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以自己執(zhí)行的四種情形并賦予了相關(guān)權(quán)力：行政機(jī)關(guān)依法代履行的權(quán)力、加處罰款和滯納金的權(quán)力、強(qiáng)制拆除的權(quán)力、拍賣(mài)查扣財(cái)物抵繳罰款的權(quán)力。①同前注?，袁曙宏文。然而，這種列舉式的處理方式只能涵括部分行政強(qiáng)制執(zhí)行方式的適用，其他行政強(qiáng)制執(zhí)行方式仍然受到嚴(yán)格拘束，遵循由法律設(shè)定的限制，由此也必然陷入束縛執(zhí)法手腳的困局。實(shí)際上，我國(guó)《行政處罰法》關(guān)于行政處罰設(shè)定權(quán)的分配，已經(jīng)鮮明地印證了德國(guó)的調(diào)整密度理論。②參見(jiàn)高秦偉：《論德國(guó)行政法的基本觀念》，《比較法研究》1997年第3期?！缎姓?qiáng)制法》在處理行政強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定權(quán)的問(wèn)題上，也應(yīng)當(dāng)借鑒調(diào)整密度理論，考慮行政手段的損害程度。

法律保留固然有助于規(guī)制行政權(quán)力的行使，但“法律保留設(shè)計(jì)應(yīng)拿捏分寸，恰當(dāng)收斂保留密度，張弛有度地駕馭行政權(quán)”。③孫展望：《法律保留、法治與復(fù)雜社會(huì)——中國(guó)語(yǔ)境下的法律保留之法治邏輯探究》，《政治與法律》2011年第7期。《行政強(qiáng)制法》的立法意旨無(wú)疑在于約束行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制權(quán)力的行使，保護(hù)公民的合法權(quán)益。同時(shí)，將行政強(qiáng)制執(zhí)行限定于由法律設(shè)定的法理基礎(chǔ)在于，行政強(qiáng)制執(zhí)行的不當(dāng)行使會(huì)對(duì)公民造成難以彌補(bǔ)的損害。然而，這種理由并非無(wú)懈可擊。在行政強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定權(quán)遵守何種程度的法律保留問(wèn)題上，學(xué)界存在很大的爭(zhēng)議，盡管《行政強(qiáng)制法》將之確定為嚴(yán)格的法律保留，但并非沒(méi)有爭(zhēng)論的空間。基于人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利的廣泛性，行政強(qiáng)制執(zhí)行方式的確易于侵及公民、法人的人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但并非一旦觸及即要求絕對(duì)的法律保留，否則將嚴(yán)重束縛執(zhí)法機(jī)關(guān)，反而不利于社會(huì)秩序的維護(hù)。行政法對(duì)公共行政的制約并不是一味地堅(jiān)持“無(wú)法律即無(wú)行政”，而是要針對(duì)不同的行政方式設(shè)計(jì)靈活有效的規(guī)則與原則。④石佑啟：《論行政法與公共行政關(guān)系的演進(jìn)》，《中國(guó)法學(xué)》2003年第3期。絕對(duì)法律保留的范圍應(yīng)當(dāng)局限于公民、法人的重大人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，且與公民、法人的基本生產(chǎn)生活資料或生存權(quán)直接相關(guān)，⑤同前注?，袁曙宏文。不能無(wú)限擴(kuò)張。公布違建信息即為嚴(yán)格的法律保留打開(kāi)了突破口。行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)有待商榷。

二、行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）現(xiàn)有行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)

《行政強(qiáng)制法》對(duì)行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的限定，是為了解決行政強(qiáng)制設(shè)定混亂的局面：不僅法規(guī)創(chuàng)設(shè)強(qiáng)制手段，而且規(guī)章、規(guī)范性文件也存在設(shè)定行政強(qiáng)制的情況。⑥參見(jiàn)應(yīng)松年：《行政強(qiáng)制立法的幾個(gè)問(wèn)題》，《法學(xué)家》2006年第3期。如前所述，行政強(qiáng)制執(zhí)行法定的支持者認(rèn)為，行政強(qiáng)制執(zhí)行較其他行政行為更直接、更嚴(yán)重地影響了公民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此，行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定權(quán)限制應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格。《行政強(qiáng)制法》貫徹了這一理念。行政強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定權(quán)法定的標(biāo)準(zhǔn)可以類(lèi)型化為“強(qiáng)制類(lèi)別標(biāo)準(zhǔn)”。

“強(qiáng)制類(lèi)別標(biāo)準(zhǔn)”體現(xiàn)在《行政強(qiáng)制法》對(duì)行政強(qiáng)制的分類(lèi)上。行政強(qiáng)制分為行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行，從而行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)也分為兩大類(lèi)：行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)和行政強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定權(quán)。行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定權(quán)完全由法律保留，凡是屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行的行政手段，無(wú)論其侵害程度如何，都應(yīng)當(dāng)有法律層面的設(shè)定依據(jù)。

在追求對(duì)行政強(qiáng)制權(quán)力民主控制的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)尋求控制的邊界。盡管在界定行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)時(shí)，區(qū)別了限制人身自由、凍結(jié)存款的嚴(yán)重侵害性，但在適用強(qiáng)制類(lèi)別標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，卻將行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的設(shè)定全部法律保留。之所以如此，原因仍在于視行政強(qiáng)制執(zhí)行對(duì)行政相對(duì)人可能造成的侵害大于行政強(qiáng)制措施。然而，這種劃分過(guò)于形式化和絕對(duì)化。在此需要比照行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政強(qiáng)制措施的界分標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界提出的主要有以下七種：“以行政行為的保障性與執(zhí)行性為標(biāo)準(zhǔn)”、“以行政行為的中間性和最終性為標(biāo)準(zhǔn)”、“以事先是否存在可履行的義務(wù)并期待當(dāng)事人履行為標(biāo)準(zhǔn)”、“以事先是否存在行政決定為標(biāo)準(zhǔn)”、“以‘基礎(chǔ)行為’與‘執(zhí)行行為’是否分合為標(biāo)準(zhǔn)”、“以基礎(chǔ)行為是否生效為標(biāo)準(zhǔn)”、“以強(qiáng)制履行的義務(wù)內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)”。①參見(jiàn)胡建淼：《“行政強(qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”的分界》，《中國(guó)法學(xué)》2012年第2期。行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政強(qiáng)制措施并不是以侵害程度為標(biāo)準(zhǔn)加以劃分的，而在劃定二者的設(shè)定權(quán)時(shí)，卻將行政強(qiáng)制執(zhí)行的侵害程度認(rèn)定為大于行政強(qiáng)制措施的侵害程度，顯然與二者的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)理論相沖突。而實(shí)際上，行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政強(qiáng)制措施均包含多種手段，無(wú)論是行政強(qiáng)制執(zhí)行，還是行政強(qiáng)制措施，在各自的序列中都存在著侵害程度不同的層級(jí)，侵害程度較弱的行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的侵害性未必大于或等于侵害程度較強(qiáng)的行政強(qiáng)制措施。

（二）補(bǔ)充性標(biāo)準(zhǔn)：侵害程度標(biāo)準(zhǔn)

有關(guān)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的規(guī)定，筆者并無(wú)異議，而行政強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定權(quán)的規(guī)定則過(guò)于籠統(tǒng)，全部交由法律設(shè)定的規(guī)定值得商榷。行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定權(quán)應(yīng)當(dāng)加以修正。簡(jiǎn)單地以行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政強(qiáng)制措施的分類(lèi)為標(biāo)準(zhǔn)劃定設(shè)定權(quán)將使實(shí)踐中的諸多侵害輕微的行政強(qiáng)制執(zhí)行手段缺乏法律依據(jù)，不恰當(dāng)?shù)叵蘅s了其適用范圍。實(shí)際上，任何一種行政強(qiáng)制都有其侵害性，不能以行政手段構(gòu)成對(duì)違法者的侵害為由，即認(rèn)定應(yīng)當(dāng)由法律設(shè)定，也不能一概認(rèn)為行政強(qiáng)制執(zhí)行手段造成的侵害程度大于行政強(qiáng)制措施，而是應(yīng)當(dāng)考慮行政強(qiáng)制手段所可能造成的侵害程度的大小，之后判定何者應(yīng)當(dāng)由法律設(shè)定，抑或由法規(guī)設(shè)定。一般情況下，行政強(qiáng)制執(zhí)行的侵害性的確大于行政強(qiáng)制措施，但并不排除特殊情況的出現(xiàn)，公布違建信息即為一例。因此，應(yīng)當(dāng)將“侵害程度標(biāo)準(zhǔn)”作為行政強(qiáng)制執(zhí)行手段設(shè)定權(quán)劃分的補(bǔ)充性標(biāo)準(zhǔn)，在行政強(qiáng)制執(zhí)行手段對(duì)違法行為人所可能造成的侵害程度較小時(shí)，可以由法規(guī)加以設(shè)定。

在執(zhí)法實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)著巨大的執(zhí)法壓力，面臨如何實(shí)現(xiàn)政府目標(biāo)任務(wù)的難題。這也是公布違法事實(shí)等新型行政手段為執(zhí)法機(jī)關(guān)所探索適用的重要推力。面對(duì)龐雜的執(zhí)法事項(xiàng)，執(zhí)法手段不充足是執(zhí)法現(xiàn)狀的真實(shí)寫(xiě)照。正如在正式規(guī)則之外生發(fā)出的各種“潛規(guī)則”一樣，執(zhí)法實(shí)踐中也生發(fā)出了法律規(guī)定之外的行政手段，可以說(shuō)，執(zhí)法難的現(xiàn)狀倒逼執(zhí)法機(jī)關(guān)采取法律明確規(guī)定之外的其他手段。就公布違法事實(shí)的運(yùn)用而言，除公布違建信息以外，作為行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的公布違法事實(shí)還以公告價(jià)格違法行為、公開(kāi)曝光名人富人超生、公布污染企業(yè)名單等形式為執(zhí)法實(shí)踐所使用，它們可以彌補(bǔ)其他行政手段的不足，在執(zhí)法實(shí)踐中發(fā)揮著重要的作用。②同前注①，章志遠(yuǎn)文。然而，這些形式并非都有法律層面的依據(jù)。以公告價(jià)格違法行為為例，其依據(jù)有國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)公布的《價(jià)格違法行為性質(zhì)處罰規(guī)定》，以及其后出臺(tái)的《價(jià)格主管部門(mén)公告價(jià)格違法行為的規(guī)定》，而《價(jià)格法》并未對(duì)之加以規(guī)定，但這并未影響公告價(jià)格違法行為在執(zhí)法實(shí)踐中的使用。如若將行政強(qiáng)制執(zhí)行局囿于法律層面的依據(jù)，將導(dǎo)致有效的執(zhí)法手段更加捉襟見(jiàn)肘，也將導(dǎo)致許多行政規(guī)范遭遇被清理的境地。

此外，其他行政強(qiáng)制手段也面臨著這種“名不正、言不順”的尷尬，而行政強(qiáng)制執(zhí)行法定著實(shí)束縛了執(zhí)法機(jī)關(guān)的手腳，而且，在部分執(zhí)法機(jī)關(guān)不得為之而又無(wú)法在法律層面將執(zhí)法實(shí)踐中所慣用的、有效的執(zhí)法手段加以規(guī)范的情況下，“制造”了大量的違法執(zhí)法?；蛟S對(duì)執(zhí)法實(shí)踐這種拋棄行政強(qiáng)制執(zhí)行法定的呼喚并不能一味迎合，存在的未必都是合理的，執(zhí)法實(shí)踐中不乏濫用行政強(qiáng)制手段的情形，但是，面對(duì)這種實(shí)踐與理論之間的矛盾與糾葛，一味地限制與否定并不是解決問(wèn)題的最優(yōu)路徑。有限制地放開(kāi)，在強(qiáng)制類(lèi)別標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，輔之以侵害程度標(biāo)準(zhǔn)不失為一種選擇。

在理論上，很多學(xué)者認(rèn)為行政強(qiáng)制的設(shè)定不應(yīng)當(dāng)限制過(guò)嚴(yán)。楊建順教授認(rèn)為：“‘強(qiáng)制’并不僅僅意味著權(quán)利的限制或者剝奪，義務(wù)的設(shè)定或者增加，負(fù)擔(dān)的要求或者賦課，它還意味著對(duì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)或者張揚(yáng)，義務(wù)或者負(fù)擔(dān)的合理化，從而有利于構(gòu)建和諧社會(huì)?！雹偻白?，楊建順書(shū)，第114頁(yè)。姜明安教授也支持這種觀點(diǎn)，認(rèn)為：“為了適應(yīng)公共治理的需要,法律對(duì)行政法規(guī)和地方性法規(guī)的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)不能限制過(guò)死,而應(yīng)適當(dāng)放寬?！雹诮靼玻骸缎姓?qiáng)制立法若干爭(zhēng)議問(wèn)題之我見(jiàn)》，《法學(xué)家》2010年第3期。另請(qǐng)參見(jiàn)傅士成：《關(guān)于〈行政強(qiáng)制法〉三個(gè)問(wèn)題的看法和主張》，《法學(xué)家》2006年第3期。而且，在《行政強(qiáng)制法》出臺(tái)以前，即有學(xué)者建議賦予行政法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的權(quán)力，甚至認(rèn)為除法律、法規(guī)可以設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行外，還應(yīng)當(dāng)包括規(guī)章。③同前注?，袁曙宏主編書(shū)，第40頁(yè)。從《立法法》的相關(guān)條文來(lái)看，并無(wú)將所有行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的設(shè)定權(quán)收歸法律的傾向，因此，放寬部分行政強(qiáng)制執(zhí)行手段設(shè)定權(quán)的法律層級(jí)限制也符合《立法法》的宗旨。④參見(jiàn)《立法法》（2000年）第8條、第9條。此外，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》也曾確認(rèn)法規(guī)對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定權(quán)。⑤《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2000]8號(hào)）第87條規(guī)定，法律、法規(guī)沒(méi)有賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。在當(dāng)前執(zhí)法手段效果不彰顯的背景下，有學(xué)者在列舉多種新型強(qiáng)制執(zhí)行手段的基礎(chǔ)上指出：“不斷創(chuàng)新行政強(qiáng)制執(zhí)行手段并通過(guò)地方性法規(guī)形式予以認(rèn)可已經(jīng)成為我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度發(fā)展的一個(gè)重要方向。”⑥同前注①，章志遠(yuǎn)文。

需要何種層級(jí)的法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)具體考慮行政手段給行政相對(duì)人權(quán)利、利益帶來(lái)的最終侵害的內(nèi)容、程度后再進(jìn)行判斷。⑦參見(jiàn)[韓]金東熙：《行政法I》（第9版），趙峰譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第337頁(yè)。反觀我國(guó)行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的分配，并未以行政強(qiáng)制手段的侵害強(qiáng)度為根據(jù)，而是偏重于行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政強(qiáng)制措施性質(zhì)的界分。行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定可以借鑒德國(guó)聯(lián)邦憲法法院提出的“重要性理論”，“對(duì)于牽涉人權(quán)之重大部分則必須保留予立法者為之”。⑧參見(jiàn)陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，法律出版社2010年版，第406頁(yè)。盡管重要性理論因其未能提供一目了然的標(biāo)準(zhǔn)而遭到了批評(píng)，但實(shí)際上，“重要性的標(biāo)準(zhǔn)并不像人們猜測(cè)的那樣——是事務(wù)的性質(zhì)，而是某個(gè)規(guī)則對(duì)共同體和公民的個(gè)人的意義、份量、基礎(chǔ)性、深遠(yuǎn)性及其強(qiáng)度等。因此，‘重要性’不是確定的概念，而是一個(gè)階梯”。⑨同前注?，哈特穆特·毛雷爾書(shū)，第109-110頁(yè)。行政強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有基礎(chǔ)上加以修正，以侵害程度標(biāo)準(zhǔn)檢視強(qiáng)制類(lèi)別標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)有強(qiáng)制類(lèi)別標(biāo)準(zhǔn)之下，即便是歸屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行的行政手段，如若侵害程度較小、不具有顯著的侵害程度，或者侵害程度弱于類(lèi)似違法情形下所使用的行政強(qiáng)制措施，則應(yīng)當(dāng)打破行政強(qiáng)制執(zhí)行法定的限制，降低設(shè)定此種類(lèi)型的行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的法律位階依據(jù)，允許在法規(guī)層面對(duì)之加以設(shè)定。

三、行政強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定法規(guī)范位階之重構(gòu)

侵害程度標(biāo)準(zhǔn)是一種更具有針對(duì)性的設(shè)計(jì)思路，權(quán)益重要性的差異決定了行政強(qiáng)制執(zhí)行方式所對(duì)應(yīng)的法律位階之不同。為了使行政強(qiáng)制執(zhí)行的手段與法律位階的聯(lián)系更為明確，本文借鑒將行政強(qiáng)制執(zhí)行分為直接強(qiáng)制（包括對(duì)人身強(qiáng)制和對(duì)財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制）和間接強(qiáng)制的分類(lèi)方法，①同前注?，楊建順書(shū)，第95-99頁(yè)。并結(jié)合新型行政強(qiáng)制執(zhí)行手段，以侵害程度為標(biāo)準(zhǔn)，將直接強(qiáng)制分為對(duì)人身強(qiáng)制、嚴(yán)重影響生存的對(duì)財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制和其他直接強(qiáng)制執(zhí)行手段，將間接強(qiáng)制分為執(zhí)行罰、代履行和其他間接強(qiáng)制執(zhí)行。

通過(guò)對(duì)《行政強(qiáng)制法》的解構(gòu)分析，我們可以發(fā)現(xiàn)行政強(qiáng)制措施設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)采用的是“法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)”，即認(rèn)可法律中已有的有關(guān)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的保留性規(guī)定，在此基礎(chǔ)上再將剩余的其他行政強(qiáng)制措施劃分設(shè)定權(quán)的歸屬。例如，《立法法》第9條規(guī)定，限制人身自由的強(qiáng)制措施必須由法律規(guī)定；《商業(yè)銀行法》第29條、第30條規(guī)定，凍結(jié)和劃撥存款必須由法律規(guī)定。因此，拘留、凍結(jié)存款這兩種行政強(qiáng)制措施基于如上法律規(guī)定，設(shè)定權(quán)仍然限制在法律層面。從法理上講，拘留限制了公民最基本的人身自由，故而只能由法律設(shè)定；凍結(jié)存款、匯款由法律設(shè)定的根本原因在于其對(duì)個(gè)人利益、金融秩序均有著重要的影響，“既關(guān)系到金融機(jī)構(gòu)的信用，又關(guān)系到公民、法人和其他組織的財(cái)產(chǎn)安全，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格限制?！绻^(guò)多過(guò)濫使用凍結(jié)手段，會(huì)使人們認(rèn)為將資金存入金融機(jī)構(gòu)或者通過(guò)金融機(jī)構(gòu)匯兌并不安全，從而對(duì)其產(chǎn)生不信任，進(jìn)而導(dǎo)致金融信用無(wú)從建立、金融業(yè)無(wú)從發(fā)展”。②全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室：《〈中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法〉釋義與案例》，中國(guó)民主法制出版社2012年版，第227頁(yè)。相較于對(duì)存款、匯款的使用權(quán)加以限制的凍結(jié)，劃撥這種行政強(qiáng)制執(zhí)行方式影響的是當(dāng)事人對(duì)存款、匯款的處分權(quán)，故而，劃撥存款、匯款也應(yīng)當(dāng)由法律設(shè)定?？梢?jiàn)，“法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)”在一定程度上融合了對(duì)行政強(qiáng)制措施侵害程度的考量，由此，可以為行政強(qiáng)制執(zhí)行方式設(shè)定的法規(guī)范位階的劃分提供兩種經(jīng)驗(yàn)。其一，行政強(qiáng)制執(zhí)行方式的設(shè)定仍以遵循法律明確的法規(guī)范位階為前提。結(jié)合《行政強(qiáng)制法》第13條，應(yīng)當(dāng)對(duì)其明確列出的幾種行政強(qiáng)制執(zhí)行方式由法律設(shè)定的規(guī)定予以尊重，從而進(jìn)一步限縮可以由法規(guī)設(shè)定的行政執(zhí)行方式的范圍。其二，限制人身自由與凍結(jié)存款、匯款必須由法律設(shè)定，查封場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物與扣押財(cái)物可以由法規(guī)設(shè)定，這四種行政強(qiáng)制措施的設(shè)定安排實(shí)際上為行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定提供了參照。

因此，盡管行政強(qiáng)制執(zhí)行方式侵害程度的判定難以形成明晰的確定性標(biāo)準(zhǔn)，但是可以參照如下因素。第一，以侵害權(quán)利類(lèi)別為基礎(chǔ)。其一是對(duì)人的強(qiáng)制，人身權(quán)作為最基本的權(quán)利，一般而言，侵害人身權(quán)的行政強(qiáng)制執(zhí)行方式侵害程度較大，尤其是限制人身自由的行政強(qiáng)制執(zhí)行方式必須由法律設(shè)定；其二是對(duì)物的強(qiáng)制，處分權(quán)是所有權(quán)中最基本的權(quán)能，侵害物的處分權(quán)的強(qiáng)度一般大于侵害物的占有權(quán)、使用權(quán)。第二，行政強(qiáng)制執(zhí)行方式可以與行政強(qiáng)制措施相比較，以行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)的劃分為參照。第三，行政強(qiáng)制執(zhí)行方式之間的比較?！缎姓?qiáng)制法》未明確列明的其他行政強(qiáng)制執(zhí)行方式的侵害程度可以與已經(jīng)明確列出的幾種由法律設(shè)定的行政強(qiáng)制執(zhí)行方式相比較。第四，個(gè)別行政強(qiáng)制手段侵害程度的參考。判斷何種對(duì)財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行手段產(chǎn)生嚴(yán)重影響，較為清晰的例子為斷水?dāng)嚯姷染芙^給付手段的適用?！缎姓?qiáng)制法》明確禁止行政機(jī)關(guān)對(duì)居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定。但是，在學(xué)理上，如上規(guī)定只是限于不能因采取停水等拒絕給付方式而影響居民生活，但并不影響對(duì)工業(yè)生產(chǎn)、正在進(jìn)行的違法建設(shè)采取如上拒絕給付手段?？梢?jiàn)，是否影響公民基本的生活條件可以作為一個(gè)判斷侵害程度的影響因素。

直接強(qiáng)制將強(qiáng)制力直接作用于強(qiáng)制對(duì)象，更易于產(chǎn)生侵害作用，因此對(duì)其設(shè)定要求更為嚴(yán)格。但是，就直接強(qiáng)制的作用對(duì)象而言，主要包括對(duì)人與對(duì)物，基于人身權(quán)的重要性，參照限制人身自由的行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由法律設(shè)定的規(guī)定，限制人身自由的直接強(qiáng)制也應(yīng)當(dāng)由法律設(shè)定。對(duì)財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生重大影響的直接強(qiáng)制，基于權(quán)益保護(hù)的目的，也應(yīng)當(dāng)將設(shè)定的法規(guī)范位階限制在法律層面。而其他對(duì)物的直接強(qiáng)制，因其難以產(chǎn)生重大影響，故而其設(shè)定的法規(guī)范位階可以放寬至法規(guī)。這也有利于法規(guī)范層面的穩(wěn)定性。在立法層面，有很多直接強(qiáng)制并無(wú)法律層面的依據(jù)，而是以法規(guī)的形式加以確立，如2011年《金銀管理?xiàng)l例》第31條規(guī)定的對(duì)擅自收購(gòu)、銷(xiāo)售、交換和留用的金銀予以強(qiáng)制收購(gòu)或者貶值收購(gòu)；2008年《外匯管理?xiàng)l例》第40條、第41條規(guī)定的對(duì)非法套匯資金的回兌?；诜傻臏笮蕴卣?，如若一味堅(jiān)持行政強(qiáng)制執(zhí)行法定，使實(shí)踐中有效適用的行政強(qiáng)制執(zhí)行方式喪失合法性，反而不利于公共秩序、公共利益的維護(hù)。不能忽略的是，直接強(qiáng)制已經(jīng)被限制了其行使前提，即在間接強(qiáng)制執(zhí)行方式難以收到實(shí)效時(shí)，且遇到緊急且必要的場(chǎng)合才可使用。在間接強(qiáng)制優(yōu)先適用于直接強(qiáng)制原則的約束下，也在一定程度上減少了降低其他直接強(qiáng)制設(shè)定法規(guī)范位階的風(fēng)險(xiǎn)。

間接強(qiáng)制的侵害程度一般弱于直接強(qiáng)制，其設(shè)定的法規(guī)范位階應(yīng)如何呢？于立深教授從普遍授權(quán)的視角分析，認(rèn)為“按照一般法理，加處罰款、加收滯納金、代履行這三種行政強(qiáng)制執(zhí)行方式，被認(rèn)為是《行政強(qiáng)制法》的普遍授權(quán)，不再需要單行法來(lái)逐個(gè)地進(jìn)行具體授權(quán)。根據(jù)這些普遍授權(quán)條款，行政強(qiáng)制執(zhí)行方式可以由法律、法規(guī)來(lái)規(guī)定，也可以由規(guī)章及其以下的規(guī)范性文件來(lái)規(guī)定，其原始權(quán)限來(lái)源于《行政強(qiáng)制法》的普遍授權(quán)”。①于立深：《〈行政強(qiáng)制法〉實(shí)施中若干爭(zhēng)議問(wèn)題的評(píng)析》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2012年第7期。此外，肯定這種普遍授權(quán)的觀點(diǎn)在多個(gè)文獻(xiàn)中有所體現(xiàn)。參見(jiàn)前注?，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室書(shū)，第267-278頁(yè)；參見(jiàn)前注?，袁曙宏主編書(shū)，第40頁(yè)，第124-137頁(yè)；胡建淼、駱?biāo)蓟郏骸墩撔姓?qiáng)制執(zhí)行中的代履行——基于〈中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法〉》，《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第2期。如此，討論幾種間接強(qiáng)制執(zhí)行方式設(shè)定的法規(guī)范位階應(yīng)否降至法規(guī)已無(wú)意義。

隨著行政強(qiáng)制執(zhí)行方式的不斷創(chuàng)新，執(zhí)行罰、代履行已無(wú)法包攬所有的間接強(qiáng)制，公布違法事實(shí)等其他間接強(qiáng)制執(zhí)行方式在實(shí)踐中也廣為應(yīng)用，但是其他間接強(qiáng)制執(zhí)行方式并未獲得《行政強(qiáng)制法》的普遍授權(quán)，為討論其設(shè)定是否需要遵循嚴(yán)格的法律保留留下了空間。有學(xué)者注意到嚴(yán)格的法律保留原則導(dǎo)致實(shí)踐中大量的行政強(qiáng)制執(zhí)行方式面臨合法性的困境，并建議其他行政強(qiáng)制執(zhí)行方式可以由行政法規(guī)、地方性法規(guī)予以設(shè)定。②鄭雅芳：《〈行政強(qiáng)制法〉實(shí)施的挑戰(zhàn)與回應(yīng)》，《法學(xué)雜志》2013年第12期。值得注意的是，章志遠(yuǎn)教授依據(jù)法律解釋學(xué)中系統(tǒng)解釋原則的要求，認(rèn)為行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定的規(guī)定應(yīng)當(dāng)僅僅限于行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)，而非行政強(qiáng)制執(zhí)行方式。參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《尋求破解“行政強(qiáng)制執(zhí)行難”的新路徑》，《中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2012年2月3日，第7版。這種觀點(diǎn)打破了行政強(qiáng)制執(zhí)行全部法定的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，但是，《行政強(qiáng)制法》明確列出的其他行政強(qiáng)制執(zhí)行方式也是豐富多樣的，而且侵害程度強(qiáng)弱不一，因此如上建議過(guò)于籠統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分其他行政強(qiáng)制執(zhí)行方式的侵害程度，決定其設(shè)定是否放寬至法規(guī)。章志遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn)則較為謹(jǐn)慎，他在總結(jié)日韓經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，指出日韓在公布違法事實(shí)問(wèn)題上并未遵循嚴(yán)格的法律保留原則，并認(rèn)為作為間接強(qiáng)制手段的公布違法事實(shí)應(yīng)以法律或行政法規(guī)為依據(jù)。③同前注①，章志遠(yuǎn)文。當(dāng)然，也有學(xué)者雖然承認(rèn)公布違法事實(shí)是一種間接強(qiáng)制手段，并非借助傳統(tǒng)的國(guó)家強(qiáng)制力，而是借助社會(huì)輿論的力量，但仍認(rèn)為同樣構(gòu)成了對(duì)違法者的侵害，應(yīng)當(dāng)由法律授權(quán)實(shí)施。參見(jiàn)王貴松：《行政強(qiáng)制執(zhí)行的法律保留》，《中國(guó)工商報(bào)》2012年2月16日，第A03版。日本有學(xué)者從權(quán)利、義務(wù)關(guān)系是否變動(dòng)的角度考慮如何規(guī)范公布違法事實(shí)的設(shè)定權(quán)。藤田宇靖認(rèn)為公布違法事實(shí)并沒(méi)有增加法律義務(wù)或者剝奪權(quán)利，在這種意義上，公布違法事實(shí)無(wú)關(guān)痛癢。④參見(jiàn)[日]藤田宇靖：《日本行政法入門(mén)》，楊桐譯，法制出版社2011年版，第126頁(yè)。鹽野宏認(rèn)為公布違法事實(shí)等新的確保義務(wù)履行的手段不包含在《日本行政代執(zhí)行法》第1條的確保義務(wù)履行的手段之中，無(wú)需僅僅局限于法律層面的限制。在將公布違法事實(shí)定位為間接強(qiáng)制的情形下，作為一種并不屬于傳統(tǒng)行政上的強(qiáng)制執(zhí)行的新型手段，不屬于保留給法律的確保義務(wù)履行的手段，因而，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)可以通過(guò)條例創(chuàng)設(shè)這一制度。①同前注?，鹽野宏書(shū)，第164頁(yè)、第173頁(yè)。作為間接強(qiáng)制的公布違法事實(shí)，并不會(huì)對(duì)當(dāng)事人造成嚴(yán)重的侵害，從而無(wú)需嚴(yán)格的法律保留，因此，可以將其設(shè)定的法規(guī)范位階放寬至法規(guī)層面。

綜上所述，對(duì)人身的直接強(qiáng)制、具有嚴(yán)重影響的對(duì)財(cái)產(chǎn)的直接強(qiáng)制只能由法律設(shè)定，可以由法規(guī)設(shè)定的行政強(qiáng)制執(zhí)行手段包括對(duì)財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制的其他直接強(qiáng)制執(zhí)行手段和其他間接強(qiáng)制執(zhí)行手段（見(jiàn)表一）。

表一 行政強(qiáng)制執(zhí)行分類(lèi)及其設(shè)定的法規(guī)范位階

四、結(jié)語(yǔ)

行政強(qiáng)制執(zhí)行法律保留的圖景勾勒，對(duì)于傳統(tǒng)行政強(qiáng)制手段而言有著重要的意義，似乎并無(wú)紕漏，然而，隨著新型行政強(qiáng)制手段的運(yùn)用，行政強(qiáng)制執(zhí)行嚴(yán)格由法律保留的圖景需要重新描繪。原有的一般將行政強(qiáng)制執(zhí)行的侵害程度視為大于行政強(qiáng)制措施的理論需要加以修正。何者由法律保留，在現(xiàn)有的行政強(qiáng)制分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)之下，應(yīng)當(dāng)增補(bǔ)侵害程度標(biāo)準(zhǔn)。以侵害程度為標(biāo)準(zhǔn)，重構(gòu)行政強(qiáng)制執(zhí)行方式設(shè)定的法規(guī)范位階，將侵害程度較低的行政強(qiáng)制執(zhí)行方式設(shè)定的法規(guī)范位階降至法規(guī)層面，借此行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整，回應(yīng)新型行政強(qiáng)制執(zhí)行手段在行政執(zhí)法中的適用。

（責(zé)任編輯：姚魏）

②需要注意的是，盡管《行政強(qiáng)制法》將排除妨礙、恢復(fù)原狀作為一種行政強(qiáng)制執(zhí)行方式加以列出，但排除妨礙、恢復(fù)原狀應(yīng)當(dāng)理解為一種概括式的手段，或者多種具體行政強(qiáng)制手段所達(dá)到的效果，其設(shè)定的法規(guī)范位階的判定，依賴(lài)于具體行政手段的侵害程度，故而，本文將之排除出行政強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定的法規(guī)范位階的討論范圍。

D F3

A

1005-9512（2014）03-0100-09

劉磊，清華大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專(zhuān)業(yè)博士研究生。